[ 尹振國 ]——(2009-5-18) / 已閱22552次
論我國共同犯罪未遂與中止理論及其完善
尹振國
摘 要
對于在共同犯罪案件中，如何認定犯罪未遂和中止，學術界和司法實踐中都存在著不同的觀點或做法。文章首先列舉了學術界關于共同犯罪未遂和中止認定的觀點，然后根據刑法原則和有關共同犯罪的理論分析了我國刑法典對于共同犯罪規定的不足，作者主張在共同犯罪中止中可以引入“脫離共犯關系”的理論，以符合刑法的罪責刑相適應的原則和犯罪中止的立法精神，最后就共同犯罪理論的完善提出了自己的看法。
關鍵詞 共同犯罪 犯罪未遂 犯罪中止 脫離共犯關系
共同犯罪的未完成形態，指的是共同犯罪的預備、未遂和中止﹝本文重點論述同犯罪未遂與中止﹞。在我國刑法典中，只是明確規定了教唆犯的未遂，但實際上由于共同犯罪人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用并不相同，未完成犯罪的原因也不同，這使得共同犯罪形態在表現形式上多種多樣：
一、共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止
（一）簡單共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止
1、共同犯罪中的未遂犯與既遂犯
簡單共同犯罪，又稱之為共同正犯（共同實行犯），即共同犯罪人共同故意實行某種犯罪客觀要件的行為。由于共同犯罪人各人的實行行為，相互配合，成為一個共同犯罪行為的整體，對他們每一個人的行為應該從整體上加以考察，所以在他們的共同實行行為未能得逞時，共同犯罪人都應該構成犯罪未遂。例如：甲乙兩人開槍射殺丙，兩人都沒有射中，丙乘機逃走，那么甲乙兩人的行為都構成了故意殺人罪（未遂）。如果共同犯罪人中一人或者其中數人的行為造成了危害結果的發生，其余共同犯罪人的行為對危害結果的發生沒有起什么作用，但是他們的行為仍然構成犯罪既遂。例如，甲乙兩人開槍射殺丙，甲射中丙，丙死亡；乙未射中，根據共同實行犯“部分行為全體責任”刑事處罰原則，不僅甲要以犯罪既遂論處，而且乙也要以犯罪既遂論處。這一觀點成為我國刑法學界的通說。我國臺灣地區的學者中也有類似的看法，如林山田認為：“共同正犯中之各行為人在共同性為決意下所參與共同實施之行為，并非必須全部既遂，始擔當既遂之刑事責任。只要共同正犯中之一行為人所實行之行為業已既遂，雖其他行為人之行為尚屬未遂，但各共同正犯均成之既遂犯。反之，共同正犯之各行為人所實行之行為，如無一達成既遂者，則各共同正僅擔當未遂之責。”[1] 這就意味著在共同正犯中，既遂犯與未遂犯是不可并存的，但事實并非如此：例如，罪犯甲乙共謀將牢房的墻壁鑿穿逃走。一天，甲乙終于將墻壁鑿穿，甲逃脫；乙正要越墻時卻被警衛發覺而未能逃脫。在本案中，甲構成脫逃罪既遂，乙構成脫逃罪未遂。又如：甲乙兩人共謀強奸某婦女，甲實施了強奸，而輪到乙強奸時，婦女大聲呼救，乙怕被人發現，遂與甲逃走。在甲構成強奸罪既遂，乙構成強奸罪未遂。這就是說在共同正犯中，各行為人都是親手犯時，因為各人的行為都具有不可替代性或者人身性，因此，共同實行犯中各共犯的未遂表現出各自的獨立性，這是共同正犯中的特殊情況，刑法應該對此做出明確的規定。
2、共同犯罪中的中止犯與既遂犯
共同實行犯的犯罪中止，情況較為復雜。共同實行犯中一人在共同實行犯罪的過程中自動放棄犯罪，并且勸說其他共同實行犯放棄犯罪而共同停止共同犯罪行為，共同犯罪人均成立犯罪中止；如果在共同犯罪過程中主動放棄犯罪者，勸說其他共同實行犯放棄犯罪無效，轉而采取防止措施，避免了共同犯罪危害結果的發生，則主動放棄者構成犯罪中止，其他共同實行犯則構成犯罪未遂。這些在刑法理論和實踐中均無疑義。存在爭論的是，在共同犯罪過程中一人主動放棄犯罪，并竭力阻止其他共同實行犯繼續犯罪，但因為力所不及，未能阻止犯罪危害結果的發生，這時對主動放棄犯罪者應如何處理？客觀說認為，犯罪中止以徹底的放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果的發生為要件。犯罪結果之所以沒有發生，必須是由于其中止行為所致；否則犯罪結果未能被阻止，或者犯罪結果沒有發生是其他原因所致，自動放棄犯罪者不能構成犯罪中止。韓國刑法第26條規定：“行為人已著手犯罪行為之實行，而因己意中止，或防止其結果發生者，減輕或者免除其刑罰。” [2]這是客觀說的立法例之一。主觀說認為，刑法對犯罪中止之所以規定減輕或免除處罰，是因為中止犯的主觀惡性比較小，為鼓勵犯罪人自動停止犯罪，使刑法所保護的利益免受或者少受犯罪行為的侵害。所以共同犯罪人中某人自動放棄其犯罪行為，即使未能防止犯罪危害結果的發生，也應依法按照犯罪中止處罰。1976年聯邦德國的刑法典第24條第2款規定：“在數人共同犯罪中，其中主動阻止犯罪完成的，不同未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或者該犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關，只要行為人主動阻止該犯罪完成，應該免除其處罰。此外第31條第2款還規定，犯罪不是因為中止犯的行為而不發生的，或者犯罪雖已發生而與中止犯以前參與的行為無關，如果其主動努力阻止犯罪完成的，免除其刑罰。[3]根據德國刑法的上述規定，即使在其他共同犯罪人已經構成既遂的情況下，部分共同犯罪人也可能成立中止犯。
我國刑法第24條規定：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生，使犯罪中止。自動放棄犯罪成立中止犯，其所處的階段只能是在犯罪行為的實施階段（犯罪結果還未發生）；自動有效地防止犯罪結果的發生成立犯罪中止，則是在犯罪行為已經實行完畢，犯罪達到既遂以前。眾所周知，我國刑法總則關于犯罪中止的規定是以單獨犯的行為為模式作出規定的，這種規定存在著不足之處。下面的案例如果用刑法的規定來解釋難以得出滿意的結論。
案例：甲乙丙三人共謀敲詐勒索丁，三人共同實施了威逼行為后，甲對乙丙兩人說：“我不想再干下去了。”，甲還竭力阻止乙丙兩人繼續犯罪，但沒有成功。如果按照我國現行刑法的有關規定，甲仍然構成敲詐勒索的既遂，但可以酌情對甲從輕處罰。這對甲似乎不公平。
為此，筆者認為，我國刑法有關共同犯罪的理論存在著不足：
其一：與罪責刑相適應的刑法原則相違背。
罪責刑相適應原則是我國刑法所確認的一項基本原則，它在我國刑事立法和司法實踐中有著重要的地位。我國刑法第五條規定：“刑罰輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這就是說“犯多大的罪，便應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其輕重相當的刑罰”。 一個犯罪行為該承擔多大的刑事責任，該受怎樣的刑罰處罰，不僅僅取決于該犯罪行為的客觀社會危害性，也同樣取決于犯罪人本身的主觀危險性。由于中止犯的主觀惡性相對較小，所以對于中止犯的處罰也應當適當減輕或者免除。如果對共同犯罪中自動放棄犯罪而未能阻止其他犯罪人的繼續犯罪行為人作為既遂犯來處理，而忽視其為防止犯罪結果的發生而作出的努力，這對行為人是不公平的，也有違罪責刑相適應的刑法原則。
其二：與中止犯的有關立法意圖相違背。
刑法對于犯罪中止的規定的意圖在于鼓勵犯罪分子子定放棄犯罪，減少對社會的危害，如果把共同犯罪中的中止簡單地理解為全部共同犯罪人自動地放棄犯罪，或者共同有效地防止犯罪結果的發生，即使有的共同犯罪人自動地放棄了犯罪，但只要其他犯罪人使犯罪達到了既遂，危害結果發生了，就不能認定為犯罪中止。這樣一來，無疑使不給共同犯罪人以放棄犯罪的機會，實際上也達不到犯罪中止的立法目的。
其三：過分強調共同犯罪的整體性。
認為只要共同犯罪達到了既遂，整個共同犯罪就不可能有其他的犯罪停止形態。這強調了共同犯罪中“罪”的形態一致性，忽視了共同犯罪中共同行為的多樣性。
綜上所述，在共同犯罪的過程中，只要犯罪分子自動放棄了犯罪，并且危害結果的發生與其放棄犯罪前行為沒有因果關系，那么，不論其他共同犯罪人處于犯罪未遂還是犯罪既遂，都可以成立犯罪中止，這樣既符合我國刑法對犯罪中止的立法精神，又有利于社會的安定。
（二）復雜共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止
復雜共同犯罪是指犯罪人之間存在著實行犯、教唆犯、幫助犯分工的共同犯罪。在這種共同犯罪中，實行犯的犯罪未遂、犯罪中止對教唆犯、幫助犯有何影響？教唆犯、幫助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止？
1、實行犯的未遂或中止
實行犯著手實行犯罪而未遂的，對于教唆犯或幫助反來說，如果實行犯未遂也是出于他們意志意外的原因，教唆犯或幫助犯與實行犯同樣構成犯罪未遂；實行犯在犯罪過程中中止犯罪，教唆犯是構成犯罪未遂還是構成犯罪中止，存在著不同的觀點。一種觀點認為構成犯罪中止，理由是：在被教唆者犯了被教唆罪的情況下，應當把教唆這的行為的社會危害性程度看作是與被教唆者共同造成的，因此，應當根據被教唆者在犯罪過程中的犯罪形態來相應地確定教唆者的犯罪形態。另一種觀點認為構成犯罪未遂。理由是，被教唆者在實行犯罪的過程中中止犯罪，是出于教唆者意志以外的原因，因此，教唆者的行為應認定為犯罪未遂。筆者同意后一種觀點。進一步分析可知，實行犯在犯罪預備階段或實行階段中止犯罪，這種中止，對教唆犯來說，如果是出于其意志以外的原因，那就顯然不符合犯罪中止的成立要件，實行犯中止的效力不及于教唆犯。教唆犯應分別應預備犯或者未遂犯論處。如果實行犯的中止，也是出于教唆犯的意志，教唆犯也應該構成犯罪中止。實行犯中止犯罪時，對幫助犯的處理與對教唆犯的處理方式相同。
2、教唆犯和幫助犯的未遂或中止
被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，教唆犯是否構成犯罪未遂？對此，有幾種不同的觀點：一種是預備說，認為在此情況下應以預備犯論處。主要理由是：教唆犯對被教唆人實施教唆行為，與為了犯罪尋找同伙在本質上是相同的，而尋找犯罪同伙正是犯罪預備的一種表現形式；已經著手實行犯罪是構成犯罪未遂的一個必要的條件，被教唆這沒有實行犯罪的情況下，犯罪行為還是出于著手實行犯罪以前的行為，方能屬于犯罪預備。一種是未遂說，認為在這種情況下構成教唆犯的未遂。主要理由是：教唆犯的著手實行犯罪，是指教唆犯犯教唆他人犯罪的目的付諸實施，被教唆人未實施教唆的犯罪，對教唆犯來說是意志以外的原因。在這種情況下，教唆犯完全符合我國刑法規定的犯罪未遂的特征。教唆他人犯罪，他人沒有犯被教唆的罪的，刑法規定從輕或減輕處罰，與刑法對未遂犯處罰的規定相同，可見立法者把這種情況下的教唆犯視為未遂犯。一種是特殊教唆犯說。認為在這種情況下，教唆犯不構成共同犯罪，是一種特殊教唆犯，應該根據其本身的犯罪事實、犯罪性質、情節和社會危害程度，從輕或者減輕處罰。這不但與特殊教唆犯的定罪原則保持了一致性，而且更符合特殊教唆犯本身的特點。筆者同意這種觀點。我國刑法第29條規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。在被教唆人沒有犯被教唆的罪時，我國刑法只規定如何處罰，并沒有規定“以未遂犯論”。
被幫助的人沒有犯被幫助的罪時，幫助者應當如何處罰，我國刑法沒有明文規定。筆者認為，這種情況可以參照犯罪預備犯予以處罰，如果犯罪情節顯著輕微危害不大的，應該不認為是犯罪。
教唆犯和幫助犯都會發生犯罪中止的問題。在教唆犯、幫助犯教唆、幫助他人犯罪后，他人已預備犯罪或者已經著手實施犯罪的，自動放棄犯罪，阻止他人繼續犯罪或者有效地阻止犯罪結果的發生，教唆犯、幫助犯構成犯罪中止、實行犯構成犯罪未遂。如果實行犯經教唆犯、幫助犯的勸說，也自動放棄犯罪或者阻止犯罪結果的發生，教唆犯、幫助犯、實行犯均構成犯罪中止，這些無論是在理論還是在實踐中是沒有疑義的。
如果教唆犯、幫助犯雖然自動放棄犯罪，但是沒有或者未能有效地防止犯罪結果的發生，教唆犯、幫助犯、實行犯都構成犯罪既遂。而教唆犯、幫助犯放棄犯罪或者積極阻止犯罪結果發生的努力只是最為量刑時考慮的情節。
例如：甲雇乙殺丙。后來甲害怕受到法律懲罰而取消了這一計劃，不提供酬金給乙、勸乙放棄殺丙，乙不聽，將丙殺死。
如果依照現行刑法的有關規定，本案中甲乙均構成故意殺人的既遂，這對甲是不公平的。這也暴露了共同犯罪理論的不足：㈠過分強調共同犯罪中犯罪人的從屬性，認為教唆犯、幫助犯都應當從屬于實行犯，所以實行犯的既遂既決定了教唆犯、幫助犯的既遂，從而忽略了共同犯罪中犯罪人的獨立性。教唆犯、幫助反的行為性質應當參考實行犯的行為，但是不應當完全依賴行為犯的行為。㈡沒有充分考慮教唆犯、幫助犯在共同犯罪中的地位和作用，對于他們的中止行為提出了超過他們能力的要求。即一律要求他們阻止他人繼續犯罪或者有效地防止犯罪結果的發生。實際上，在共同犯罪中一些教唆犯、幫助犯所起的作用是非常小的，以他們在共同犯罪中的能力，是不能阻止其他犯罪人實行犯罪行為的。
二、借鑒“脫離共犯關系”概念，修正共同犯罪理論
“脫離共犯關系”，最先是日本學者大塚仁提出來的，大塚仁提出這個概念主要是解決雖為中止作出了努力但沒能防止結果發生的共犯者的刑事責任問題。
大塚仁將脫離共犯關系分為脫離共同正犯關系、脫離教唆犯關系和脫離幫助犯關系。脫離共同正犯關系是指在共同正犯著手實行犯罪以后、達到犯罪既遂之前，共同犯罪者中的一部分切斷與其他共犯的利用關系，從共同正犯關系中脫離出去。脫離者對脫離之前的行為負刑事責任，而對脫離之后其他共犯的行為不負刑事責任。脫離教唆犯關系，是指在教唆行為引起實行犯著手犯罪后、實行終了前，教唆者努力阻止實行者的實行行為或者努力防止犯罪結果的發生，但是犯罪結果仍然發生。這時教唆者被認為脫離了教唆關系，教唆者只對脫離時為止的實行犯的未遂狀態承當教唆犯障礙未遂的責任。脫離幫助犯關系與脫離教唆犯關系類似。[4]
鑒于共同犯罪理論的不足，有必要借鑒“脫離教唆犯關系”理論的優點并加以完善：
1、在堅持傳統共同犯罪中的犯罪共同說、共犯從屬性理論[5]的同時，適當強調共犯的獨立性。而這種獨立性不僅包括共同犯罪中的教唆犯、幫助犯相對于實行犯具有一定的獨立性，而且也包括各個實行犯之間的相對獨立性。
2、充分考慮共同犯罪中各個行為人的地位與作用，法律應當根據各行為人的不同地位和作用對行為人進行法律評價。
3、充分貫徹罪責刑相適應的原則，通過衡量共同犯罪中各行為人的行為所造成的危害后果和行為人的主觀惡性，來確定行為人的行為到底是犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止還是犯罪既遂。
基于此，可以將共同犯罪中的未遂、中止予以新的認定（與傳統刑法理論相同的部分不予論述）。
1、 犯罪未遂 這里的犯罪未遂不是由于共同犯罪中行為人的作用而是由于不可抗力所致，是在犯罪未遂之前已經有一部分行為人退出了共同犯罪。在這種情況下，其處理方法是，只要行為人退出了共同犯罪并且消除其先前行為對后面其他共犯行為的影響，即切斷與其他共犯后面行為之間的物理和心理的影響，則行為人只對在這之前的行為承擔刑事責任，應當成立犯罪中止。
2、 犯罪中止 共同犯罪已經既遂，但是共同犯罪中部分行為人在犯罪既遂以前就已經放棄了犯罪行為并且切斷了其原來犯罪行為與后面犯罪既遂之間的物理與心理的聯系。這包括三種情況：
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