[ 許建添 ]——(2007-1-17) / 已閱15656次
上訴不加刑原則：困境及其修改
許建添
摘要：我國現(xiàn)行立法規(guī)定的上訴不加刑原則不夠完善，“曲線加刑”情況普遍。今后立法修改應(yīng)規(guī)定檢察機(jī)關(guān)（或是自訴人）為被告人利益而提起的抗訴（或上訴）案件適用上訴不加刑原則，檢察機(jī)關(guān)不得惡意抗訴，規(guī)定發(fā)回重審部分適用上訴不加刑原則，同時(shí)規(guī)定不得通過再審變相加刑。
關(guān)鍵詞：上訴不加刑 變相加刑 困境 修改
當(dāng)前，《刑事訴訟法》再修改討論炙手可熱，人權(quán)問題倍受關(guān)注，與被告人權(quán)利密切相關(guān)的上訴不加刑原則也應(yīng)引起我們的重視。我國1979年《刑事訴訟法》確立了上訴不加刑原則，1996年新修正的刑事訴訟法仍然肯定了這一原則，并作了限制。最高人民法院也在關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第257條中對(duì)上訴不加刑的適用范圍作了限制。但筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法規(guī)定的上訴不加刑原則困境重重，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再修改。
一、上訴不加刑原則的困境
上訴不加刑在司法實(shí)務(wù)中往往會(huì)陷入尷尬境地。從我國刑事訴訟法第190條的規(guī)定來看，在我國上訴不加刑原則只適用于只有被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件；如果是人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件，或者在被告人一方提出上訴的同時(shí)人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，則不受上訴不加刑原則的限制。同時(shí)，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第189條和第191條規(guī)定，下列案件可發(fā)回重審：一是原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足的，可撤消原判，發(fā)回重審；二是一審法院的審理違反訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。最高院的《解釋》第257條規(guī)定，對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。由以上規(guī)定可以看出，被告人的上訴不加刑的權(quán)利受到幾個(gè)方面的威脅：1、檢察院的抗訴或自訴人的上訴；2、發(fā)回重審后加刑；3、通過審判監(jiān)督程序重新審判后加刑。如此一來，盡管刑事訴訟已經(jīng)規(guī)定了上訴不加刑原則，通過各種途徑仍然可加對(duì)被告人予以加刑，即“曲線加刑”，使得上訴不加刑原則流于形式，名存實(shí)亡，形成一種尷尬局面。
二、上訴不加刑原則的再修改
1.規(guī)定檢察機(jī)關(guān)（或是自訴人）為被告人利益而提起的抗訴（或上訴）案件適用上訴不加刑原則。在實(shí)踐中，人民檢察院的抗訴一般是于被告人不利的抗訴，但是，如果承認(rèn)人民檢察院在刑事訴訟中捍衛(wèi)的是社會(huì)公共利益而非單純的“訴訟斗爭的機(jī)器”，那么，我們就無法回避人民檢察院為了維護(hù)被告人的利益而抗訴的可能[1]。同時(shí)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)為被告人的利益而提起的抗訴適用上訴不加刑原則，是世界各國刑事訴訟法的通例。如德國刑事訴訟法第358條規(guī)定“如果上訴是由公訴被告人獨(dú)立提起的，或者由檢察官為他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，對(duì)于被聲明不服的判決的刑罰種類和量刑方面，不得做出不利于公訴被告人的變更。”日本刑事訴訟法第402條也規(guī)定，“對(duì)與由被告人提起控訴或者為被告人的利益而提起控訴的案件，不得宣告重于原判決的刑罰。”
在自訴案件中，很多是發(fā)生在鄰居之間，自訴為了懲罰被告人，但有些自訴人并不想“嚴(yán)懲”被告人，也完全有可能為了被告人利益而上訴要求減輕刑罰。而且，如果從司法權(quán)的性質(zhì)和訴訟基本原理出發(fā)，為被告人利益的抗訴或自訴也不應(yīng)當(dāng)加刑。首先，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督，保證法律的統(tǒng)一及正確實(shí)施，當(dāng)然包括對(duì)法院的審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，以及維護(hù)被告人的合法權(quán)益。盡管人民檢察院和人民法院同屬于司法機(jī)關(guān)，人民檢察院抗訴也要受到抗訴條件的限制，但對(duì)于個(gè)案的法律意見未必是相同的，況且現(xiàn)實(shí)中也的確存在被告人的判決過重的情況，行使監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)此時(shí)為了被告人的利益提出抗訴反而使其處于更不利的處境的話，將完全抹殺檢察機(jī)關(guān)作為國家司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的司法品格，其監(jiān)督權(quán)還有意義否？其次，在現(xiàn)代司法制度下，司法被動(dòng)是司法權(quán)運(yùn)作的鮮明特征，在訴訟理論上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原則不僅表現(xiàn)在程序啟動(dòng)方面，而且還體現(xiàn)在裁判的范圍方面，即如果沒有提出請求，法院不應(yīng)主動(dòng)對(duì)特定的問題作出裁判。也正是在此意義上，上訴不加刑原則與不告不理原則有內(nèi)在的邏輯推衍關(guān)系，其內(nèi)容亦體現(xiàn)了不告不理原則的內(nèi)在精神。基于上訴不加刑普遍適用于世界各國或地區(qū)，我國澳門刑事訴訟制度就這樣規(guī)定：“禁止不利變更原則……不只限于嫌犯提起的上訴，也包括檢察院專為嫌犯的利益提起的上訴或嫌犯與檢察院同時(shí)為嫌犯的利益而提起的上訴”。[2]
2.規(guī)定檢察機(jī)關(guān)不得惡意抗訴，若惡意抗訴，將受到責(zé)任追究。實(shí)踐中，在被告人一方提出上訴的同時(shí)人民檢察院也提出抗訴，一種可能是當(dāng)被告人上訴時(shí)，人民檢察院也提出為被告人利益的抗訴，顯然，應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則；另一種可能是在被告人先提出上訴以后，人民檢察院才提出抗訴。目前司法實(shí)務(wù)中的做法是“同時(shí)上訴抗訴以抗訴論”，在理論界也一直無人持有異議。但是筆者認(rèn)為，這種做法值得探討。一是二審法院在受理被告人的上訴后有可能暗示或通過其它方法讓檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，從而達(dá)到給被告人加刑的目的；二是被告人的上訴可能“惹怒”控訴機(jī)關(guān)，控訴機(jī)關(guān)會(huì)覺得被告人“不老實(shí)”，便提出惡意抗訴，使被告人“上訴不加刑”的權(quán)利成為空談。被告人在接到一審判決后不服，本可利用自己最后的上訴的權(quán)利來獲得更高級(jí)法院的裁判以維護(hù)自己的利益，卻因?yàn)槿嗣駲z察院的抗訴而有可能使自己處于更不利的處境，事實(shí)上此時(shí)被告人的權(quán)利就是受到了制約。上訴不加刑還蘊(yùn)含的一個(gè)原理就是“控辯平衡”原則，更好的保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)與上訴權(quán)，使被告人的訴訟地位得到上升，通過上訴權(quán)的行使啟動(dòng)二審程序，從而通過二審程序間接的行使監(jiān)督的權(quán)利。而我國的兩審終審制度又決定了被告人在二審被加重刑罰的情況下無法再上訴。此時(shí)，被告人的上訴權(quán)其實(shí)是一個(gè)形式而已，行使這一所謂的“權(quán)利”卻有可能招致檢察院的抗訴，有可能惡化自己的境地，那么被告人就存有顧慮，明知一審有錯(cuò)也會(huì)害怕行使上訴的權(quán)利。因此筆者認(rèn)為此種情況仍應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑。這無論在理論上還是在實(shí)踐中，不能發(fā)現(xiàn)此種情況適用上訴不加刑的好處：一是可以充分保障被告人的上訴權(quán)，更好的落實(shí)憲法的保障人權(quán)原則；二是可以促使檢察機(jī)關(guān)積極行使檢察權(quán)，對(duì)有錯(cuò)誤的判決及時(shí)提起抗訴；三是可以加強(qiáng)一審法官的責(zé)任感。因此，為了充分保障被告人的上訴權(quán)利，在被告人上訴后人民檢察院再抗訴的，適用上訴不加刑是有必要的。至于可能導(dǎo)致的被告人濫用上訴權(quán)的情況，筆者認(rèn)為僅僅是可能，如果被告人完全服從一審判決，是不會(huì)提出上訴的，而且此時(shí)訴訟效率的降低也是程序正義必須代價(jià)。
3.規(guī)定發(fā)回重審部分適用上訴不加刑原則。發(fā)回重審后能否加刑，有學(xué)者羅列了幾種情況：[3](1)檢察機(jī)關(guān)指控兩個(gè)或者兩個(gè)以上種類的犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控的范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審可能定兩個(gè)以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 檢察機(jī)關(guān)指控同一種類的數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)，原審法院只認(rèn)定其中一部分犯罪事實(shí)，重審時(shí)在檢察機(jī)關(guān)指控范圍內(nèi)，法院認(rèn)定了比原審更多的犯罪事實(shí)，且證據(jù)確實(shí)充分，在這種情況下，一審定一罪，重審也定一罪，但量刑加重了。(3) 檢察機(jī)關(guān)指控一種較重的犯罪事實(shí)，原審法院認(rèn)定較輕的犯罪事實(shí)，重審時(shí)法院認(rèn)定了檢察機(jī)關(guān)指控的較重犯罪事實(shí)，這時(shí)也可以加重被告人的刑罰，等等。表面看來，這三種情況都與原來被指控后認(rèn)定的罪名不同，似乎可以加刑。其實(shí)這種觀點(diǎn)忽視了我國刑事訴訟整個(gè)程序的連貫性，“只見草木不見森林”，是不足取的。從偵查開始到起訴、審判、執(zhí)行，前后都具有密切聯(lián)系。我國刑事訴訟法第151條里面規(guī)定，人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達(dá)被告人。這一規(guī)定有利于被告人及其辯護(hù)律師在開庭前了解人民檢察院的起訴內(nèi)容，為辯護(hù)作好準(zhǔn)備。因此，被告人及其律師對(duì)人民檢察院指控了幾個(gè)或幾種犯罪事實(shí)、同一種類的一個(gè)或幾個(gè)犯罪事實(shí)以及檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)的輕重都應(yīng)當(dāng)是清楚的。若被告人知道在一審中存在沒有被法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)，或是一審法院認(rèn)定了比檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)要輕的犯罪事實(shí)，在行使上訴權(quán)時(shí)必然心存顧慮。因?yàn)樯显V后盡管對(duì)這些犯罪事實(shí)在二審沒有被認(rèn)定，卻有可能被發(fā)回重審從而使自己處于更加不利的處境。這樣的話，上訴不加刑不就流于形式了嗎？
發(fā)回重審案件的審理，應(yīng)當(dāng)立足于核實(shí)原審程序是否合法，案件事實(shí)為什么不清楚，證據(jù)為什么不充分，并在此基礎(chǔ)上對(duì)發(fā)生變化的案件事實(shí)予與區(qū)別對(duì)待。原判事實(shí)不清或證據(jù)不足的原因有可能是多方面的，有可能是主觀方面的原因，包括被告人方面和控訴方的原因，也有可能是客觀方面的原因，如因不可抗力使證據(jù)收集有困難。被告人如果在原審中如果有毀滅、偽造、改造證據(jù)的行為，而造成事實(shí)不清證據(jù)不足的，重審在查清事實(shí)后有確實(shí)充分證據(jù)的，可以加刑。此時(shí)可以加刑應(yīng)該說體現(xiàn)的是法律的公正與威嚴(yán)，是對(duì)被告人的一種懲罰。同時(shí)這樣做可以收到附隨效果，可以預(yù)防被告人濫用上訴權(quán)逃避刑罰。被告人如果在原審中有毀滅、偽造、改造證據(jù)的行為，那么因?yàn)榘l(fā)回重審后還是可以加刑，就不敢輕易利用上訴不加刑原則來逃避刑罰，從而使刑事訴訟任務(wù)得以充分實(shí)現(xiàn)。相反，如果是控訴方在一審中所提供的證據(jù)不足或違法取證，使得判決“原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足”的，在只有被告人上訴后發(fā)回重審的，不能加重被告人刑罰。根據(jù)證明責(zé)任的分配原則，控訴方的錯(cuò)誤造成的后果理應(yīng)由控訴方自己承擔(dān)，而不能轉(zhuǎn)嫁責(zé)任于被告人。
4.規(guī)定不得通過再審變相加刑。最高人民法院司法解釋規(guī)定，對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。這一規(guī)定無疑為加刑又提供了一道方便之門，應(yīng)當(dāng)修改，是“司法欺騙”的表現(xiàn)。假如刑罰低于量刑幅度的最低線，即不符合刑法規(guī)定的減輕處罰的條件，而又沒有檢察機(jī)關(guān)的抗訴，那就不僅一審審判人員有失誤，公訴人也是一種失職。若通過審判監(jiān)督程序而加刑，就會(huì)把國家司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，是不合理的。
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