[ 陳召利 ]——(2007-6-5) / 已閱33462次
中國物權法與房地產項目轉讓的法律風險預防及其控制
作者：陳召利 主頁：http://www.law-god.com
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議經過認真審議，鄭重地通過了《中華人民共和國物權法》，自2007年10月1日施行。作為規范財產關系的民事基本法律，物權法必將對我國社會的各行各業產生不同程度的影響，其中房地產行業受到的法律影響應尤為顯著。物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。這里的物，主要是指有形財產，包括不動產和動產。不動產是指不可移動的有形財產，如土地及房屋、林木等地上附著物。動產是指不動產以外的物。房地產行業幾乎涉及了物權法的所有調整對象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重點分析我國《物權法》相關規定對房地產項目轉讓的法律影響，并對房地產項目轉讓過程中不同階段的風險控制提出意見和建議，以期對我國物權法施行后如何運作房地產項目轉讓提供借鑒與參考。
一、房地產項目轉讓的界定
房地產項目轉讓是指房地產開發企業在開發過程中，將具備一定條件的整個房地產項目轉讓給他人的行為。這里的項目，是指已經具備開工條件或已經開工但尚未開始預售的建設工程。所謂具備開工條件是指建設工程已經立項，取得土地使用權證，土地已經完成“三通一平”和勘探、設計工作，設計方案已獲得規劃部門批準并已經取得施工許可證。所謂已經開工但尚未開始房屋預售，是指建設工程已經開始基礎施工，但尚不具備法律規定的預售條件，未領取《商品房預售許可證》。由于房地產開發往往投資額巨大（數千萬甚至上億元）、開發周期較長（少則兩三年，多則十多年），房地產市場變化不定，為及時規避、轉移經營風險，投資者會通過轉讓房地產項目來實現項目收益。
實踐中，房地產項目轉讓主要存在兩種方式：
（一）房地產開發項目轉讓
房地產開發項目轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目出賣給受讓人，雙方就轉受讓該項目確立權利義務關系的民事行為。我國《城市房地產管理法》第三十八條、第三十九條對房地產開發項目轉讓作出了明確規范，“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”我國《城市房地產開發經營管理條例》第二十一條對房地產開發項目的轉讓手續作了進一步的詳細規定，“轉讓房地產開發項目，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30日內，持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門備案”。由此我們也可以看出，房地產開發項目的轉讓實質上仍是土地使用權的轉讓。
（二）房地產項目公司轉讓
目前，無論國家還是地方，對房地產項目公司均無系統或專項規定，但實際上注冊登記的房地產項目公司在我國早已大量存在。隨著房地產市場的發展，投資者發現設立房地產項目公司可以合理地規避市場及法律上的諸多風險，因此投資者每開發一個房地產項目即成立一個公司，各個房地產項目彼此互不影響。據此，本文所稱的“房地產項目公司”是指投資者專為開發特定的房地產項目而成立的房地產開發有限公司。房地產項目公司轉讓就是指投資者注冊成立房地產開發有限公司，然后將其持有的公司股權轉讓給第三人。這種轉讓是以公司股權轉讓方式實現房地產項目轉讓以達到房地產項目投資主體更替的目的。
從我國法律相關規定可以看出，房地產開發項目轉讓具有審批手續過繁，耗時過久，交易成本過高等缺點。因此，在實踐操作中，投資者往往避開直接的房地產項目轉讓形式，而以轉讓房地產項目公司股權的方式實現房地產項目轉讓，即投資者將其持有的目標房地產項目公司的股權轉讓給第三人，從而由受讓方間接取得房地產項目。在公司股權轉讓的形式下，轉讓標的是房地產項目公司的股權而不是房地產項目，房地產項目權益作為房地產項目公司的資產隨公司投資主體變化而自然轉移，因此不需辦理房地產項目權屬變更登記等手續，從而可以高效、簡便、低成本地實現房地產項目的轉讓。目前，我國法律對以股權轉讓方式轉讓房地產項目并沒有禁止性規定，這種轉讓方式在實踐操作中被廣泛采用，但實踐中糾紛不斷，如何防范和控制房地產項目轉讓過程中的法律風險不可小覷。在房地產項目轉讓中，法律風險主要集中于目標房地產項目公司股權受讓方，本文將結合我國《物權法》的最新規定，從維護股權受讓方的利益出發，對以股權轉讓的方式實現房地產項目轉讓的法律風險及其控制提出建議。
二、我國《物權法》對房地產項目的法律影響
房地產項目公司股權不同于轉讓一般公司的股權轉讓，其主要目的是取得房地產項目的實際控制權并獲取收益。因此，在房地產項目公司股權轉讓過程中，除了防范一般股權轉讓的法律風險之外，更重要的是防范轉讓的房地產項目本身存在的各種法律風險，如果房地產項目無法正常開發，那么股權轉讓也就失去了意義。新頒布并即將施行的《物權法》諸多規定對我國房地產項目有較大的法律影響，應當予以特別重視。
（一）《物權法》的物權變動制度與房地產項目的合法性
房地產項目本身是否合法是房地產項目轉讓的前提條件。審查房地產項目的合法性的關鍵在于：目標房地產項目否權屬清晰、有沒有瑕疵或其他隱患。即目標房地產項目合法取得了國有土地使用權，這是房地產項目轉讓的基礎。
首先，根據我國《物權法》第九條之規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”，房地產項目公司不僅要簽訂了《國有土地出讓合同》，還必須依法辦理了土地使用權的登記手續，非經依法登記，則房地產項目公司尚未取得土地使用權。
其次，根據我國《物權法》第十四條、第十七條之規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”審查房地產項目公司是否取得土地使用權，不僅要查驗《國有土地使用證》是否合法有效，還應當核實其上國有土地使用證記載的事項與不動產登記簿是否一致，如不一致，應當以不動產登記簿為準。
此外，房地產項目開發還必須符合我國《城市房地產管理法》和《城市房地產開發經營管理條例》的相關規定，如：房地產開發是否按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地，是否超過出讓合同約定的動工開發日期尚未開發，是否會被行政處罰或者無償收回土地使用權；房地產項目是否符合有關法律、法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程勘察、設計、施工的技術規范以及合同的約定，即處于開發不同階段的地上建筑物（包括在建、停建、緩建、已建成但尚未銷售的、已銷售的房地產項目）已經辦理了合法的批準手續，即已獲得土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、預售許可證等。
（二）《物權法》的拆遷補償制度對房地產項目的影響
房地產開發往往離不開房屋拆遷。根據我國《房地產開發經營管理條例》第二十二條之規定：“房地產開發企業轉讓房地產開發項目時，尚未完成拆遷補償安置的，原拆遷補償安置合同中有關的權利、義務隨之轉移給受讓人。項目轉讓人應當書面通知被拆遷人。”因此，房地產項目轉讓后，房地產項目公司仍可能面臨拆遷補償的問題。目前在房地產市場，“拆遷難”成為普遍問題。隨著《物權法》的正式實施，房地產項目公司股權受讓人對房地產項目轉讓應該更為謹慎，對其法律風險應有更為充分的評估。
我國《物權法》第四十二條、第一百四十八條規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件”。“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。”由此可見，我國物權法更加嚴格地限制了征收條件，細化了補償標準，這必將使我國現行的征收拆遷補償制度發生顛覆性的變化，無疑會增加房地產開發的成本，同時有可能延緩拆遷的進度進而影響房地產開發的速度。
（三）《物權法》的相鄰關系制度對房地產項目的影響
隨著城市化的發展，在現代都市，建筑物的通風、采光和日照問題日益成為社會關注的問題之一。由于城市土地價值的提升，導致建筑物之間的距離比過去縮小，高層建筑進一步普及，這些變化使得建筑物相鄰關系的糾紛日益增多，尤其是在通風、采光和日照等方面的矛盾越來越多。因此，我國《物權法》在《民法通則》的基礎上專設一章規定了相鄰關系制度，并對通風、采光和日照的問題作了明文規定，其第八十九條規定：“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。”
根據上述法律規定，新建的建筑物不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照，即使取得了建設工程規劃許可證，證明建筑行為是合法的，但只要導致鄰近建筑物的通風、采光和日照沒有達到規定的最低標準，也應當認為給鄰近住戶造成了生活上的妨礙，應當承擔相應的責任。這要求投資者在審查房地產項目時，應當注意房地產項目是否符合國家有關工程建設標準，與鄰近的建筑保持一定的距離和適當的高度，以免妨礙相鄰建筑的通風、采光和日照，為日后發生不必要的糾紛與經濟損失埋下隱患。因此，如果一個房地產項目在建設過程中已經與周邊的單位和居民產生的矛盾十分緊張時，房地產項目公司股權受讓人就需要慎重考慮，因為這些矛盾的存在可能會造成工期大大延期，也會對房地產項目產生較大的負面影響。
（四）《物權法》的建設用地使用權制度對房地產項目的影響
隨著經濟與社會的發展，對土地的需求量越來越大，土地分層次利用的問題也日益突出。但是，在《物權法》出臺之前，我國還沒有專門對土地分層次利用進行規范的法律、法規，同一宗土地上只能存在一個土地使用權，這使得現實中一些專門利用地下或者地上空間的權利性質變得不明確，相關設施的權利人的權利也得不到確認與保護。
我國《物權法》第一百三十六條專門就土地分層次利用加以規范，“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權”。這就要求，設立建設用地使用權必須界定每一建設用地使用權具體占用的空間，即標明建設用地占用的面積和四至，建筑物、構筑物以及附屬設施的高度和深度，使建設用地使用權人行使權利的范圍得以確定。比如，同一塊土地地下10米至地上70米的建設用地使用權出讓給甲公司建寫宇樓；地下20米至40米的建設用地使用權出讓給乙公司建一地下商場。在分層出讓建設用地使用權時，不同層次的權利人是按照同樣的規定取得土地使用權的，在法律上他們的權利和義務是相同的，只不過其使用權所占用的空間范圍有所區別。
因此，房地產項目公司股權受讓人在進行房地產項目轉讓時必須特別注意房地產項目的建設用地使用權出讓合同中建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間是否符合其房地產開發的需要，建設用地使用權受讓后是不能隨意改變的，以免無法滿足投資需求而產生不必要的損失。
（五）《物權法》的擔保物權制度對房地產項目的影響
我國《物權法》在《擔保法》的基礎上，根據實踐中出現的一些情況、新問題，充分吸收國外擔保物權立法的先進經驗，對擔保物權制度作了補充、修改和完善，擴大了可擔保財產的范圍，實現了從“依法可以抵押的其他財產”到“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產均可設定抵押”的轉變并增加了浮動抵押、股權質押，基金份額質押、應收帳款質押、最高額質押等規定。
上述法律規定一方面大大拓寬了企業的融資渠道，另一方面也為企業并購中正確判斷目標企業的資產增添了較大障礙。在房地產項目公司股權轉讓中，為了清楚地判斷股權的價值，股權受讓方必須對房地產項目公司的資產有十分充分的了解。除了了解目標房地產公司的有形資產和負債，還必須判斷目標公司是否存在或有債務，即是否存在對外擔保。因擔保物權如欲發生法律效力或者對抗第三人的效力，必須辦理登記，這就要求股權受讓人應當及時到相關登記主管部門查詢核實，如目標房地產公司所在地的房地產管理部門、國有土地管理部門、工商行政管理部門、交通運輸工具管理部門、證券登記結算機構、信貸征信機構等等。只有在上述部門仔細核實相關真實情況，才可能最大程度地降低投資風險。
三、房地產項目轉讓過程中不同階段的風險控制
房地產項目轉讓涉及金額巨大、法律規范眾多、程序繁雜，其順利運作絕對離不開法律專業人士的指導與參與。法律專業人士接受股權受讓方的委托后，應當從以下幾個階段對房地產項目轉讓的法律風險予以預防和控制。
（一）前期盡職調查階段
前期盡職調查階段是房地產項目轉讓過程中最基礎、最重要、最核心、最關鍵的階段，該階段對確定房地產項目轉讓的可行性、股權的對價、風險防范等重要因素起著決定性的作用。此階段盡職調查工作能否有效開展將直接決定房地產項目轉讓的成敗。總的來說，盡職調查的基本原則就是調查一切可能影響股權受讓方利益的因素。具體來說，應當主要從以下幾個方面考察：
1．目標公司的合法性與經營情況
這部分盡職調查工作與一般公司股權轉讓的調查工作差別不大，就是對目標房地產公司的整體情況進行審慎的調查與評估，包括：
（1）公司的基本資料，如公司是否正常經營（營業執照是否正常年檢，有無停業），公司股東是否主體適格（實際出資人與登記股東是否一致，出資是否按時足額繳納），轉讓標的是否適格（股權有無抵押登記或被查封），對外轉讓是否合法（是否符合法律及公司章程的程序和實體規定）。這類信息可以到公司住所地公司登記機關查詢工商登記詳檔，并到目標公司核實與工商登記是否一致。
（2）公司的資質等級及年檢情況。根據我國法律規定，房地產開發企業應當依法申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營業務。房地產開發企業的資質實行年檢制度。各資質等級企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務。因此，目標公司的資質等級是房地產項目開發能否順利進行的前提，應當到建設行政主管部門核實目標公司的資質等級及年檢情況，并確定目標公司具備承擔目標房地產項目開發的資質。這有別于一般公司的股權轉讓要求，應特別注意。
（3）公司的經營情況。如年檢報告，財務、稅收情況等。法律專業人士主要審查公司對外簽署的合同及其履行情況。特別是公司的對外擔保情況應重點審查。如前所述，新頒布并即將實施的物權法大大拓寬了公司擔保財產的范圍，這無疑增加了核實公司對外擔保真實情況的難度。法律專業人士應當根據我國物權法以及擔保法的相關規定，逐一到相關登記機關核實，以期最大程度地反映公司的現實狀況。
2．目標房地產項目的合法性與開發情況
目標房地產項目是否合法以及能否順利開發以獲取投資回報才是房地產項目公司股權轉讓的最終目的。因此，這部分盡職調查工作至關重要。結合前述物權法對房地產項目的法律影響的分析，應當重點從以下幾個方面考慮：
（1）審查房地產項目的合法性
即審查與房地產項目有關的各類合同和審批文件，并充分考慮可能存在的風險。房地產項目資產權屬是否明確、清晰、無瑕疵（如有無抵押登記、是否被查封等），土地使用權是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空間、項目的設計用途等是否符合受讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更），相關審批手續是否已經依法辦好，如有無建設用地規劃許可、建設工程規劃許可證、施工許可證等。
（2）項目開發情況
是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險；項目規劃是否合理、有無超規劃的情況；項目的相鄰關系是否存在糾紛或者潛在危機（如因采光、日照、通風、建設工地噪音等原因引發糾紛或者訴訟，導致工期拖延和經濟賠償雙重損失）等。
（二）合同簽訂階段
通過前述的盡職調查工作，股權受讓方應當已經對目標房地產項目轉讓存在的各類法律風險有了比較清楚的認識。既然是法律風險，就意味著并不必然會發生。只要采取恰當的措施，大部分法律風險是可以事前預防或得到有效控制的。當然，這離不開嚴謹、規范的合同文本（這里的合同僅指“股權轉讓合同”而非“房地產項目轉讓合同”），將房地產項目轉讓各方的權利義務、違約責任等予以明確固定。如果將房地產項目轉讓比作“炒菜”的話，那么，盡職調查工作只是提供了“做菜”（起草合同）的豐富“原料”，能夠得到“美味可口的佳肴”（有效防范法律風險的合同）則依賴于成熟精湛的合同條款設計的法律技術。
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