[ 周永坤 ]——(2006-12-30) / 已閱10941次
警惕調解的濫用和強制趨勢
周永坤
調解歷來是中國特別鐘情的糾紛解決制度，但是，改革開放以后高調解率為學界和社會所詬病，這是對偏重調解的人治傳統的反思。在這一態勢下，民事案件的調解率逐年下降，全國一審民事案件調解結案率從71.73%下降到2002年的30.32%，這是一個時代的進步。但是，步入新世紀前后，調解再次受到追捧。法院的民商事案件調解率開始擺脫有此項統計以來連續14年的下降勢頭，從2002年開始呈現上揚態勢， 2006年上半年，一些地方法院甚至出現了“無判決”現象，這是很可憂慮的。特別值得注意的是，這股“調解旋風”正在走出民商事案件向行政訴訟和刑事訴訟領域蔓延。調解的濫用與強制化正在日益嚴重地侵蝕著剛剛起步的法治機體。
調解的蔓延、特別是強制調解的興起是建立在對調解的二大誤讀之上的。
第一，調解不是東方社會所特有，它是欠發達社會普遍性的制度，這已為現代法人類學所證實。澳大利亞的土著馬努斯人（Manus people）原先的主要糾紛解決方式是“械斗、突襲以及短暫的媾和儀式”組成，后來他們從殖民者那里學習到了一種新的糾紛解決機制：將它交給一個獨立的仲裁者， 這事實上是一個調解程序。可見調解是單純依靠實力解決糾紛的野蠻行為的文明替代品。在非洲習慣法體制下，調解是主要的糾紛解決方式。 菲律賓呂宋島的伊富高人除殺人案進行血親復仇外，其他的糾紛都用調解。 印第安人的部落社會也通行調解。 西南太平洋上的特羅布里恩德群島上的美拉尼亞人也鐘愛調解。
人們將調解作為東方專利的思想很可能來自對古希臘社會的誤解，仿佛古希臘沒有調解，其實不然，調解同樣是古希臘主要的糾紛解決制度。《荷馬史詩》開頭就是一個關于調解的故事。國王阿伽門農起先答應將美麗無比的布里塞伊斯作為戰利品分配給英雄阿基琉斯，后來這小子看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心，遂撕毀前約，向阿基琉斯討要布里塞伊斯，阿基琉斯當然不買賬。就在雙方劍拔弩張、一場流血沖突即將爆發的時候，先是雅典娜勸說阿基琉斯別動手，接著是涅斯托爾在兩人間進行調解，化解了一場流血紛爭。 至于希臘社會何以較早結束了調解的歷史，答案只有一個：它的城邦制度是一個法治社會，在法治社會里，調解只能退居次要地位。這一理由同樣適用于解釋古羅馬為什么有發達的判決和式微的調解制度。
第二，調解是落后的文化遺存，不是先進的法律文化。人們常常將調解理解為對現代性反思的產物，或者將它視為和諧文化（與判決相比）的一部分，這并不準確。恰恰相反，在現代，調解是落伍的法律文化。作為糾紛解決制度，調解具有“前國家”性，它是在一個結構簡單的小型社會里的主導性糾紛解決制度，在國家產生以后，它退居于社會自治領域，在國家層面，調解只應該對判決起到“拾遺補缺”作用。東方調解（特別是官府的調解）的發達與長久，這不是東方的優勢，恰恰是東方的劣勢。與判決相比，調解有其內在的弱點。
（1）調解的非規則性與非程序性。日本和美國的學者都將調解歸之于非規范的糾紛解決機制。從我國調解的實踐來看，它也是非規范與非程序的，我們所理解的調解的優勢其實都是建立在它的非規范性與非程序性之上的。就調解的過程來說，它本身沒有一定的程式，一切都以當事人的和解協議為歸指。調解的內容的正當性不是來源于法律規則，而是雙方的認同，這就勢必造成結果對規則的偏離。調解的非規則性與非程序性本身對于糾紛的公平解決不利。由于遵守規則是現代社會的基本原則，對這一原則的違反必然對社會的和諧與穩定產生潛在的威脅。（2）調解常常犧牲公正。對于這一點，西方學者多有論述。程序正義研究的佼佼者貝勒斯就指出程序正義的原則在協商式程序（包括調解）中不適用，因此，協商解決糾紛的方法起碼基于兩條理由是缺乏公平的：“其一，一方當事人可能比另一方當事人擁有更大的討價還價的能力（bargaining power）。其二，由于形式正義不適用，因此，與特定某人就相同問題進行協商的不同的個人，可能就無法得到比較正義。” （3）調解也存在執行難。隨著調解的增加、特別是強制性調解的發展，調解的執行難問題已經露出水面，相信隨著強制調解的進一步發展，由調解所產生的執行難問題及其它的社會問題將日益顯性化。調解解決執行難其實是以犧牲規范和公正為代價的，一旦當事人知道在調解中失去了規范所給予的權利或者上了對方的圈套，則反悔在所難免。時下不準反悔制度的確立，將糾紛延續到了執行階段。同時由于調解與判決相較在程序上的劣勢，它出錯的可能性更大，這也埋下了執行難的隱患。（4）調解并不經濟。如果一切天遂人愿，則調解無疑比判決要來得經濟，但是這只是理想。就成本而言，法院的調解成本本身并不小，同時法院在計量調解的成本時是將社會成本忽略不計的。事實上，在所謂社會調解大格局的制度下，社會對調解的成本投入是相當高昂的：人民調解委員會的建制、鄉鎮司法所的建制、司法局的投入、鄉鎮政府的投入等等，實在是一個不小的數字。如果我們將這些成本投入到法院，相信將產生經濟得多的效益。要進一步說明的是，強制調解的政策導向本身通過當事人的利益計量，轉化為一種調解的成本，當強制調解成為一項公開的制度設計的時候，調解的成本將成倍增加。還有，我們計量成本的時候忘記了那些調解失敗的案件。在那些案件中，調解的成本是無限大的。還有一點需要指出的，調解出錯的可能性遠遠高于判決，因此它就要支付比判決更高的“錯誤成本”。人們在計算調解的成本時往往只計算“直接成本”，而忘記“錯誤成本”。正確的計算方法應當是追求“直接成本”＋“錯誤成本”的最小化。（5）調解切斷糾紛的功能被夸大。調解有利于切斷糾紛、有利于和諧只是一種臆斷。誠如羅馬格言所謂“有好籬笆而后有好鄰居”，只有在權利明確的基礎上才能建立真正的和諧關系。許多調解協議、特別是強制性調解協議缺乏公平這個和諧的基本前提，它只是將糾紛掩蓋起來，因此很有可能醞釀一場更大的糾紛。這在婚姻家庭糾紛中特別嚴重，最早提倡替代性糾紛解決機制的美國已經將此類案件排除在調解范圍之外， 而我國恰恰強調此類糾紛必須調解。（6）調解對公民人格的不良影響。對調解的比較優勢的肯定是建立在傳統的息訟、恥訟觀念之上的。“息訟有利于和諧，爭訟有損社會和諧”這種和諧觀念本身是有問題的：它將和諧理解為建立在人的利他主義行為方式和社會最小利益沖突狀態。我國古代儒家的和諧社會正是這種和諧，恰恰在儒家的和諧社會理想中，人們對訴訟普遍表示厭惡。對于這一點，我國民國時期的大法學家吳經熊有精當的研究。他將爭訟視為“自然現象”，認為，“沒有爭訟，就不會有真理，也不會有公道。法律以爭訟為發源地，以公道為皈依處。”吳經熊認為，過分強調通過調解息訟對公民的人格會有不良影響：一是容易形成雙重人格；二是造成心理的壓抑，使民心不和順，容易走向極端。
我國法律規定了調解的自愿原則，這是非常正確與重要的。但是，我國現實的調解制度卻具有相當的強制性，調解的強調化正在日益嚴重地侵害著我們剛剛起步的法治事業。調解的強制性起碼表現在四個方面。
一是有的法律法規規定調解是必經程序。例如，《中華人民共和國婚姻法》（2001）第三十二條第二款規定“人民法院審理離婚案件，應當進行調解”，依本條規定，調解是離婚案件的必經程序，調解成了法官的義務。二是上訴程序與錯案追究制度的結合，構成了迫使法官選擇調解的強大的利益與精神壓力。在當下的制度下，被改判或被駁回再審的案件將作為錯案，一旦作為錯案受到追究，法官失去的就不僅僅是經濟利益。而調解可以避開錯案追究的風險。三是調解在程序上排斥檢察院的抗訴。對抗訴的排斥一方面強化了調解協議的強制性效力，另一方面也由于它減少了法官被追究錯案責任的風險而提高了法官調解的積極性。四是行政訴訟中禁止調解制度的虛置。
現在，各地出臺了一系列強化調解內部規定，這些規定進一步強化了調解的強制性。這些措施可以概括為三個方面。（1）在法院內強化調解的政策導向和利益機制，促使、甚至迫使法官調解。這些措施主要包括：將調解率作為考核內容，獎勵高調解率者；規定調解為第一選擇，甚至對個案規定最低調解次數，要求案案調解；規定硬性調解率指標。（2）動員法院外部力量參與調解，借助社會力量迫使當事人接受調解。（3）對當事人施以利益壓力。例如，有的法院規定撤訴可以退還一半訴訟費，如果雙方當事人都堅決要求減少訴訟費，法院對于選擇調解的當事人許諾以適當少收訴訟費。更多的是對當事人施以利益“威懾”，法官以“背對背”的方式告知雙方當事人判決對他的不利后果，例如，敗訴、執行難等等，迫使當事人從利益考慮選擇調解。
動員社會影響與政府權力參與的人民調解本身有阻隔權利人走向司法的消極作用，這本身是一個人權問題；法院的強制調解無疑構成對權利人權利的沖擊。強制性調解其實是中國封建社會的一個有害的遺產。我國古代衙門就通過對原告的關押甚至刑罰威懾來阻攔當事人走向司法。現代社會，強制調解是被禁止的行為。1960年日本最高法院的一個判決就宣布民事案件的“強制調解”是違憲的。
強制調解對人權法治構成嚴重的沖擊。
首先，強制調解不利糾紛公平解決，這是由于調解本身的非程序性與強制調解的“準暴力性”所造成的；其次，強制調解侵犯了公民的權利，這包括程序性權利和實體性權利；再次，強制調解對法治的根本價值構成威脅，強制調解威脅法律的至上性，強制調解排斥了公眾對糾紛解決過程的參與這一法治的基本要求，強制調解對法院和法官的地位的沖擊。因為在強制調解中法官扮演的不是裁判官的角色，而是行政官、甚至是一個自利的商人的角色，同時，強制調解使法官成為司法外權力的工具，使法官深深陷入社會之網中，對法官的人格也構成負面影響。強制調解一方面強化了法院的行政功能，它也強化了法院內部結構的行政化趨勢。
總之，調解是一個非常古老的制度，它是小型社會解決糾紛的主要途徑。在人類社會組織化的過程中，調解退化為一種基層社會的自治制度，同時它也作為訴訟中當事人自愿選擇的制度，具有相當的意義。調解在糾紛解決機制中的地位和作用的發揮與社會的政治原則有關。通常是法治社會與發達的裁判相伴，而人治社會則青睞調解，使調解具有強制性。我國發達的調解是與人治的社會樣態相匹配的。鐘情調解背后是單一的思維：人們只看到現實條件下調解比判決比較“好用”，人們忽略了它的基礎：調解的優勢是建立在人治社會之上的，它與人治社會相互促進，強制調解的發展必然使建設社會主義法治國家這一長遠目標的實現更為艱難。
即使我們避開法治的基本價值——正義不談，從單純的息訟角度來看，在一個權利觀念興起的時代搞強制性的調解也是不行的。事情真有點吊詭：現代的息訟靠爭訟。古代息訟的成功是以犧牲人的權利為代價的，是以人的權利麻木為條件的。當權利成為時代的特色的時候，當人的權利覺醒的時候，只有通過訴訟公平地分配權利與義務才是根本的息訟之道。
人們常常只是從工具理性的意義上來解讀社會糾紛解決機制，單純地將調解、法院作為達到社會目標的一個工具，這是非常片面的。社會是一個整體，糾紛解決制度與社會的關聯主要是“意義”的、而不是“工具”的。所謂“意義”的關聯是指糾紛解決制度本身是社會的一部分，它與社會是互動的。因此，我們在思考糾紛解決制度的時候，就不能僅僅考慮現實社會，而應當考慮未來社會——我們的社會理想，我們要找到一個有利于理想社會實現的糾紛解決制度。既然我們已經選擇了建設社會主義法治國家之路，我們就要尋找與這一長遠目標相一致的糾紛解決制度，這個糾紛解決制度必須以法院的判決為核心，至于調解，則只能建立在自愿的基礎上，禁止權力對人民調解的介入，并加強對它的法律規制，同時在法院的內外制度上保障法院調解的自愿原則的貫徹。
2006年11月3日于東吳研究室
周永坤,蘇州大學王健法學院教授,博士生導師
文章來源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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