[ 呂炳斌 ]——(2006-10-10) / 已閱19055次
知識產權的私權屬性和奧林匹克標志的官方屬性：一個沖突及其解決
Private Nature of Intellectual Property Rights Vs. Official Nature of Olympic Insignia:A Conflict and Its Solution
呂炳斌
【摘要】
知識產權在本質上是一種私權。本文首先探討了知識產權的私權屬性，然后以奧林匹克標志的特殊性為例探討知識產權作為私權的例外情況，并且從法律設計角度提出解決方案。奧林匹克標志帶有一定的官方性質，這也是《奧林匹克憲章》對奧林匹克標志保護提出的要求。面對知識產權的私權屬性和奧林匹克標志的官方屬性這一沖突，本文提出應該通過官方標志的保護模式加強對奧林匹克標志的法律保護。官方標志保護是一種特殊的知識產權保護形式，我國相關法律制度應以此為契機得以進一步完善。
Intellectual property rights are recognized as private rights under both TRIPS agreement and domestic law. This article firstly examines the private nature of intellectual property rights in theory. Then, it presents a conflict between the private nature of intellectual property rights and the official nature of Olympic insignia. This article tries to search for an optimal regulatory approach to protect the Olympic insignia in China, arguing that Olympic insignia should be protected as official mark. Thus China can also take this opportunity to improve the legal system for protection of official marks.
【關鍵詞】奧林匹克標志；知識產權；私權；沖突；官方標志
1 知識產權的私權屬性
關于知識產權的基本屬性問題，我國理論界一直未予足夠的關注。20世紀80 年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權,即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；90 年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別于財產所有權,對其作出無形財產權的定性分析。上述情形說明，我國學者關于知識產權性質的探討在不斷深化，并趨于理論上的成熟。 本文首先再次探討和強調一下知識產權的私權屬性，然后以奧林匹克標志的特殊性為例探討知識產權作為私權的例外情況，并且從法律設計角度提出解決方案。
知識產權在本質上是一種私權。知識產權作為私權在國際條約當中得到承認和強調。《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱為TRIPS協議）在前言中指出“知識產權屬于私權”這一個原則，并不允許成員對該協定的該條款作出保留。TRIPS明確提出的“承認知識產權為私權”的原則，應該適用于各類知識產權。TRIPS協議強調知識產權是私權，意義十分重大。其本意在于強調知識產權主體的平等性。權利主體平等的情況下，才有適用最惠國待遇原則和國民待遇原則的余地。TRIPS協議強調知識產權為私權，是強調知識產權的權利性質。這種私權屬性表明，在對待知識產權問題上，任何成員不能因為主體或者客體的原因而采取歧視政策。知識產權的私權保護要求對這種專有權以適當的、公正的保護。我國是TRIPS協議的成員，該協議對我國具有約束力。TRIPS協議將知識產權規定為私權，我國也需將知識產權作為私權對待，即知識產權是私權的法律原則應當得到尊重。在修改完善我國知識產權法的過程中，重視知識產權的私權性，具有深遠意義。
在某種意義上，“知識產權屬于私權”的原則是現代知識產權法的核心內容。 作為私權的知識產權與物權是私有財產權的一部分。在當代知識產權是私有財產財產權最重要的一部分。隨著知識經濟時代的進一步發展，知識產權作為私權將具有越來越重要的意義。
知識產權作為法律制度，它所設定的權利，首先是基于創新實踐產生的、極為重要的民事權利。知識產權反映了知識產品創造者的人格和財產利益，屬于民事權利范疇。我們知道知識產權有許多不同于一般民事權利的特殊性，但其在私權性上與其他民事權利是一致的。
在我國，盡管關于知識產權法的地位和歸類尚有不同的認識，知識產權是一種民事權利，這不僅在我國學界達成共識，也為我國的《民法通則》等立法所確認。因此，在原則上，要用民法的基本原理、精神和理論、概念去認識知識產權，使其立足于民法制度，同時又考察其自身特殊的質的規定性。知識產權屬于民事權利，也就是具有私權屬性，不能忽視知識產權私權的本質。總之，知識產權是一種私權，這里所說的私權可以被理解為屬于具體的、特定的私人的權利。
2 奧林匹克標志的官方屬性
奧林匹克標志的官方屬性在理論上和實踐上還沒有引起應有的注意。在實踐上，中國對奧林匹克知識產權保護主要是通過商標、特殊標志、專利、作品和其他創作成果等形式進行保護。對奧林匹克標志的保護主要是通過商標和特殊標志進行。商標是一種典型的和傳統的知識產權。所謂特殊標志，根據我國法律規定，是指經國務院批準舉辦的全國性和國際性的文化、體育、科學研究及其他社會公益活動所使用的，由文字、圖形組成的名稱及縮寫、會 徽、吉祥物等標志。這種保護途徑類似于商標，具有期限性，這就決定了這種保護模式也不是奧林匹克標志知識產權保護的最佳途徑。因為，奧林匹克標志具有無期限性的特點。根據《特殊標志管理條例》第九條規定，特殊標志有效期為4年，自核準登記之日起計算。特殊標志所有人可以在有效期滿前3個月內提出延期申請，延長的期限由國務院工商行政管理部門根據實際情況和需要決定。這種保護期限的設計模式實際上類似于注冊商標權的保護期限，只不過注冊商標權是10年，特殊標志是4年，但是兩者均可續期。目前，根據“第29屆北京奧運會組委會關于會徽知識產權的公告”，奧林匹克徽記的商標注冊申請已在國內外進行；任何機構或個人均不得為商業目的（含潛在商業目的）使用該徽記；如果將該徽記用于非商業目的時，必須明顯區別于商業行為，并不得與商業廣告相鄰使用；任何機構或個人，在任何情況下，均不得將該徽記進行拆分、歪曲、篡改等變形使用，亦不得將該徽記作為其他圖案的組成部分使用。由此可見，目前第29屆北京奧運會組委會主要還著眼于對奧林匹克標志的商標保護途徑。
奧林匹克標志和商標有著明顯的區別。通過商標權或特殊標志的形式對奧林匹克標志進行保護并不是最佳方案。為了尋求一種更佳方案，本文認為有必要對奧林匹克標志的特殊性也就是官方屬性進行探討。
從主體上看，以北京2008奧林匹克運動會為例，奧林匹克標志知識產權所有人是指國際奧委會、中國奧委會以及第29屆奧林匹克運動組織委員會。 對于國際奧委會的性質，存在著一些爭議。雖然《奧林匹克憲章》第15條規定國際奧委會為非官方性國際組織。但是實踐中卻帶有明顯的政府間組織性質。這可以通過對國際奧委會同中國的關系這個例子中看出中國體育組織早在1910年10月成立，1922年即為國際奧委會所承認。新中國成立后，1954年5月在雅典舉行的國際奧委會第49屆會議上通過決議被繼續承認。但在1956年第16屆奧運會時，由于國際奧委會某些負責人制造“兩個中國”，允許臺灣當局也派隊參加奧運會，對此中華全國體育總會提出抗議，中國奧委會于1958年8月宣布與國際奧委會斷絕關系，1979年11月26日，經國際奧委會全體委員表決，又恢復了中國奧委會在國際奧委會中的合法地位。設在臺北的奧委會作為中國的一個地方機構，用“中國臺北奧林匹克委員會”的名稱留在國際奧委會內。國際奧委會的性質的模糊性是國際組織中一個比較典型的例子。本文認為國際奧委會至少應該被認定為具有半官方性質。中國奧林匹克委員會簡稱“中國奧委會”，是以推動奧林匹克運動和發展體育運動為宗旨的全國性體育組織，也是一個具有官方或半官方性質的全國性組織。第29屆奧林匹克運動會組織委員會成立于2001年12月13日，由北京市政府、國家體育總局、中央和國務院有關部門負責人、奧林匹克事務專家、優秀運動員代表、教育界、科技界、文化界人士，以及企業家和社會其它知名人士組成。北京奧組委現階段由秘書行政部、總體策劃部、國際聯絡部、體育部、新聞宣傳部、工程部、環境活動部、市場開發部、技術部、法律事務部、運動會服務部、監察審計部、人事部、財務部等14個部和信息中心組成。關于第29屆奧林匹克運動會組織委員會的法律性質，很難說這是一個完全的非政府組織，應該認定為帶有官方性質。這也可以從北京市政府、國家體育總局、中央和國務院有關部門負責人在該組織中的參與和重要作用看出。實際上，我國非政府組織的形成按照發生方式和特點，大致可以分為四種類型，即自上而下型（官辦型）、自下而上型（草根型）、合作型（半官半民型）、外部輸入型。而第29屆奧林匹克運動會組織委員會就屬于自上而下型（官辦型）的非政府組織，具有官方性質。值得指出的是，“官方標志”的主體不必是政府部門，比如作為官方標志最典型例子的“紅十字”就是非政府間國際組織國家紅十字會的標志。“紅十字”在各國均被明確列為不得作為商標使用的標志。所以從主體上，奧林匹克標志完全可以像“紅十字”那樣被納入官方標志保護。
奧林匹克標志的特殊性還體現在它的無期限性，其實這種無期限性在法學理論上的根源就在于其官方性質這個特殊之處。知識產權保護具有期限性，這是因為知識產權本身是私人利益和公共利益平衡的結果。為了鼓勵知識創新，國家要對創作人提供知識產權的法律保護。為了使知識進步能夠造福人類，法律又對這種私權保護設置了種種限制，知識產權保護的期限性就是這種基于利益平衡考慮的限制之一。可見，知識產權的期限性是基于知識產權的私權性質。正是由于奧林匹克標志的官方屬性，知識產權保護期限性的法理基礎也就不存在了。
國內現有的關于奧林匹克法律保護的研究大多意識到了奧林匹克知識產權與傳統知識產權的最大區別，也就是無期限性。奧林匹克是無限期的，其他傳統知識產權如注冊商標權、著作權、專利權有保護期的限制。注冊商標專用權保護期滿,希望繼續享冊商標專用權,需要進行續展申請。而奧林匹克知識產權則不同，保護奧林匹克知識產權是一項國際義務,奧林匹克知識產權的保護期無需續權。奧林匹克知識產權的無限期性在奧林匹克憲章中有明確的規定。例如,奧林匹克憲章第7 條規定,對于奧林匹克標志、奧林匹克旗、奧林匹克格言和奧林匹克會歌的一切權利完全屬于國際奧委會，并且這種權利沒有限制。
由此可見，奧林匹克標志確實具有特殊性。主要表現在它的權利主體和保護期限上。這些特殊性本文試將之歸納為奧林匹克標志的官方性質。作為一種帶有官方性質的奧林匹克標志，商標權保護這種純粹的私權保護模式已經難以完全滿足其需要。針對這個沖突，有必要從理論上和實踐上探討一個更佳的保護途徑。
3 沖突及其解決：官方標志保護模式
從知識產權保護體系上看，知識產權保護制度自身也需要不斷創新。目前知識產權的法律保護體系，已經形成一個復雜體系。其基本類型是版權、專利權、商標權、商業秘密權。知識產權法律保護的主要目的是為建設創新型國家服務，知識產權自身也需要隨著科技發展、時代進步而不斷完善和創新。目前特殊類型知識產權已經初步凸現。所謂的特殊類型知識產權主要是：（1）類版權，典型例子是計算機軟件和集成電路布圖設計；（2）類專利，典型例子是植物新品種保護、中藥新品種保護等；（3）類商標，典型例子是特殊標志和奧林匹克標志。我們應該充分的認識到奧林匹克標志的特殊性，從而探索保護其知識產權的新途徑。
有原則就有例外。知識產權屬于私權這個原則也有例外，經過以上分析，奧林匹克標志可以作為一個典型的例外。另外有人把地理標志也當作知識產權作為私權的例外，因為在地理標志的知識產權問題上，某一級政府是可以或應當成為當事人的。
如前文所說，國內學界已經充分認識到了奧林匹克標志的無期限性。但是，遺憾的是，至今為止，國內相關研究尚未認識到這種無期限性在法學上的理論根源。奧林匹克標志保護的無期限性的根源就在于其官方屬性，奧林匹克標志的官方屬性和知識產權的私權屬性之間沖突的解決方法之一就是“官方標志”保護制度。中國商標法中已經有對“官方標志”進行保護的有關條款。比如第10條規定下列標志不得作為商標使用：（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；（3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；（4）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；（5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；（6）帶有民族歧視性的；（7）夸大宣傳并帶有欺騙性的；（8）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。在這些不能作為商標使用的第（1）至第（5）項，就是我們所說的“官方標志”。當然，這個“官方標志”的定義應該是廣義的，中國商標法第10條規定的第四項中所提的官方標志只能理解為狹義的了，它將國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章等排除在外，其實這些也應該理解為官方標志。以官方標志形式對奧林匹克標志進行保護所獲得的利益和商業優勢將是以商標形式進行保護所無法比擬的。主辦城市的奧林匹克組委會可以限制包括體育組織在內的其他所有組織使用奧林匹克標志。其次，以官方標志進行保護，不需要繳納續期費用和進行續期申請，這就提供了相對的無限制保護。再次，官方標志權利人可以直接訴他人侵權，而不必證明損害的存在。
國外存在著對奧林匹克標志加以官方標志保護的做法，較為典型的國家是加拿大。在加拿大，商標法（Trade Marks Act）也有專門條款針對“官方標志”(Official Marks)。與商標的正常申請程序不同，官方標志的申請和許可并不需要加拿大知識產權組織（Canadian I.P. Organization）的官方檢索和審查。注冊成為官方標志的唯一要求是這一組織是“公共權力機構”（Public Authority）。傳統上，加拿大商標法中“禁止注冊商標”條款對奧林匹克標志提供了強有力的保護。“公共權力機構”是取得官方標志保護的唯一要求。關于什么是“公共權力機構”在加拿大商標法中并沒有規定。1982年，聯邦法院經過審理，認為加拿大奧林匹克協會是一個公共權力機構，可以注冊官方標志。加拿大是判例法國家，判例具有法律效力，從而這一判例確立了加拿大奧林匹克協會的公共權力機構地位。之后，加拿大通過官方標志保護途徑對奧林匹克標志進行了大膽而廣泛的保護。關于官方標志的核心要素也就是公共權力機構的判斷，加拿大等英美法系國家通過案例長期發展而成的“三要素法”，也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。 這在中國商標法中也沒有規定甚至沒有涉及。這是我國商標法應該完善之處。
對于奧林匹克組織或奧林匹克組委會到底是不是公共權力機構的爭議焦點是：它雖然是一個自治組織，但是仍然受到了一定的政府控制，但是這種政府控制足夠了嗎？目前加拿大雖然還沒有法院判決認為奧林匹克組織不是公共權力機構，但是有人已經提出了質疑。原因就在于，根據奧林匹克憲章規定，國家的奧林匹克組委會必須是一個自治組織，當然可以為了促進體育事業為目的與政府進行合作。另外，國家的奧林匹克組委會在財政來源上也逐步走向多元化，而不單單是政府資助，這些都有可能影響到對奧林匹克組委會的公共權力機構地位。但也有學者認為，即使如此，國家的奧林匹克組委會仍然可以滿足條件成為公共權力機構從而獲得官方標志的保護。這種觀點和立場的主要理由是政府影響仍然存在。機關奧林匹克組委會是一個自治組織，但是政府仍然有持續的足夠的影響。當然，這種影響不是直接的控制。本文也持這種觀點。國家為了舉辦奧林匹克運動會而同意奧林匹克憲章的要求保持奧林匹克組委會的中立性，這是一種國家法上的主權讓渡。政府實際上仍然在相當大的程度上干預奧林匹克事業。本文認為這種政府干預是恰當的和必然的，因為奧林匹克是國家和政府的大事。基于奧林匹克組織的特殊性質和地位，以及事實上政府的參與和間接控制，奧林匹克組織和奧林匹克組委會應該滿足公共權力機構的標準。從而，奧林匹克組委會也可以有權利尋求通過官方標志的形式對奧林匹克標志進行保護。
另外，從主體上看，前文已經認識到了國際奧委會等組織性質的模糊性問題。退一步講，即使承認國際奧委會是一個非政府間國際組織，這也不妨礙奧林匹克標志獲得官方標志的保護。因為，作為官方標志最典型例子的“紅十字”就是非政府間國際組織國家紅十字會的標志。“紅十字”在各國均被明確列為不得作為商標使用的標志。本文建議，中國應該借奧林匹克標志保護之際完善我國這方面的知識產權保護制度，加強對“官方標志”的法律保護，應該在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。
總之，知識產權的私權屬性和奧林匹克標志的官方屬性存在著內在沖突。商標保護和特殊標志保護等保護模式都不是最佳選擇。本文建議中國可以通過官方標志保護途徑加強對奧林匹克知識產權的保護。具體的保護模式可以借鑒其他國家的經驗，比如關于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發展而成的“三要素法”，也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。這種官方標志的保護模式可以有效的解決奧林匹克標志官方屬性和知識產權私權屬性的沖突。當然，奧林匹克標志的保護并不可拋棄商標等傳統的知識產權類型保護模式，而應該綜合各種途徑和模式以加強保護。本文提出奧林匹克官方標志的保護模式，并且試圖從理論角度進行論證，拋磚引玉，期待著能引起學界對奧運會和知識產權保護問題作的進一步研究和探討。
【出處】
呂炳斌，知識產權的私權屬性和奧林匹克標志的官方屬性：一個沖突及其解決，《廣州體育學院學報》（核心），2006年（第26卷），第3期。
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