[ 李紅軍 ]——(2006-9-26) / 已閱16374次
電子商務商業方法軟件可專利性分析
李紅軍
摘要：電子商務隨著互聯網的發展而迅速發展，因之，作為電子商務基礎的商業方法軟件是否具有可專利性成為世界范圍內討論的話題，對此，美國，歐盟，加拿大和日本等國家總體上均傾向于對電子商務商業方法軟件給于專利保護，但在我國現行的專利制度中，電子商務商業方法軟件被排除在專利保護之外。筆者認為，隨著電子商務在我國的飛速發展，各公司對其擁有的商業方法軟件提起專利保護的要求也會越來越強烈，因此給與電子商務商業方法軟件專利保護是十分必要的，應當對符合專利實質條件的電子商務商業方法軟件授予專利，以促進電子商務的發展。
關鍵詞：電子商務商業方法軟件 可專利性
前 言
自從1998年美國在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中確認對商業方法發明給予專利保護之后，有關商業方法專利的問題就已經在世界范圍內引起了廣泛的關注和討論，而2000年3月美國亞馬遜網絡公司(Amazon.com)取得了一項名為“加盟項目”(Affiliates program)的專利（美國第602194號專利）后，關于商業方法的專利性問題的討論延伸到電子商務領域，引起了強烈的反響，商業界普遍擔心獲得專利權的公司會利用這一“壟斷權”脅逼其他電子商務經營者，知識產權界則認為這一授權嚴重地沖擊了傳統的專利法制度。但授與電子商務商業方法軟件專利權的趨勢沒有因為人們的擔憂而停止，這一趨勢中蔓延到歐盟，加拿大和日本等眾多國家。
在我國，2000年9月15日由我國臺灣省申請人葉樹滋提出的名為“網絡視訊購物的方法”的00124805.7號發明專利申請、2001年4月28日由韓國三星電子株式會社提出的名為“英特網購物中心服務器及其購物信息提供方法”的01117406.4號發明專利申請以及2002年7月24日由我國臺灣省申請人盧彥甫提出的名為“電腦網際網絡經營商品銷售方法”的00121467.5號發明專利申請，盡管這些專利申請尚未的到授權，但筆者認為，我國是否應該給與電子商務方法軟件軟件專利保護的問題已經迫在眉睫。
由于電子商務方法軟件主要表現于計算機程序，因此本文主要從電子商務商業方法軟件這一視角入手，對其專利性的必要性等問題進行分析。
給與電子商務商業方法軟件專利保護的必要性
這種必要性首先是由于我國現有知識產權制度不足以對電子商務商業方法軟件進行徹底的保護；
電子商務的商業方法或者運營方法，其表現形式是計算機程序，因此這種商業方法發明實際上又常常同時是計算機程序形式的發明；依照我國現行的知識產權法律制度，我國對計算機軟件采取版權模式予以保護，這種模式的所以被選擇的原因很多，其中至少是因為版權保護是自動保護，這意味著計算機程序一旦完成就可以自動得到保護，同時，通過TRIPS等一些國際條約的規定，計算機程序作為版權的客體可以在成員國范圍內自動得到保護，這比通過專利保護逐個國家的申請要便捷得多。
但是，版權保護對于計算機程序是有局限性的，版權保護的是一種表達方式，而計算機程序產品的目的是增強該計算機程序所運行的計算機的功能（或者其他目標）。但對于計算機軟件，吸引客戶的是計算機程序的功能，功能上的差別遠比表達更為重要。而版權制度恰恰在保護功能這一點上無能為力，因為版權制度僅僅禁止他人未經許可對權利人的計算機程序進行復制，侵權人完全可以避開直接的復制行為，只對權利人的計算機程序的功能進行分析，然后重新編寫一個與之功能相同的程序或者競爭的計算機程序，對于這種侵占軟件權利人利益的行為，版權制度不能發生任何保護作用。
在實踐中，特別是在計算機程序企業中，這種發現計算機程序的功能而通過重新編寫程序來避開復制的限制行為是很容易實現的。有關學者的調查結論也肯定了這一點。
盡管計算機程序開發企業可以不公開源代碼來保護計算機程序背后的創意和算法，從而使計算機程序的使用人無法通過反向工程發現其中的算法。但是，這并不能根本解決問題，因為隨著開放源代碼的呼聲越來越高，計算機程序開發企業被迫公開算法是大勢所趨，同時，對于大部分程序來講，只要根據程序的運行結果和實現的功能便可以推測出其數學算法，通過重新編寫程序來實現相同的結果或者功能。
通過前述分析可以明顯看出，電子商務商業方法軟件作為一種程序，通過版權的模式進行保護并不能帶給權利人真正的安全。
其次、由于美國、歐盟、加拿大和日本等眾多國家已經對電子商務商業方法給于專利保護，這實際上給我國從事電子商務的企業帶來巨大的法律風險，這種法律風險反過來要求建立我國的電子商務商業方法專利保護制度；
網絡經濟無地域限制，電子商務更是跨越時空，這使得傳統上專利保護的“屬地主義”原則正在面臨挑戰。美國是網絡經濟最發達最集中的地區，也是"B to B""B to C"等電子商務模式的發源地。隨著大量的電子商務的商業方法在美國獲得專利保護，必然對全世界的電子商務發展產生微妙而深遠的影響。其結果很可能導致國際上有關電子商務的專利侵權訴訟日益增加，使得他國電子商務的經營者充滿法律風險。例如前述亞馬遜公司取得了“一點通”(One click ordering)專利，其所覆蓋范圍實際上遠超美國國界，在因特網上，只要經營網絡零售業務的公司所應用的銷售方法軟件表現出與之相同或近似，都可能成為被訴對象。目前我國電子商務雖處于迅速發展之中，但無論是"B to B"還是"B to C"等模式，很多是照搬或模仿美國的商業方法，其中潛在法律風險不言而喻，加入WTO之后，此種風險系數越加放大。
這種風險要求我國在電子商務商業方法的保護上采取與其他國家相同的立場，這一方面是為了促使我國電子商務企業隨時注意美國、日本等國在電子商務商業方法上所申請的專利，從而防范可能的風險，另一方面也是為我國企業在全新的領域獲得自主知識產權創造新的契機，從而促進我國電子商務的健康發展。
電子商務商業方法屬于專利客體
在我國，依照《專利法》第2條的規定，專利的客體包括發明、實用新型和外觀設計三種。其中實用新型和外觀設計均不對方法提供保護。顯然，如果電子商務商業方法軟件希望獲得專利保護，只能通過申請方法發明專利來實現。
然而，依照《專利法實施細則》第2條第1款的規定，專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。由該定義可以看出，我國專利法對于發明專利客體的界定，注重的是其技術性，具體地說，該擬專利的客體必須屬于技術領域(technical field )、具有技術性質（technical character）、可以解決某個技術問題(technical problem)，并必須具有技術特征(technical features)。抽象觀念、自然法則、物理現象等不能獲得專利，藝術、圖像、僅僅是數據和資料的排列的數據庫也是如此。
這種注重客體技術性的傾向還表現在專利法第25條第1款第2項和《專利審查指南》規定中，根據《專利審查指南》的定義，智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經過推理、分析和判斷產生出抽象的結果，或者必須經過人的思維運動作為媒介才能間接地作用于自然產生結果，它僅是指導人們對信息進行思維、識別、判斷和記憶的規則和方法，沒有采用技術手段或者利用自然法則，也未解決技術問題和產生技術效果，因而不構成技術方案，組織、生產、商業實施和經濟等管理的方法及制度屬于智力活動的規則和方法。
筆者認為，《專利法》和《專利審查指南》的前述界定背離了發明專利客體的主要特征，電子商務商業方法軟件要獲得專利保護，必須突破或者修正現行專利法對發明專利客體的界定。
眾所周知，專利制度下的專利權與物權制度下的所有權盡管都是具有對世性的絕對權利，但兩者的制度目的完全不同，所有權的制度目的在于保障權利人對物的占有進而促進物之利用，而專利權的制度目的在于以公共財富補償開發人的開發成本并刺激開發人的創造欲望，從而鼓勵技術創新，因此，專利制度的本質在于如何平衡開發人的利益與社會公眾的利益，故而專利制度與所有權不同，沒有多少道德或者政治制度的色彩，完全是一種技術性的利益分配機制，嚴格的說，它本身并沒有保護什么。因此，我們可以認為，某項發明作為客體獲得專利，并不是因為該發明本身的技術性特征，而是因為該發明具有產業上的實用性、該發明的公開能夠給社會帶來利益，所以社會應當向發明人支付報酬。
綜上所述，筆者認為，專利法和《專利審查指南》關于發明專利的界定在強調發明專利客體技術性特征的同時，偏離了發明專利的制度目的，有逐末舍本之嫌， 應當予以修正，實現從發明專利審查的重點從“技術性”轉向“實用性”的轉化。
但是，需要特別指明的是，這種轉化僅僅是重點的轉移，而不是徹底否認發明專利的技術特征，只有具備計算機程序的電子商務商業方法才能成為可專利的客體。純粹的商業方法與智力活動和抽象思想一樣，都不應該給予專利保護，因為專利制度不應該限制人的智力活動和思考能力，不應該限制人類創新的基礎和源泉。
電子商務商業方法軟件構成專利的實質要件分析
在確定一件商業方法軟件發明屬于專利法保護的客體之后，能否授予其專利權，取決于該商業方法本身的新穎性、創造性和實用性，這里需要說明的是，由于互聯網地域非地域性，任何商業方法專利權所覆蓋的范圍都大大超出了一國的本土，誰掌握了專利誰就掌握了電子商務經濟的主動權，就控制了現存的或者潛在的市場利益，也就同時掌握了電子商務的未來。因此商業方法的專利保護不僅僅是一個法律的問題，它的背后潛藏著巨大的經濟利益，追求此種利益的最大化和經濟擴張正是目前專利大國擴大商業方法軟件專利的深層原因。因此，相對于美國這樣的專利大國，我國在授予電子商務商業方法軟件專利時必須提高 “入門臺階”，嚴訂審核標準，以免授權過多過泛而妨害我國電子商務的發展，只有具有實際應用價值、高度創新且已表現為計算機程序的商業方法才可授予專利。
（一）、新穎性
新穎性（Novelty）的概念一般都是從反面來進行定義的，即指一項發明是現有技術中沒有的，依照《專利法》第22條第2款的規定，我國對專利新穎性判斷采用“混合新穎性”標準。但鑒于電子商務運營無國界的特點，如果仍然采用“混合新穎性”標準，將無法準確判斷電子商務方法軟件的新穎性。因此，筆者認為，在判斷商業方法軟件專利的新穎性時，應該參照澳大利亞等國家的規定，采用“絕對新穎性”標準，即該專利申請“在世界范圍內未以文字公開過、在本國未通過使用而公開的發明，視為具備了新穎性。”
（二）．創造性
創造性（Inventiveness），又稱為非顯而易見性,依照我國《專利法》第22條的規定，發明的創造性是指與是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，而依照歐盟、美國和日本三方專利局的第18次技術會議的一致認識，已被人們實施了的公知的商業方法只能做通常的自動化處理得到的發明不具有創造性。
根據上述界定，判斷某項電子商務商業方法專利是否具有創造性，是通過和現有技術相比較來進行的。因此，在先技術的檢索在商業方法軟件申請的審查上有舉足輕重的意義，它是決定一項發明能否通過創造性審查的第一步，然而，“在先技術”資料的缺乏和判斷上不統一成為商業方法軟件專利審查的嚴重障礙。
就美國目前所授予的商業方法專利來看，這些商業方法本身在現實生活中早已存在， 專利權人只不過最先把其應用于網絡空間而已，其新穎性與創造性令人懷疑。
同時目前實現“在先技術”的統一標準尚存在困難，盡管商 業方法以前就已被人們使用，但并沒有被充分記載，專利局有時很難找到這個領域的文 獻；
為了解決這個難題，美國國會通過特別法案，向專利局追加撥款，建立這一數據庫，而日本專利局也于1997年建立了一個計算機軟件數據庫。在2000年歐盟、美國和日本三方專利局的第18次技 術會議上，如何實現商業方法軟件“在先技術”的高效檢索已經正式列入了解決的日程， 三方專利局正在尋求一種可以執行的審查指南以適應三國的專利制度同時也兼顧其他國家。
（三）．實用性
實用性（Utility）主要是指能夠在產業上應用并具有實際的效果。實用性應該是商業方法軟件專利的三性要求中最容易符合要求的，因為計算機軟件本身帶有工具性，一個軟件除非是完全脫離實際，無法應用在商業上，否則就應該視為具有了實用性。
結 論
通過前述分析，我們認為，對于因特網上電子商務商業方法軟件給予專利保護，盡管爭議甚大，甚至可能會產生一定的負面影響，但它符合專利制度的宗旨，可以刺激和推動電子商務的發展，具有可專利性。
但是，我們要再次強調的是，在給與電子商務商業方法專利保護的同時，應當持謹慎的態度，應當否定純粹商業方法發明的可專利性，盡管我們認為專利制度不應當局限于對有關技術的發明創造給予保護，但是專利制度畢竟一直是在技術環境中發展起來的法律制度，這種制度必然已經帶有技術性的特點，因此，純粹商業方法發明與這種制度相去甚遠，不能給于專利保護。
參考文獻：
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.
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