[ 趙希璇 ]——(2007-4-29) / 已閱11134次
讓風波平息
------ 重新審視卡拉ok侵權問題
2003年，因擅自使用他人享有著作權的卡拉０Ｋ歌曲，中國音樂著作權協會將北京某文化發展有限公司和北京某康體娛樂有限公司告上法院，索賠５８萬余元。據了解，這是全國首例以著作權集體管理組織名義提起的涉及侵犯機械表演權的案件。
原告起訴稱，在二被告共同經營的某酒城的服務項目中，包括向消費者提供卡拉０Ｋ服務并收取費用的項目，而上述服務項目所使用的音樂作品中，有大量的作品是原告管理的。二被告通過專用設備，以卡拉ＯＫ的方式使用他人享有著作權的音樂作品，向消費者提供服務并收取費用，是借助技術設備再現音樂作品的行為，屬于對音樂作品的表演行為。依據法律規定，使用他人作品進行表演，應事先取得著作權人的許可并支付報酬。二被告未經許可使用他人音樂作品進行機械表演，且未支付使用費，屬侵權行為。現中國音樂著作權協會要求二被告立即停止使用其管理的音樂作品；公開賠禮道歉；共同支付侵權賠償金５７５０００元；共同負擔為制止侵權的合理支出７１６１元；共同承擔訴訟費用。
《著作權法》第十條第一款第（九）項規定，著作權人享有“表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”，這是我國立法第一次以法律的形式賦予我國著作權人以機械表演權。機械表演是相對于現場表演而言的。所謂現場表演，亦稱為“活表演”，是指演出者運用演技，向現場觀眾表現作品的行為。而機械表演是指借助錄音機、錄像機等技術設備，以物質載體的形式，向公眾傳播被記錄下來的表演的方式。機械表演可以打破時間、地域的限制，再現表演。但是，在《著作權法》修改之前，我國的著作權法律制度對著作人表演權的保護僅限于現場表演權。1991年頒布實施的《著作權法實施條例》在第五條中對表演的界定是“演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”，這就明確排除了著作權人控制機械表演的權利。
2004年，北京市第一中級人民法院審理了一起歌廳播放歌曲引發的著作權糾紛案，一審判決播放陳慧琳3首MTV作品的北京某自助式KTV歌廳立即停止侵權行為，以書面形式向原告香港正東唱片有限公司公開賠禮道歉，并賠償原告經濟損失及各項訴訟的合理支出共計56376元。案情如下：2004年6月，香港正東唱片有限公司向北京市一中院起訴稱，北京某自助式KTV歌廳以贏利為目的，未經許可擅自將原告享有著作權的MTV作品以卡拉OK的形式向公眾放映，請求法院判令被告立即停止侵權行為，向原告公開賠禮道歉，賠償原告經濟損失及訴訟支出共計35萬元。法院經審理查明：1999年，正東唱片公司制作了《陳慧琳對你太在乎》卡拉OKMTVVCD光盤。在該光盤中，收錄了陳慧琳演唱或與他人對唱的《對你太在乎》、《光年》、《回情》3首粵語歌曲的卡拉OKMTV，正東唱片公司是上述3首歌曲MTV作品的著作權人。北京某自助式KTV歌廳未經正東唱片公司許可，在該歌廳的KTV點歌系統及歌曲庫中提供了這3首歌曲的MTV作品以供消費者點播。該歌廳的行為屬于以放映的方式傳播作品的行為，侵犯了著作權人的著作權，應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任�！ 本┦幸恢性褐R產權庭副庭長馬來客介紹說，本案主要涉及2個問題：一是MTV作品的定性問題，MTV作品在劇情、畫面、表演上有較強的獨創性，符合著作權法規定的電影作品和以類似攝制電影方法創作的作品的構成條件，權利人對MTV作品享有放映權。二是卡拉OK歌廳使用MTV作品的定性問題，經營者一般是將作品收錄在設備中，供消費者點歌時選擇，放映作品雖是由消費者點播，但經營者的收錄行為不可避免地導致放映行為的發生，故經營者的行為屬于以放映的方式使用作品，在未經著作權人許可的情況下，該行為構成侵權。目前，國內的卡拉OK歌廳的經營者尚無向著作權人付費的做法，本案的處理結果對卡拉OK歌廳使用作品及其經營產生了較大的影響，引發了一系列的行業風暴，各大唱片公司紛紛對卡拉ok的侵權行為提起訴訟并且大獲全勝，從某個方面來說這是我國在保護知識產權方面的一個進步，但是帶來了一些存有爭議難以解決的問題：1，國家版權局宣布剛成立的中國音像著作權集體管理協會是對卡拉收費的主體，也就是說卡拉以后向中國音像著作權集體管理協會交納著作權費，但是中國音像著作權集體管理協會本身還未批準登記，根本不是法律上的合法主體，沒有權利收費，因此受到了廣州卡拉行業協會的集體聲明拒絕交納費用，然后版權局又宣布中國音像著作權集體管理協會委托中國音樂著作權協會（音著協）向卡拉收取費用，這更加讓人質疑，一方面，版權局接連的行政行為讓人覺得是政府在向卡拉受費，而實際上版權局只是扮演一個組織者角色，著作權的權利人和使用者之間的費用問題是平等主體之間的問題，政府不應過多的干預，另一方面，中國音像著作權集體管理協會本身都不是合法主體，又怎么委托音著協來收取費用呢？各地的卡拉行業協會反響不一，有明確表示交納的也有抗議的，但本人認為體系的不完善不是侵犯著作權或不交納使用費的理由，中國音像著作權集體管理協會雖然不是一個權力機構，畢竟是解決收費問題的一個好方法。2，對于費用收取的標準，各方爭論了很久，這確實也是一個很難解決的問題，各個卡拉營業廳的成本和收入都不一樣不能一刀切而且按怎樣的方式計費才最合理呢？現在也出臺的標準是12元/廳/天的上限，這種計算方法采取了日本的宏觀計算也有其合理的地方，但現代科學技術十分發展，有人提出按點擊率來計算，所以對于先行的標準在將來還會逐漸的改變直到找到最合適的計算方法。
案件最大的爭議焦點“MTV究竟是音像制品，還是類似攝制電影的方法制作的作品？”法院最終認定，MTV是以特定音樂作品為題材，通過攝影、錄音、剪輯、合成等創作活動，在一定介質上制成一系列有伴音的相關畫面，并能夠借助適當裝置連續播放的音樂電視作品，應認定為以類似攝制電影的方法創作的作品。
但記者仔細對比了昨天的5份判決書后發現，正東唱片訴“麒麟”的陳慧琳的《光年》MTV沒有獲得法院的支持，這也是所有起訴的歌曲
MTV中，唯一一首沒有被確認是“類似攝制電影的方法制作的作品”。
根據法院的認定，這首MTV成為一個例外的原因，是因為該MTV的畫面為舞臺劇現場表演的機械錄制，另外唱片公司也沒有舉證證明，這首MTV是使用了類似攝制電影的方法制作而成的。這是否就意味著，卡拉OK企業今后無需對類似“演唱會版”MTV的放映費買單了？
答案是否定的，因為《光年》等“演唱會版”的音樂作品雖然不是以類似拍攝電影的方法創作的作品，唱片公司不能以侵犯放映權的名義主張權利，但是這些音樂作品里的音樂如果有受到音協會管理的，那么音協會就能以侵犯機械表演權的名義主張權利， 所以卡拉該不該為《光年》等“演唱會版”的音樂作品買單也不是一概而論的。
為了進一步探討，先來明確兩個問題：
一,機械表演勸
1，播放背景音樂未經著作權人的同意且未付費構成對著作權人的機械表演權的侵害。
150多年前，法國巴黎香榭麗舍大街的大使咖啡館里，幾位閑坐者之中的一位作曲家忽然聽到有人演奏他寫的音樂，于是他突發奇想說，如果咖啡館老板不付他演出作品的錢，那么，他也不付老板咖啡錢。最后，他贏了這場官司。這位作曲家就成了音樂權益保障的鼻祖。、在這里這位作曲家成功的捍衛了自己的表演權。表演權亦稱公演權、上演權，是指以聲音、表情、動作創造性地公開再現作品以及用各種手段公開播送作品表演的權利。隨著科技和傳播手段、技術的發展，人們已經可以通過特定的傳播方式，不在現場而能欣賞到現場的表演。這種發展意味著，表演的場所被擴大了，能夠在同一時間欣賞表演的人群也增加了，因此表演應當不僅僅是指現場的表演，也應當包括對現場表演的傳播。表演作品的方式多種多樣，以演唱、朗誦、演奏等各種形式再現作品都是表演。表演可以在舞臺上進行，也可以在舞臺下進行；可以是對已經發表的作品的表演，也可以是對尚未發表的作品的表演；但對尚未發表的作品的演出必須征得作者的同意，因為這時候的表演并不是單純地表演，而且也是作品發表的一種形式。根據新修改的著作權法的規定，現在對使用已經發表的作品進行表演，也要征得作者的同意。只有免費表演他人的作品可以不支付報酬，但要注明作者的姓名、作品的名稱，并且不得侵犯著作權人的其他權利。著作權人可以自己表演作品，也可以許可他人行使表演權。能行使表演權的客體范圍是有限的，不像著作權的其他財產權利行使范圍那么廣泛，正如伯爾尼公約第11條所認為的，表演權行使的客體一般限定在戲劇作品、戲劇與音樂混合作品以及音樂作品的范圍。 1992年7月我國正式加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，而1971年在巴黎全面修訂的《伯爾尼公約》的第11條就明確規定了戲劇作品，音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有的表演權的內容：（1） 授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方法公開表演和演奏；（2）授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。從中可以看出表演權包括兩類：一指現場表演，即演員直接或者借助技術設備以動作、聲音、表情公開再現作品或者演出作品，如將劇本搬上舞臺演出、將音樂作品公開表演等。另一類是機械表演，所謂機械表演權，是指借助于用機械設備如錄音機、錄像機、ＶＣＤ、ＤＶＤ等機械設備把歌曲或歌詞、詩歌放出來，如賓館、飯店、商店、歌舞廳為顧客播放音樂、歌曲等。我國１９９０年頒布的《著作權法》規定的表演權僅指現場表演，不包括機械表演。而世界各國的著作權法基本都規定機械表演權。如法國著作權法規定：屬于作者的使用權包括表演權和復制權，其中，表演權即以任何方式向公眾傳播作品的權利。德國著作權法規定：表演權是通過個人表述公開表達音樂著作或以戲劇形式公開演出著作的權利，還包括個人表述的場所之外通過銀幕，擴音器或類似技術設備使公眾感知到表演的權利。１９９２年７月我國正式加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》后，國務院在同年制定的《實施國際著作權條約的規定》中首次規定對外國作品的機械表演權進行保護。２００１年，我國修改《著作權法》時即增加了機械表演權�！吨鳈喾ā返谑畻l第一款第九項規定：“表演權，即公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利�！薄肮_表演作品”即為現場表演，“用各種手段公開播送作品的表演”即為機械表演。至此，機械表演權得到了全面的保護。本案中，長安商場無償使用他人享有著作權的音樂作品，顯然侵犯了著作權人的機械表演權。
2，機械表演權行使的限制
作品創作的目的是為了人們的傳唱和傳播，促進文化、科學事業的發展與繁榮。為此，《著作權法》對著作權人行使專有權做了限制，一是合理使用，二是法定許可。
合理使用，即在一定情況下使用他人發表的作品，可以不經著作權人同意，不向其支付報酬�！吨鳈喾ā返诙䲢l規定：“ 在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：①為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；……③為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體不可避免地再現或者引用已經發表的作品；……⑨免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬……”
法定許可，是指依照法律規定，可不經作者或其他著作權人的同意而使用其已經發表的法定許可，是指依照法律規定，可不經作者或其他著作權人的同意而使用其已經發表的作品�！吨鳈喾ā芬幎ǎ瑸閷嵤┚拍曛屏x務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可。在教科書中匯編已經發表的作品片段，應按照規定支付報酬，應指明作者姓名和名稱。
二，音樂著作權協會是接受著作權人委托的著作權集體管理組織
伯爾尼公約（１９７１年）、世界貿易組織（ＷＴＯ）《與貿易有關的知識產權協定》（１９９４年）和世界知識產權組織（ＷＩＰＯ）版權條約（１９９６年）。 著作權人對其合法權利的管理方式大體可以分為兩種，即個人管理和集體管理。個人管理表現為著作權人僅依靠自身的力量，對其合法權利加以行使和保護。集體管理則表現為著作權人借助專門機構、著作權集體管理組織，對其合法權利加以更有效的行使和保護。 國際法和各國國內法關于著作權保護的規定，僅僅為著作權人合法權利提供了法律的保障，而非直接手段。個人管理著作權方式是一種傳統的方式。隨著網絡數字技術的發展和全球化的進程，個人管理方式在有效行使和保護著作權方面，表現出十分突出的局限性，甚至顯得軟弱無力。以音樂作品為例，當一部音樂作品被許多國家以演唱會、歌舞廳、音樂廳、制作唱片、廣播、音樂餐廳等不同使用方式被使用時。一方面，音樂著作權人根本沒有能力控制其作品的使用情況，既無從獲得有關信息，也無法獲得精神和物質權利的保障；另一方面，當一個音樂作品使用者要合法的取得使用許可時，僅僅依靠其自身的力量，要找到遍布全國乃至各國的音樂著作權人，不論是從時間、人力還是成本的角度看，都是難以實現的；更何況還必須根據每個音著作權人的意愿，來談判不同的許可使用付費標準。 正是對這種困難性的認識，使得著作權人和作品使用者都迫切地需要求助于專門的機構，來幫助他們實現有效地行使權利和便捷地取得使用許可這兩方面的基本目的。 在 國外的著作權集體管理組織中歐洲國家的著作權集體管理組織較具代表性。 １７７７年，世界上第一個作者協會由博馬舍創立于法國，這是著作權集體管理組織的雛形。其創立的目的在于支持會員獲得法律對作者權利的承認，并幫助會員從劇院獲取作品的使用報酬。該協會經過不懈的努力，實現了自己的目標。１７９１年，法國法律規定了作者的有關權利。１８２９年，該協會已具有相當的規模。此后，歐洲一些國家相繼成立了自己的保護著作權的協會。發展到今天，英國、法國、意大利、德國、西班牙、葡萄牙、比利時、瑞士、荷蘭、丹麥等國的著作權集體管理組織都已有了相當的歷史和規模。其中比較著名的有法國作者協會（簡稱ＳＡＣＤ），它是世界上歷史最悠久的著作權集體管理組織；意大利作者和出版商協會（簡稱ＳＩＡＥ）；德國音樂著作權協會（簡稱ＧＥＭＡ），我國著作權法第八條規定：“著作權人和與著作權有關的權利人可以授權著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利。著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動.中國《著作權法》的制定參照的是國外的立法經驗，于１９９２年１２月１７日成立的中國音樂著作權協會（簡稱ＭＣＳＣ）。怎么界定其性質，最高院有一個復函，“音著協”與著作權人之間，簽訂一個帶有信托性質的合同來明確，這個合同也是受到民法和有關相關法律調整的。就是說你授權之后，我替你進行管理。音著協”的權利來源于著作權人，著作權人有多大的權利，授予“音著協”多大的權利，就有多大的權利.中國音樂著作權協會是以集體管理方式，代表音樂著作權人行使權利的非營利性機構。協會管理的范圍是會員的音樂作品的表演權、廣播權、錄制權。具體而言，表演權是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”；廣播權是指“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”；錄制權是指錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。１９９４年５月，中國音樂著作權協會加入了極具影響力的著作權集體管理國際性組織、國際作者、作曲者協會聯合會，并與３６個國家和地區的著作權集體管理組織，簽訂了相互代表協議。一旦中國音樂著作權協會管理的音樂作品在這些國家和地區被使用，該國家或地區的著作權集體管理組織將代表中國音樂著作權協會進行管理。在我國音樂著作權協會成立的時間不長,其運作還有不完善的地方, 筆者認為音著協設立方式、權利和義務、著作權許可使用費的收取和分配以及對其監督管理其費用的收取應由國務院另行規定。其作為非營利社會機構是無權單方面制定收費標準..授權人必須是著作權人本人或其代理人，其對作品享有合法的權利。在音樂著作權協會放棄了訴訟的情況下,著作權人自己仍然可以提起訴訟。’音著協”的收費是一種“管理”，但此處的管理是受托人對委托人所托之事務的管理，而不是政府對社會公眾事務的管理，不帶有行政性質。所以，即使有收費方法和收費價格的規定，這種方法和價格并不是不可協商.
由此可以得出結論，卡拉所使用的音樂作品面臨四種情況：一是既要向放映權人交納費用又要向機械表演權人交納費用，二是只向放映權人交納費用；三是只向機械表演權人交納費用；四是不用向任何一方交納費用。這種情況的出現將情況更加復雜化了，卡拉商家在選擇卡拉設備時還要去審查設備的歌曲到底處于怎樣的交納狀態，無疑增加了成本；而且也會出現一種卡拉遭受權利人圍攻的困境，交納了放映費和機械表演費并費終結，某個文字和圖畫的著作權人也會站出來要求收費，那么對卡拉來說是不公平的，卡拉在購買設備時，音樂作品已經由生產設備的廠家存放于設備中，這些作品由生產廠家利用再出售給卡拉來贏利，從合理的角度看應該由生產廠家來負責說明音樂作品的權利狀況并將其應付費用做為成本算入設備成本中，又卡拉商家在購買時自己來選擇，這樣各方利益得到了平衡。如果將這種審查和交納義務全部交給卡拉，是否放過了卡拉北背后真正的投機者呢？而且這個投機者還涉及到侵權的刑事犯罪，而這個問題被我們一直忽視掉了，生產廠家把費用通過集體管理組織非權利人，再將費用作為成本的設備賣給卡拉，卡拉再通過盈利分擔轉嫁給消費這，不僅合理也通過層層轉嫁使最終分擔到消費者頭上的費用降低。
那么生產廠家和著作權集體管理協會之間的交費標準是可以協商的，具體的標準由兩者之間去確定比根據卡拉的營業規模或狀況來收取簡單多了，同時對于侵權而不負擔責任的生產廠家著作權管理協會可以提起訴訟，民事，刑事或者行政都可以有力的規制，何必要和卡拉大動干戈還讓消費者們眾說紛紜。
另外，既然音樂著作權協會可以收取機械表演權費和放映權費，完全可以成立一個下屬部門來收取費用行使集體管理權，另外成立一個中國音樂著作權集體管理協會既不好統一又引來的因未批準登記的問題遭到抵抗，既然一直都向音著協交納費用，沿用下去也未嘗不可，只要繼續完善體制，比如：和產片業協會建立聯系，和生產廠家建立聯系。。。。。。
以上觀點純屬個人看法，沒有任何詆毀和非難之意，將問題簡單化或許是平息風波的最好方法。
江西財經大學法學院
趙希璇
