[ 張亞 ]——(2013-7-1) / 已閱19547次
近幾年來，基層商業(yè)銀行因出租閑置房屋被工商行政管理部門以“超越經(jīng)營范圍”為由給予行政處罰的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了逃脫行政工商行政管理部門的處罰，有的銀行只得將“房屋租賃”登記在《營業(yè)執(zhí)照》的經(jīng)營范圍項目內(nèi)上 ；也還有的銀行在工商行政管理部門的指點下，以單位的名義另辦一個單一從事“房屋租賃”業(yè)務(wù)的《營業(yè)執(zhí)照》，于是，出現(xiàn)了商業(yè)銀行兼營其它行業(yè)和一個單位兩個《營業(yè)執(zhí)照》的現(xiàn)象。現(xiàn)實這種令銀行和其它房屋出租者兩難的問題，必須從法律和法理上予以厘清，并從法律制度方面予以完善。
一、工商行政管理部門認(rèn)定商業(yè)銀行出租房屋應(yīng)當(dāng)辦理工商核準(zhǔn)登的政策根源和理由。
基層工商行政管理部門這種做法首先來源于政策的混亂。早在1996年，國家工商行政管理局于發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)市場監(jiān)督管理的通知》(工商市字[1996]308號)第四部分第2條規(guī)定：“從事房屋出租經(jīng)營的單位和個人（居住用房暫除外），須經(jīng)工商行政管理機關(guān)依法核準(zhǔn)登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，方可開展租賃活動。” 2000年2月17日國家工商行政管理局在給吉林省工商行政管理局《關(guān)于房屋租賃有關(guān)問題的答復(fù)》（工商市字[2000]第34號）中針對上文“《關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)市場監(jiān)督管理的通知》“關(guān)于居住用房租賃”的如何理解問題，答復(fù)認(rèn)為“房屋所有人將房屋出租給承租人后，承租人作為居住用房使用的，房屋所有人暫可不進(jìn)行工商登記注冊；承租人將其作為經(jīng)營場所使用的，房屋所有人需辦理工商登記注冊手續(xù)。”
以上兩個文件首先把辦理“工商登記注冊”的主體僅限于“從事房屋出租經(jīng)營的單位和個人”，而后又?jǐn)U大為“承租人將其作為經(jīng)營場所使用的”， “房屋所有人需辦理工商登記注冊”。以上規(guī)定，是迄今為止國家工商行政管理局關(guān)于房屋租賃方面房屋所有人需辦理工商登記注冊手續(xù)最為明確的說法。
至于一些地方政府和地方工商行政管理部門的規(guī)定也不乏其例。如河南省洛陽市房地產(chǎn)管理局和洛陽市工商行政管理局于2001年2月28日發(fā)布《關(guān)于整頓房屋租賃市場的通告》明確規(guī)定：凡機關(guān)、團體、部隊、學(xué)校企事業(yè)單位以及公民個人出租房屋的，必須到工商行政管理部門辦理營業(yè)執(zhí)照。在個文件中，辦理“工商登記注冊”的主體涵蓋了幾乎所有的出租房屋的民事主體，比國家工商行政管理局的規(guī)定又有“突破”。
工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，上述所列文件均不屬于法律、法規(guī)或規(guī)章層面的文件，不能作為工商行政管理機關(guān)執(zhí)法的依據(jù)。如果工商行政管理機關(guān)仍然以這些政策作為執(zhí)法依據(jù)顯然是錯誤的。值得注意的是國家工商行政管理局的《關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)市場監(jiān)督管理的通知》和《關(guān)于房屋租賃有關(guān)問題的答復(fù)》都已被《國家工商行政管理局關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》（發(fā)布日期：2004年6月30日 實施日期：2004年6月30日）廢止。如果仍然以此作為執(zhí)法依據(jù)，更是違法行為。
對此，工商行政管理部門卻不以為然。在工商行政管理部門業(yè)內(nèi)支持“出租房屋應(yīng)當(dāng)辦理工商核準(zhǔn)登記”觀點的人士認(rèn)為：首先，從租賃的定義來看，租賃是一種以一定費用借貸實物的經(jīng)濟行為。承租人為其所獲得的使用權(quán)需向出租人支付一定的費用(租金)。因此，出租人通過對物品使用權(quán)的暫時流轉(zhuǎn)以實現(xiàn)其特定的經(jīng)濟目的，其實質(zhì)就是市場行為。其次，工商行政管理的概念是指國家為了建立和維護市場經(jīng)濟秩序，通過政府的市場監(jiān)督部門和行政執(zhí)法機關(guān)，運用行政和法律手段，對進(jìn)入市場的生產(chǎn)經(jīng)營者及其市場行為進(jìn)行監(jiān)督管理。由此可見，工商行政管理的對象是市場經(jīng)營主體及其市場行為。那么，房屋租賃行為屬于市場行為，就應(yīng)該經(jīng)過工商部門核準(zhǔn)。否則，工商部門有權(quán)依法查處。”可以說，這種認(rèn)識在工商行政管理部門帶有一定的普遍性，正是工商行政管理部門帶著這種觀點去適用法律法規(guī)，由此導(dǎo)致房屋出租者無奈的境地。
二、工商行政管理部門認(rèn)定商業(yè)銀行出租房屋應(yīng)當(dāng)辦理工商核準(zhǔn)登記有悖于法律規(guī)定。
商業(yè)銀行用于出租的房屋的情況大致可以分為兩類，一類是自己投資修建閑置不用的房屋，一類是以資抵貸收回的房屋。我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)中對商業(yè)銀行出租房屋并沒有禁止性規(guī)定，只要房屋租賃是雙方當(dāng)事人真實的意思，商業(yè)銀行在租賃過程中依法辦理了相應(yīng)的手續(xù)，就應(yīng)當(dāng)視為合法的行為。
1.《城市房地產(chǎn)管理辦法》第二條規(guī)定“從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。”“ 本法所稱房地產(chǎn)交易，包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押和房屋租賃。”該法第五十三條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。”而該法并沒有向出租人設(shè)定必須到工商機關(guān)辦理注冊登記的義務(wù)。
《城市房地產(chǎn)管理辦法》是房地產(chǎn)管理的特別法，按照法律適用的原則，出租房屋的管理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法，即《城市房地產(chǎn)管理辦法》。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。公安部、建設(shè)部及國家工商行政管理總局等六部門聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于進(jìn)一步加強和改進(jìn)出租房屋管理工作有關(guān)問題的通知》(公通字[2004]83號)第二項規(guī)定“工商行政管理部門在加強和改進(jìn)出租房屋管理工作中負(fù)責(zé)查處利用出租房屋從事的違法經(jīng)營活動，查處、取締非法房屋中介機構(gòu)。”第三項規(guī)定“不符合出租條件而出租的，由房地產(chǎn)管理部門依法給子處罰。”依照這些法律和聯(lián)合通知規(guī)定，房地產(chǎn)管理部門是房屋租賃行為的主管機關(guān)。工商行政管理機關(guān)對于房地產(chǎn)租賃行為只能協(xié)管，無權(quán)實施行政處罰。也就是說，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。
2.原建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所在地市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案。”第十七條規(guī)定：“房屋租賃憑證是租賃行為合法有效的憑證。”依建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十七條之規(guī)定，只要商業(yè)銀行出租房屋時遵守上述法律、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定與承租人簽訂房屋租賃合同并向房產(chǎn)管理部門登記備案，取得了“房屋租賃憑證”，并在收取房屋租賃收入后納入收入進(jìn)行核算，又按照國家規(guī)定繳納了稅款，其行為就應(yīng)當(dāng)是合法有效的。
也許有人質(zhì)疑，《城市房屋租賃管理辦法》僅是國家建設(shè)行政部門的規(guī)章，對于國家工商行政管理機關(guān)的行為不具有約束力。此看法也是不全面的。《城市房地產(chǎn)管理辦法》第七條規(guī)定“國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、土地管理部門依照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)劃分，各司其職，密切配合，管理全國房地產(chǎn)工作。”根據(jù)法律授權(quán)，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門有權(quán)制定相關(guān)的規(guī)章，即使當(dāng)工商行政管理機關(guān)適用《企業(yè)法人登記條例實施細(xì)則》時與《城市房屋租賃管理辦法》發(fā)生沖突，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權(quán)單獨作出規(guī)定。
更何況，1995年7月24日，建設(shè)部關(guān)于貫徹實施《城市房屋租賃管理辦法》的通知指出：“建設(shè)部在論證《城市房屋租賃管理辦法》時，已征得國家工商行政管理局和公安部等部門的同意，各地房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照《城市房屋租賃管理辦法》第十七條的規(guī)定，取得當(dāng)?shù)毓ど獭⒐膊块T的配合，建立規(guī)范的房屋租賃登記備案制度。如果工商行政管理部門否認(rèn)《城市房屋租賃管理辦法》第十七條：“房屋租賃憑證是租賃行為合法有效的憑證。”的規(guī)定，那么，建設(shè)部在上述通知中“已征得國家工商行政管理局和公安部等部門的同意”又該如何理解呢？
三、工商行政管理部門認(rèn)定商業(yè)銀行出租房屋應(yīng)當(dāng)辦理工商核準(zhǔn)登記是對法律的錯誤理解與適用。
出租房屋行為該不該納入工商核準(zhǔn)登記的范圍，工商管理機關(guān)的邏輯是：房屋租賃行為屬于市場行為，就應(yīng)該經(jīng)過工商部門核準(zhǔn)。否則，依照《企業(yè)法人登記管理條例》第三十條規(guī)定“擅自改變主要登記事項或者超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的”，“登記主管機關(guān)可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰”。
筆者認(rèn)為，房屋租賃是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工商行政管理部門核準(zhǔn)。關(guān)鍵取決于，房屋租賃是否屬于“經(jīng)營范圍”。何謂“經(jīng)營范圍”？國家工商管理總局在《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》（國家工商總局第12號令）第三條規(guī)定“經(jīng)營范圍是企業(yè)從事經(jīng)營活動的業(yè)務(wù)范圍，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)企業(yè)登記機關(guān)登記。”。由此，界定房屋租賃是否屬“經(jīng)營范圍”，前提是于必須搞清房屋出租是否屬于 “經(jīng)營活動”的問題。
目前，我國沒有哪部法律對“經(jīng)營活動”的概念作出定義。在沒有法律釋義的情況下，按照一般的做法只能按照工具書籍和學(xué)理解釋來理解“經(jīng)營活動”的內(nèi)涵。《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：“經(jīng)營”為“籌劃并管理（企業(yè)等）：～商業(yè)；～畜牧業(yè) ；苦心～。”《現(xiàn)代經(jīng)濟詞典》（主編：中國社會科學(xué)院經(jīng)濟研究所劉樹成。出版：鳳凰出版社、江蘇人民出版社 2005-01）解釋“企業(yè)經(jīng)營活動"為“是指企業(yè)投資活動和籌資活動以外的所有交易和事項”；在百度網(wǎng)站的解釋“交易”為“就是買賣雙方對某一樣產(chǎn)品或商業(yè)信息進(jìn)行磋商談判的一單生意。是雙方以貨幣為媒介的價值的交換。”在百度網(wǎng)站上，對“經(jīng)營活動”普遍的解釋是：“指企業(yè)利用一定的場地、設(shè)施、設(shè)備、技術(shù)等，通過勞動進(jìn)行種植、養(yǎng)殖、采掘、制造、加工或從事科技開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、組織商品購銷活動以及為生產(chǎn)、變換、分配、消費提供各種服務(wù)取得收益的營利性行為。”
綜合以上各種解釋，“經(jīng)營活動”至少需要這樣幾個要素：一是經(jīng)營活動的主體，二是必須要通過勞動的過程，三是有一定的經(jīng)濟(資金或資產(chǎn))投入,四是有一定的經(jīng)濟(資金、服務(wù)、物品)交換,五是經(jīng)營行為是持續(xù)性、長期性、以其為業(yè)的營利性活動 (關(guān)鍵指贏利,獲取利潤)。
那么，出租房屋是否屬于“經(jīng)營活動”范疇呢？回答是否定的。眾所周知，租賃是通過租賃合同由出租人將租賃物交付承租人使用、受益并支付租金的行為。租賃行為是以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的使用權(quán)為基本屬性，對于出租方而言，在保留所有權(quán)的前提下只需要轉(zhuǎn)移租賃物的使用權(quán)就可以達(dá)到實現(xiàn)租賃物的價值的目標(biāo)，對于承租人而言，取得租賃物的使用權(quán)及收益權(quán)即可達(dá)到自身的目的。房屋租金是承租人為取得房屋在一定時期的使用權(quán)，付給房屋所有人的貨幣報酬。房租是房屋使用價值分期出售的價格，是商品房屋逐漸實現(xiàn)的價值的貨幣表現(xiàn)。這正是區(qū)別于買賣交易合同的根本法律特征。租賃行為的客體是耐消耗的特定物，由此構(gòu)成了借貸行為和其它服務(wù)性商業(yè)行為的法律特征。
不難看出，在租賃活動過程中，無需房屋所有者進(jìn)行管理，無需進(jìn)行體力或智力勞動，無需投入資金或原材料，無需進(jìn)行交換，更無追求利潤目的可言。
在此應(yīng)當(dāng)搞清的是，房屋所有權(quán)人獲取租金與利潤是兩碼事的。“利潤”分為經(jīng)濟學(xué)中的利潤概念和會計利潤概念。經(jīng)濟學(xué)中的利潤概念是指經(jīng)濟利潤，等于總收入減去總成本的差額。而總成本既包括顯性成本也包括隱成本。會計利潤是指廠商的總收益減去所有的顯性成本或者會計成本以后的余額。“顯性成本”是指廠商為獲得生產(chǎn)所需要的各種生產(chǎn)要素而發(fā)生的實際支出，主要包括支付給員工的工資，生產(chǎn)中購買的各種原材料、零部件和燃料等。“隱性成本”是指稀缺資源投入任一種用途中所能得到的正常的收入，如果在某種用途上使用經(jīng)濟資源所得的收入還抵不上這種資源正常的收入，該廠商就會將這部分資源轉(zhuǎn)向其他用途以獲得更高的報酬。對于出閑置房屋來說，不存在上述意義上的兩種成本，故而，談不上什么利潤概念。換而言之，在一般性出租房屋行為活動中，房屋所有權(quán)人建造或購置房屋的主要目的不是為了牟取經(jīng)濟上的利潤，這是與企業(yè)追求的目的是有區(qū)別的。
基于以上分析，出租房屋行為并非是一種“經(jīng)營活動”，當(dāng)然也不能納入“經(jīng)營范圍”，工商行政管理部門將出租房屋行為認(rèn)定為“經(jīng)營活動”既缺乏法律支持，在法理上同樣也是缺乏基礎(chǔ)的。
四、變通之后的法律困惑與實踐上的障礙
據(jù)了解，工商行政管理部門對于商業(yè)銀行出租房屋行為要求辦理營業(yè)執(zhí)照的做法和工商行政管理部門以商業(yè)銀行出租房屋行為“超越經(jīng)營范圍”為由給予行政處罰的現(xiàn)象是帶有一定普遍性的。為了解決這類問題，一些商業(yè)銀行多次與工商行政管理部門進(jìn)行協(xié)商，但雙方對于出租房屋是所謂的“變通做法”。
變通之后，銀行被處罰的問題解決了，但新的問題又產(chǎn)生了----商業(yè)銀行經(jīng)營范圍的合法性又遭受質(zhì)疑：《商業(yè)銀行法》第二條規(guī)定“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”第三條規(guī)定“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款；（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內(nèi)外結(jié)算；（四）辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)；（五）發(fā)行金融債券；（六）代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券、金融債券；（八）從事同業(yè)拆借；（九）買賣、代理買賣外匯；（十）從事銀行卡業(yè)務(wù)；（十一）提供信用證服務(wù)及擔(dān)保；（十二）代理收付款項及代理保險業(yè)務(wù)；（十三）提供保管箱服務(wù)；（十四）經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。”“經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。”該法對商業(yè)銀行的經(jīng)營性質(zhì)和范圍作了具體規(guī)定，如果工商登記準(zhǔn)予經(jīng)營“房屋出租”業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行豈不又違反了《商業(yè)銀行法》？
現(xiàn)實社會中，黨政機關(guān)出租閑置房屋的現(xiàn)象比比皆是，按照工商行政管理部門的邏輯，對于這些出租房屋的主體，是否也應(yīng)當(dāng)要求辦理工商登記？如此，豈非黨政機關(guān)也要領(lǐng)取《企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》，那么，黨政機關(guān)到底是機關(guān)法人，還是企業(yè)法人？
如過認(rèn)定出租房屋屬于“經(jīng)營活動”，那么企業(yè)、其它組織、個人以及其它民事主體的出售房屋算不算“經(jīng)營活動”呢？如果出售房屋也算“經(jīng)營活動”，那么國家出讓土地使用權(quán)的行為、農(nóng)民出售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品、甚至老百姓賣廢品等等豈非也都屬于“經(jīng)營活動”？難道都必須辦理工商登記？如此這般，中國豈不又要冒出多少個億的市場主體。如果辦一個《營業(yè)執(zhí)照》50元，工商行政機關(guān)豈不又增加多少個億的收入？
出租房屋，對企業(yè)來講該部分財產(chǎn)收益屬營業(yè)外收入，對個人來講屬財產(chǎn)帶來的孽息。好比公民到存款、炒股、購買基金一樣，不能因其取得紅利而認(rèn)為其收入不合法應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照。顯然，工商行政機關(guān)的做法既無法律依據(jù)，在實踐上也是行不通的。
所以，對于出租房屋這個問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分別對待：一是以專門從事房屋出租并提供經(jīng)常連續(xù)性相關(guān)服務(wù)為主要項目從事經(jīng)營活動的應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照，如賓館、寫字樓、出租房屋的市場等。需符合以盈利為目的、有組織機構(gòu)、有住所等企業(yè)設(shè)立基本條件。二是以閑置、多余房屋出租不以其為主要經(jīng)營項目，不因房屋出租而提供經(jīng)常連續(xù)性相關(guān)服務(wù)的，不必要求在營業(yè)執(zhí)照增加經(jīng)營項目或必須辦理工商登記。
房屋出租登記問題涉及面非常廣泛，爭論一直不休，對于這樣一個并不復(fù)雜的問題建議國家有關(guān)部門給予一個明確的說法。
