[ 李德嘉 ]——(2007-8-8) / 已閱12245次
異哉,所謂所有權變動時期問題者
近江幸治《民法講義2物權法》讀書筆記
一、問題的出現
在期末物權法考試的題目中有這樣的一道問題“試論述所有權變動的時期”。學生做這道題目時，大費了幾道周章，因為學生對這個問題實在是不理解。雖然這個問題在許多“好學生”看來是那么的簡單，沈軍老師上課明明講過的嘛，筆記里都是有的阿。誠然，沈軍老師的筆記里是有這個問題的，在某認真善良的女生的筆記中是這樣記載的（下面全文轉錄，感謝她借我復印筆記，供我考前抱佛腳）：
兩種學說：（一）認為物權變動的時期是一個點，以登記交付為物權變動時期
（二）認為物權變動的時期為一段時間，從合同簽訂到可以交付等等為物權變動的時期
Ex:從定下茶葉合同，到茶葉采摘，交付后這一段時間為所有權轉移的時期。
實際生活過程中，以登記、交付、價金支付為物權變動的時期。
學生上課時未加細思，茫然點頭，匆匆記錄，后來翻閱筆記時發現越來越想不通。我覺得這樣講雖然看起來講的通，但實際上不無問題。《中華人民共和國物權法》第九條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。我國的物權法規定的很清楚，物權變動在登記時發生，并且不經登記，不發生效力。這樣一來，又何來把物權轉移視為一個時間段的說法呢？學生不理解了，遍尋《物權法》教科書（梁慧星、陳華彬合著）也未獲答案。放假后，經研究王澤鑒的《民法物權》也沒能得到滿意的答案。書上說（學生按自己的理解概括），世界上的物權變動時間無非兩種：1、買賣合同成立即發生物權變動的效力，所有權轉移的時間就是合同成立的時間。2、意思表示（或物權合意）并不代表所有權效力發生轉移，還必須要經過不動產的登記或交付的行為（所謂形式主義與債權形式主義，學生認為，也就是是否承認物權行為的獨立性的差異。在形式主義，承認物權行為的獨立性，意思表示可以理解為是關于物權的發生、消滅的物權合意，登記、交付是物權行為的生效要件；在債權形式主義，則沒有物權行為概念，買賣合同成立后，經過交付、登記發生物權之效力）。所有權轉移的時間就是登記、交付的時間。那么，又何來把所有權變動的時期看作一個時間段的學說呢？并且，即便所有權轉移的時間為一個點，也應該有債權契約成立時發生和登記、交付時發生兩種學說吧？
二、日本法上所有權變動的時期問題
所謂所有權變動的時期問題，在近江幸治的物權書中被稱之為“所有權變動的時間問題”。時間與時期雖有區別，但我覺得，所有權轉移的時期和所有權轉移的時間的問題實際上并無差別，時期與時間實則是表述（或翻譯，其實我以為還是翻譯為時間更為準確）的不同而已。我仔細讀了近江幸治的《民法講義2物權法》（北京大學出版社，王茵譯 渠濤審校），對這個問題有了些自己的意見，于是整理成一個關于所有權變動時間問題的讀書筆記，也就是本節的內容。本節的順序還是基本按照近江物權的思路，中間夾雜著我的理解。中間凡有引注，無特殊說明者，都出自近江幸治的物權講義；中間所謂《民法》者，都是《日本民法典》，關于日本民法典的譯文，我都采用的是《民法講義2物權法》中王茵的翻譯。
（一）問題的提出：對日本民法176條的理解
日本《民法》第176條規定：物權的設定及轉移，只因當事人的意思表示而發生效力。
這條法律看起來是繼受了法國的意思主義，也就是說物權的變動因意思表示而發生效力，買賣合同成立時也就是物權變動發生的時間點。但仔細思考一下，發現其中不無問題，概括說來，在以下三點：
A、意思表示的時間問題。《民法》中的發生效力意指物權變動即買賣契約的所有權轉移。所有權轉移可以經意思表示而發生效力，但意思表示到底是什么時候的意思表示呢？在一般的交易中，甲某將一物售與乙某，一般經歷這樣兩個階段：首先是簽訂買賣的契約，然后的一個階段則包括了價款全額支付與標的物的交付和登記。問題出現了，這樣的兩個交易的階段中包含了兩個時點：a、買賣契約成立時；b、價款支付與交付、登記時。那么，176條的“意思表示”究竟是哪個時點的意思表示呢？依據“文意解釋”，此“意思表示”當然指買賣契約時的意思表示，所有權也就是在買賣契約時發生轉移。但近江先生說，這樣不符合日本民眾的交易習慣。交易習慣一般認為，所有權在價款支付與登記、交付時發生。
B、176條的所謂意思表示是“物權合意的意思表示”還是買賣契約的意思表示呢？顯而易見的是，日本民法的176條是受到了法國“意思主義”的影響，其實就近江先生看來，176條實際上是保留了舊時期日本民法的規定。但是，問題在于，176條能否簡單的解釋為法國的“意思主義”呢？176條僅僅是規定了“意思主義”也就是說物權變動不需要“形式主義”下的登記與交付作為生效要件，而并沒有明確“意思表示”的性質及其與“債權契約”的關系。在近江先生看來，這個問題應該從整個的民法體系和日本國的交易習慣上去解釋。
C、所有權轉移的時間問題。這個問題就是這篇文章爭議的焦點，它實際上與前兩個問題一樣都是根據日本民法176條而產生的。欲解決這個問題，必須首先回答B問題，即176條之意思表示是債權意思表示還是物權意思表示的問題，對此問題學者有著不同的立場，從不同的立場出發解釋C問題就會產生不同的學說。
至此，我們可以說基于日本民法176條產生的三個問題實際上是相互聯系而生的，也可以說它們核心的只有一個問題：是否承認物權行為的獨立地位？由此問題存在的不同立場，才會對上述三個問題產生不同的學說。
二、物權行為的獨立性與無因性——對176條的不同解讀
根據德國民法理論，將法律行為分為負擔行為與處分行為。負擔行為，就是指使行為人產生債權債務關系的行為；處分行為，是指能夠使權利發生設立、變更、消滅效果的行為。理論又認為處分行為包括了產生物權變動的物權行為和向第三人轉讓債權和債權放棄的債權行為。這種債權行為因為能與物權行為產生類似的使權利發生變動的效果，而被學說稱為“準物權行為”。從這里我們可以知道，德國學說認為，僅僅有債權行為上的買賣契約尚不足以使物權發生權利變動，因為債權行為是一種負擔行為，它只能使行為人背負債權、債務。因此，薩維尼認為登記、交付與價款支付是一種真正的物權行為，才是使物權發生變動的真正原因。（轉引自梁慧星、陳華彬編著《物權法》法律出版社出版）。德國學者將物權行為從法律行為中抽象出來，使之成為與債權行為相獨立的一種法律行為，這就是物權行為的獨立性與無因性。
與德國民法不同，日本民法176條規定，物權因當事人的意思表示而發生變動。從文意解釋，日本民法系采用與德國截然不同的法國“意思主義”物權變動模式，因此日本民法不承認德國法上的物權行為概念。但是，對176條的理解，日本學者卻有不同的看法。也就是上面提到的第二個問題：176條中的意思表示是物權的意思表示還是債權的意思表示？從根本上而言，也就是說學者是否承認物權行為獨立性的問題。同時，也需要說明的是，由于日本明文確定了物權變動的“意思主義”，所以，日本的所謂物權行為獨立性是一種觀念上的物權行為。（參見近江幸治《民法講義2物權法》P40）學者就物權行為獨立性的問題產生了激烈的分歧，在討論獨立性問題的同時，學者也將所有權轉移的時間問題一并考慮。
三、獨立性與所有權轉移的時期
[1]否定物權行為獨立性的立場
A、契約時說。此說據近江幸治介紹是近年來的判例通說，此說是以否認物權行為獨立性的法國意思主義為前提的，認為在債權契約中包含了所有權轉移的合意，所以原則上在契約成立時，即發生債權關系又發生物權的變動。
B、價款支付、交付、登記時說。此學說以日本國的交易習慣出發，認為所有權的轉移在價款的支付、交付、登記時發生。該學說又有以下兩個分說：
（a）價款支付時說——有償性理論。該說認為，所有權僅僅是觀念上的，觀念上的債權契約中已經包含了以所有權轉移為目的的物權行為，價款支付、登記、交付等物權行為不過作為債權契約的效力而被實施。持該學說的學者川島武宜主張雖簽訂債權契約，但所有權的轉移和雙務契約的對價有關，故所有權僅在價款支付時發生。
（b）登記、交付時說——有償性理論的修正。有償性理論在分析單務合同（如贈與）等不產生對價的物權變動問題時根本無法提出合理的解釋。并且，即便是有對價的交易，如果雙方當事人已經辦理了登記和交付的手續但沒有向對方支付價金，這種情況下，用有償性理論就很難得到解釋。
[2]承認物權行為獨立性的立場
C、價款支付、交付、登記時說。雖然持物權行為獨立性的學者與否認說的學者在所有權轉移時期的問題上得到了一致的結果，但兩者的理論基礎卻是完全不一樣的。認為所有權在“價款支付、交付、登記時”發生轉移的學者堅持物權行為獨立性的理論，他們提出“觀念上的物權行為”理論，把“價款的支付、交付與登記”視為一個與債權契約相分離的獨立的物權性質的行為。他們認為，價款的支付、交付與登記是一種與債權行為不同的物權行為，物權行為引起了所有權的變更，因此所有權在價款的支付、交付、登記三者中任一先為時發生。
D、確定不要說——所有權分階段轉移說。該學說的學者厭倦了長期以來對所有權轉移時期的爭議，他們主張從解決現實糾紛的角度分析問題，他們把合同的締結，價款的支付、登記和交付等視為一個有關所有權轉移的程序，所有權在完成此過程才發生轉移，在過程中確定所有權轉移的時間沒有意義。其論據是，在買賣程序中的賣方和買方都不是完全的所有權人，而通過此程序，與其說是所有權發生轉移，不如說是風險承擔、損害賠償等請求權的分階段轉移。
三、我對所謂“所有權轉移的時期”問題的看法
所有權轉移的時期問題溯其本源，其實是由于學者對日本民法176的不同理解而產生的三個問題之一。這三個問題盤根錯節，究其根本，我認為是因為日本民法176條中的“意思主義”雖徒有法國之形而未備其實所致。日本整個的民法系采德國的“潘德克吞體系”，分為債權與物權兩個不同的概念，債權與物權有不同的效果，債權行為僅僅能夠引起債權債務關系的變動。由此，就應該將物權行為與債權行為區分開來。不然，不能從整個民法的體系上去理解物權變動的原因。日本176條雖明定物權的變動因當事人的意思表示而發生，但于意思表示的時間與性質卻均未進行明確的規定。如果，單純依照法國的“意思主義”模式進行理解（比如，日本學者我妻榮就是法國意思主義的支持者），不僅違反了日本國的交易習慣，而且不能對物權變動的問題從民法體系的整體上進行理解。而且日本民法的176條與法國的“意思主義”本來就有很大的不同。（1）從整個民法的體系上而言，法國系采蓋尤斯的“法學提要”式的民法體系，不區分物權與債權的概念。契約的成立就可以認為所有權的變動發生，而不需要有物權行為的概念參與。這從法國的民法體系上是完全可以解釋的。而日本民法在整個民法體系上區分了物權與債權的概念，依據債權的理論，單獨的債權契約僅僅能夠產生債權與債務的關系，而不能發生所有權的轉移。所有權轉移必須通過一定物權行為方能發生變動。即便是日本否認物權行為獨立性的學者也必須承認債權契約不能引起物權關系變動的理論，比如否認物權行為獨立性的川島武宜也是將“意思主義”的理論進行了修正，認為所有權只是觀念上的，物權變動的結果包含于債權契約的效力之中。（2）日本與法國對引起物權變動的契約的法律規定不同。法國法律并不將買賣契約作單純的意思表示一致理解，而是一般將其解釋為當事人在達成不動產買賣的合意后，由公證機關經過調查而依據公證人出具的公證書作成的買賣契約（參見近江幸治《民法講義物權》）。
由于上述原因，日本民法的176條不能做法國的“意思主義”解釋。我以為，176條是模仿法國《民法典》的產物，176條的規定與整個日本的“潘德克吞”的民法體系產生了沖突。并且基于這些沖突，導致學者對176條所言的“意思表示”的時間與性質產生了諸多懷疑，所謂的“所有權轉移的時期”問題也就產生了。所以，我可以這么說，所有權轉移的時期問題是基于一個不成熟的法律規定的沒有任何理論意義與實際意義的問題，是一個僅僅在日本或類似日本民法規定的國家的法律理論中才會出現的問題。這也就是為什么梁慧星與王澤鑒的書中都沒有提到的原因，因為大陸與臺灣的法律沒有出現日本176條的學說爭議。類似日本民法176條的現象是任何一個繼受性法律的國家都會遇到的問題。我覺得，沈老師在課上講所有權轉移的時期的問題時好像沒有注意到這一點，而是把所有權轉移的時期問題當成了一個法律領域的共同的問題。其實，所謂“所有權轉移的時期問題”只是一個日本民法上的特殊問題，而這個“特殊問題”是基于一條不成熟的法律而產生的。
