[ 鄧寶杰 ]——(2006-5-13) / 已閱27970次
淺析國際損害責任的法理基礎和歸責原則
北京農學院政法系
20381（3）班
鄧寶杰
科學技術的飛速發展使得人類利用自然和改造自然的能力不斷增強，進而為人類活動開辟了更為廣闊的領域。但在這些活動給人類帶來巨大利益的同時，我們也看到其潛在的危害性正日益突顯出來。某些在國際法上未加禁止的人類活動對他國的資源、財產和人類建康造成損害的事件時有發生。因此，一系列圍繞著這種“國際法上不加禁止行為”所造成的損害的責任問題，引起了法學界長期的爭論。對從事此種國際法上不加禁止行為而造成的損害，行為國應否承擔責任？承擔這一責任的法理基礎是什么？損害責任如何適用？各派學者對此各抒己見，莫衷一是。對此，筆者僅就所知，也談一些自己的看法。
一、國際損害責任概述
“國際法主體在從事國際法不加禁止的活動造成損害時應承擔國際責任”這一原則已被廣泛接受，并已成為一些條約或公約的法律原則。根據不同的視角，學者對這一責任有不同的叫法：“國際損害責任”、“合法活動造成域外損害的國際責任”、“國際法不加禁止行為所產生的損害性后果的國際責任”。通過近幾十年來的發展和國際實踐，這一法律原則已被廣泛接受，國際損害責任制度已經作為傳統國家責任制度的補充和發展，被逐漸確立起來了。[1]
關于損害責任的性質，雖然存有爭論，但在國內也基本達成了共識。即損害責任并非獨立于國家責任之外，而是根據其責任的特殊性將其與國家責任并列于國際法律責任之中，其與國家責任的內容相輔相成，互不對立。可見損害責任與國家責任是緊密聯系的。但同時，損害責任的特殊性又使其并行于傳統的國家責任。
在此，為了下文對損害責任法理基礎的分析，我們有必要對這兩種責任作一下比較，并從分析國際責任的法理基礎入手，初步對損害責任承擔的法理基礎進行一下思考。
在傳統的國家責任中，國際承擔責任的法理基礎是國家行為的不法性或不當性，一般表現為一國對其所負國際義務的違反。因此，違反了國際義務的行為則可以過錯作為國家承擔責任的判斷標準。從而只要某種行為或不行為得歸因于一國，且該行為或不行為違背了該國的一項現行國際義務，即招致該國的國家責任。承擔國家責任的不當行為可分為兩類：即國際不法行為和國際罪行[2]，這主要是從其行為所侵犯社會利益的大小來劃分的。國際罪行指違反了對于保護國際社會的根本利益至關重要，一致公認違背其便構成犯罪的國際義務的國際不當行為。而國際不法行為是尚未構成犯罪的國際不當行為。
那么在損害責任中，是否也能以其“行為的不法性或不當性”作為承擔責任的法理基礎呢？
我們知道，損害責任是指國際法主體從事國際法不加禁止的行為而給他國造成損害性后果所承擔的賠償責任。根據國際法委員會《國際法未加禁止行為引起有害后果之國際責任條款草案》第一條之規定：“本款適用于：a，國際法未加禁止的含有通過其物質后果引起重大跨界損害活動和b，國際法未加禁止的不含有（a）所指之風險，但仍引起該損害活動的其他活動。” [3]由此，從事此類活動前提本身并沒有違反國際法或是存在不法性，這便很難說其行為主體對損害結果的發生存在過錯。單純從事這類活動非但不加禁止，甚至是國家加以鼓勵的行為，而只有當國家從事此類活動發生域外損害的事實時，才產生責任。由此觀之，行為的不法性很難成為損害責任之法理基礎。
二、損害責任制度的法理基礎分析
損害責任制度的法理基礎是什么？這是國際法學界一個長期爭論不休的核心問題。有些學者主張損害責任的法理基礎是違反國際義務，有些學者則認為應以嚴格損害責任原則作為其法理基礎。
目前在這幾種較有影響的解釋當中，“嚴格責任原則”一說似乎更占些優勢，而且已經被大多數學者所接受。但筆者認為，這些原則雖然不無道理，但把這些作為責任承擔的法理基礎的做法卻實不敢茍同。從一般邏輯分析，我們從法理基礎入手，繼而確立責任，然后才探討怎樣承擔責任的問題。比如，在傳統國家責任中，其法理基礎是行為的不法性，因而確立了以過錯為判斷標準的國家責任，然后才分析出基于過錯責任的歸責原則來承擔此項責任。但把嚴格責任原則作為一項責任承擔的法理基礎的說法在邏輯上就存在為問題。假使，在損害責任制度中，嚴格責任原則當然的成為其法理基礎，其之后的邏輯中就會出現循環論證的錯誤。究竟是因為其前提是嚴格責任原則的法理基礎，才導致國家承擔以嚴格責任為歸責原則的法律責任，還是因為想要使國家承擔嚴格賠償責任，才有意把這一后果提前作為責任承擔的法理基礎加以規定的？這樣的說法似乎很難令人信服，以結果作為前提的論證也有欠科學。
因而對于損害責任的法理基礎，我們應進行更深一層次的探討。王鐵崖教授的一番評述似乎能給我們一些啟發，“在賠償問題上，對責任基礎始終不能達成共識，其分歧的要點是：責任是因行為而產生，還是因后果產生。如以其行為作為基礎，則必須證明行為國的行為有過失，它才對損害的后果承擔賠償責任；如以后果為基礎，則行為國承擔嚴格賠償責任……”[4]即長期以來，我們對于責任的法理基礎的爭論都僅限于責任產生于行為亦或是結果的領域，而對責任承擔另一相對獨立但卻至關重要的因素——主體的特殊性，卻很少有考慮。
法理學者周永坤在比較了諸多法律責任的概念并指出其各自的缺陷后，自行定義了法律責任，即“由于違反了法定義務及契約義務或不當行使法定權利、權力，法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救（賠償、補償）的必為狀態”。[5]但即使是這樣一個作者認為比較全面地闡述了法律責任的概念，仍不能包含法律責任的全部內容。于是，作者接著補充道：“一般而言，法律責任并生于違法，但有許多在法律有規定的情況下，對由于合法行為造成的損害也應承擔法律責任。例如：1964年《蘇俄民法典》第444條之規定：‘在法律有規定的情況下，由于合法行為造成的損害應予賠償。’英國1973年《土地補償法》規定：‘對合法的侵害行為予以補償……’等。”[6]
由此我們可以分析出，在確定歸責基礎也即確立法律責任的理由時，要從主體和行為兩方面因素加以綜合考慮，而不能僅限于行為及其后果這一個方面。有學者把法律責任的歸責基礎分為與責任主體行為有關的歸責基礎和與責任主體行為無關的歸責基礎是很有道理的。與責任主體行為有關的歸責基礎，即指傳統的要素：行為，心理狀態，因果關系和損害事實等。而與責任主體行為無關的歸責基礎則主要包括古代的因思想而獲罪的情況和現代的因主體所處的特殊事實狀態而須承擔責任這兩種情況。前者已隨社會文明的進步而被揚棄。相反，后者則隨著文明的進步，出現了更多的適用情形，而且隨著文明的進一步發展，肯定還將出現新的因主體處于特殊事實狀態而承擔責任的情形。也正因為這一方面正處在不斷發展之中才使得我們很難就這些特殊事實狀態作以一一窮盡的列舉。我們僅能就現階段的情況作一不周延的概括，即這些“主體所處的特殊事實狀態”主要包括：1.因行為人存在某種關系而承擔連帶責任或替代責任之情形；2.行為人與損害行為存在某種利益關系之情形；3.行為人與致損物件存在某種利益關系之情形；4.法律規定的其他事實。
主體只要處于上述事實狀態，即構成歸責之法理基礎，得要求其承擔法律責任，而不必再考慮行為和過錯的相關因素。在國際法上，國際法主體所實施的國際法不加禁止行為顯然是于其自身有利的。因此，一旦發生損害事實，無論從其主體與致損行為或是與其致害物件之間分析，都是存在利益關系的，這就足以使該國際法主體處于法律規定之特殊事實狀態下，并據此承擔損害責任，而不必再考慮其主觀上有無過錯。而這一法理基礎的確立也反映了適用嚴格責任歸責原則的要求，即客觀上法律必須對適用嚴格責任的情形加以明確規定。當然，這對于國際立法來說，無疑是一項艱巨的任務。
以上主要分析了國際法主體處于某種事實狀態可以作為損害責任的法理基礎。但筆者同時認為，作為一項責任制度的法理基礎，無論是學者所主張的違反國際義務還是筆者所述之主體所處之特殊事實狀態，都無法單獨解釋和處理當今不斷出現的損害事件及其賠償問題。這就需要我們對這些法理基礎加以綜合分析，為責任的承擔做好充分的前提準備。在此，筆者認為應從違反國際義務，主體所處之特殊事實狀態以及損害事實這三個方面綜合分析把握損害責任制度的法理基礎，并根據法理基礎的不同，確立責任承擔的不同歸責原則。
1.違反國際義務的損害責任法理基礎以及過錯責任原則的適用
從法理上看，責任是行為人違反一定義務而必須承擔的法律后果。國際責任是以國際義務的存在為前提的，無義務則一般無責任。因此責任往往又被稱為“第二性義務。”義務與權利相對應，權利的實現即義務的履行，責任的存在不僅督促了義務的履行，同時保證了權利人權利的實現。任何主權國家都享有在其領土主權范圍內從事各種活動的權利的自由，但這種權利的行使并不是無限的，而是要“服從于預防重大跨界損害的風險或是將其減至最小程度的義務，以及對其他相鄰國家負有的任何特定義務。”[7]因此，任何國家在行使其自身權利的同時，必須承擔不損害他國利益的消極義務。當國家違反了這一義務并對他國造成損害性后果時，則應該承擔損害責任，使受害國的利益得以保護。
在國家責任領域，國際義務大多是建立在國際條約的基礎上，以多邊或雙邊條約等形式出現。但損害責任制度中，并不存在對應義務。或言之，損害責任對應的義務有別于國際不法行為的直接的積極義務，損害責任的義務是消極的派生義務。也正是因為如此，僅存在對此類義務的違反，而未造成損害的情況下，相應國家無權要求行為國承擔損害責任。
根據相關國際立法，具體來說，此類義務主要包括：1.承擔國際合作之義務；2.采取必要預防措施之義務；3.預先通知之義務；4.“權力不得濫用”義務，抑或稱之為遵循“使用自己財產不得妨礙別人財產”的古老法諺的義務。
在具體歸責上，筆者認為，即使違反的是上述消極的派生的義務，也足以證明該國際法主體在行為時主觀上存在著某種過失，或者是過于自信或者是疏忽大意導致了損害結果的發生或損害結果的擴大。因而，在此應適用過錯責任原則歸責。那么在行為主體違反消極義務但并未造成損害時是否也適用過錯責任原則，要求行為國承擔責任呢？筆者認為，違反消極義務和違反積極義務雖都可推定行為人主觀上存在過錯，但這兩種行為和過錯卻存在本質的不同。直接違反積極義務的行為本身具有不法性，違反消極義務的行為卻是國際法上不加禁止的，本身并不具有不法性，只有當越境損害結果發生時，國家才承擔責任。過錯責任原則的適用，只有主體主觀上具有過錯才能歸責于它，而并非只要存在主觀上的過錯，就可歸責于該行為主體。過錯因素是適用過錯責任原則進行歸責的必要條件，而非充分條件。
如前所述，損害責任的發生存在風險，因而難以預計。國際義務的違反作為損害責任的一項法理基礎雖然解釋了國家為什么有責任預防損害結果的發生以及努力避免損害結果的發生，盡到對其他國家的謹慎和注意的義務。但它卻難以解釋由于風險的因素，即使行為國盡到了合理的注意和謹慎義務，即不存在違反消極義務的情況下，如果造成了損害結果，按照國際法規定，該行為國仍應承擔損害責任的問題，這也就決定了，違反國際義務是并且只能是國際損害責任的一項法理基礎。
2.責任主體處于特定事實狀態的法理基礎以及嚴格責任原則的適用
前面已經談到，責任主體處于特定事實狀態，這本身就表明了主體的特殊性和責任上的特殊性，只要主體處于某種法定特殊狀態，即構成損害責任的法理基礎。一旦損害發生，基于這種事實狀態即可要求行為國承擔責任，而不必再考慮行為及過錯的相關因素。在國際環境損害事件上行為國明顯存在與致害行為之間的利益關系，應承擔損害責任。而在國際空間實體造成損害的事件上，行為國則明顯的存在與致害物件之間的利益關系，因而應承擔責任。
主體特定事實狀態的法理基礎的確立，其好處在于簡化了責任承擔要件的論證過程，也不必考慮行為及過錯的因素。一旦有相應的損害發生，而行為主體又處于既定特殊的事實狀態，即可產生責任。而同時，這也對國際立法提出了要求，即主體特定事實狀態中的各種情形必須是法律事先明定的，否則不得據此法理基礎要求行為主體承擔損害責任。
在具體歸責上，顯而易見，只要“主體+行為結果”即構成責任應適用嚴格責任的歸責原則。即損害發生以后，有關責任的確立并不需考慮過錯的因素。但這里值得注意的事，“嚴格責任”與絕對的“無過錯責任”是不一樣的，“嚴格責任”并非一個一成不變的概念，因為這一概念涉及各種不同程度的嚴格性。因而我們“應當建立某些機制或因素來限制或緩和其嚴格性，使其成為一種有助于損害責任制度的足夠靈活的手段。”這是國際法委員會現任特別報告員巴爾沃教授的意見，這的確不失為適用嚴格責任原則進行歸責的一種較好的方法。
嚴格責任原則的適用要求必須以法律有明確的規定為前提，這也是其法理基礎的一般要求。那么，當一國行為并未違反國際義務，卻造成了相應的損害后果，而又無國際條約或公約加以規定的情況下，即不能適用嚴格責任歸責原則，又不存在過錯的情況下，行為國應否承擔責任？其法理基礎又是什么？這是我們需要繼續思考的問題。
3.損害事實作為法理基礎以及公平責任原則的適用
如上所述，當行為主體并未違反國際義務，而國際法上又未對其主體因所處之特定的事實狀態而須承擔責任加以明文規定的情況下，行為主體是否要承擔損害責任？又怎樣承擔？
筆者認為，在這里需要引入民法中的公平責任原則進行解釋。公平責任，又稱為衡平責任，是指在當事人雙方對造成損害均不存在過錯，又無法定適用嚴格責任之規定的情況下，根據公平觀念，考慮當事人雙方財產狀況等相關因素，責令行為方對受害方予以適當補償的責任原則。公平責任確立的核心乃是作為法的一般價值的公平理念，因而它不是重在對行為人責任的追究上，更多的它是在追求一種衡平狀態，使得不幸損害得以合理分擔，使得受害方在一定程度上得到補償。
使用公平責任原則歸責的情形，應該是僅限于在很少的一部分國際法上未規定的領域內發生的損害事件。而其歸責的法理基礎就是該損害事實的發生。即只要發生一定的損害事實，卻找不到相應可以使用的國際法規范來確定行為國的責任，則可以基于公平理念要求行為國合理分擔受害國的損失。由于在這種情況下行為國本身并無過錯，所以在具體承擔責任過程中也要適當考慮行為國的具體情況以及把損失的補償限于直接經濟損失的范圍內。適用公平責任，受害國不得主張精神損害賠償。而且對于只造成間接或輕微的損害或影響的活動受害國要負一定的容忍義務。
還有在對越境損害性后果的賠償問題上，確認行為國承擔賠償范圍的大小，在《國際法未加禁止之行為引起有害后果之國際責任條款草案》第三章第22條有明確具體的規定，其規定也主要是從公平責任原則出發，分析有關損害賠償問題各個方面的因素，來確定是否應承擔責任以及承擔責任范圍的大小。
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