[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱21141次
溫躍：論共同犯罪
作者：溫躍（20250508）
1.開宗明義，本文所說的共同犯罪是指數(shù)人協(xié)同共動觸犯刑法罪名。我認(rèn)為共同犯罪理論實質(zhì)上是復(fù)數(shù)犯罪參與者的歸責(zé)理論，用以解決定罪量刑問題。刑法的犯罪論、共犯論、因果關(guān)系論等都是定罪量刑的理論，就是討論如何把特定結(jié)果歸責(zé)于犯罪人的理論，所采用的歸責(zé)規(guī)則有一些是根據(jù)客觀指標(biāo)建立的，但有例外的，其實歸責(zé)規(guī)則本質(zhì)上是社會共識的產(chǎn)物。哪些客觀指標(biāo)或主觀指標(biāo)可以作為歸責(zé)規(guī)則？在什么程度上可以維持這種指標(biāo)來判斷，或給出補(bǔ)充替換指標(biāo)，或限制其適用范圍等，都是社會共識決定的。理性指望能夠找出一套獨立自洽的公理系統(tǒng)，進(jìn)行推理就可以判斷如何歸責(zé)，其實不存在這樣的公理系統(tǒng)。人類司法活動本身就是社會共識的產(chǎn)物，帶有時代性、隨意性、傳統(tǒng)性、可變性，因此無法建立自洽完備的歸責(zé)規(guī)則體系。不存在脫離人類共識的獨立自洽的公正正義公理體系。當(dāng)然，尋找一定程度的歸責(zé)規(guī)則還是有實用價值的，但不要野心太大。在人類社會的一定時代，社會共識中是存在一些基本共同的價值觀的，司法活動的目的之一就是維護(hù)社會共識中的基本價值觀，同時，司法活動也是平息社會糾紛的手段。 在走完公正程序后，即使不服結(jié)果的一方，也必須自認(rèn)不利后果，這就是司法活動。司法活動本身的價值在于給出解決糾紛的公正程序，而不在于其結(jié)果實質(zhì)上是真理、公正或正義。司法活動本質(zhì)上是尋求社會共識的活動。一個價值觀撕裂的社會不存在民主和法治。少數(shù)服從多數(shù)的前提是所有人都存在基本的社會共識，達(dá)不成社會共識的社會，不可能存在真正的民主，其法治也只是暴力壓迫而已。倫理道德是從正面構(gòu)建社會共識，法治是從反面構(gòu)建社會共識。
2. 犯罪是一種社會現(xiàn)象，常見的除了一個人犯罪的單獨犯之外，還會出現(xiàn)復(fù)數(shù)犯罪參與者的情形，即共同犯罪。刑法分則的罪名條文大多數(shù)都是以單人犯為樣本制定的，即假想犯罪主體是一人的情形，但并不排斥復(fù)數(shù)犯罪參與者的適用。復(fù)數(shù)犯罪參與者的犯罪，如何劃定犯罪參與人范圍？對犯罪參與人歸責(zé)和處罰的根據(jù)何在？犯罪參與人行為之間是否存在從屬性（關(guān)聯(lián)性）？對犯罪參與人量刑時根據(jù)什么進(jìn)行差異化對待？這些問題由共同犯罪理論來承擔(dān)和解決。
3、初步討論犯罪參與人的范圍問題
3.1 【案例1】張三準(zhǔn)備殺王五，早上起床后，張三的妻子李四為張三做了可口的早飯，張三吃完早飯后精神抖擻地去把王五殺了。張三構(gòu)成故意殺人罪，問題是李四能夠納入故意殺人罪的范圍嗎？有人說要看李四是否知道張三今天準(zhǔn)備去殺人。如果李四不知道張三要殺王五，李四為張三做早飯，就不能納入故意殺人罪的范圍。假設(shè)李四昨晚就知道張三今天去殺王五，李四沒有阻攔，今天早上還為張三做了可口的早飯，使得張三吃飽喝足精神抖擻地去殺了王五，李四的行為能夠納入故意殺人罪的范圍嗎？李四僅僅為張三做了早飯，不是為張三買了殺王五的那把槍或刀，因此李四就成為犯罪參與人了？做早飯給丈夫吃不是妻子的正常角色應(yīng)該做的事情嗎？妻子知道丈夫要去犯罪，就不該做早飯給丈夫吃了？如果李四不能納入犯罪參與人的范圍，那么如何劃定犯罪參與人的范圍呢？下面我們逐步進(jìn)行分析。
3.2 【案例2】如果張三想槍殺王五，李四拿起一把刀說我陪你去，到了現(xiàn)場，張三和李四一起動手殺死了王五。李四盡管是陪張三一起去的，但李四的行為也是殺人行為，因此李四歸入犯罪參與人范圍沒有爭議。李四與張三屬于“共同正犯”（所謂正犯就是實現(xiàn)了構(gòu)成要件的行為），在本案中，李四與張三一樣都是正犯行為，所以李四應(yīng)該納入犯罪參與人范圍。
3.3 【案例3】如果李四雇傭張三去殺王五，張三屬于故意殺人罪正犯，或?qū)嵭蟹福▽嵭蟹负x也是實現(xiàn)構(gòu)成要件行為，只是后來日本學(xué)者把正犯定義修改了，實行犯仍然在實現(xiàn)構(gòu)成要件行為含義上使用），李四的雇兇在法律上稱為“教唆行為”，教唆行為不是故意殺人罪的實行行為，不是實現(xiàn)具體罪名的構(gòu)成要件行為，但各國法律都把教唆行為納入故意犯罪參與人范圍，這沒有爭議。盡管如何處罰教唆犯上有爭議；盡管被教唆人沒有聽教唆犯的話時，實施教唆行為的人是否應(yīng)該納入犯罪參與人范圍上有爭議。
3.4. 【案例4】張三要去殺王五，李四遞上一把刀，張三拿這把刀殺了王五。李四的行為屬于幫助行為，各國法律都把幫助行為納入犯罪參與人范圍，沒有爭議。盡管幫助行為的范圍大小有爭議（比如，中立幫助行為是否屬于可罰的幫助犯范圍？）盡管如何處罰幫助行為上有爭議，比如，幫助犯相對于正犯是否應(yīng)該減輕處罰？再比如，被幫助人如果沒有使用那把刀去殺人，或根本就沒有去殺人，那么幫助犯是否納入犯罪參與人范圍上有爭議。
3.5 初步總結(jié)一下：犯罪參與人的范圍如下：實施構(gòu)成要件行為的正犯（包括共同正犯），提供犯意的教唆行為人（教唆犯）和提供幫助行為的人（幫助犯）。教唆犯和幫助犯被稱為狹義共犯。有的學(xué)者還主張組織行為和共謀行為屬于犯罪參與行為，有學(xué)者主張這兩種行為可以納入廣義的教唆行為，而我認(rèn)為組織行為和共謀行為與教唆行為還是有差異的，作為共犯處理還是作為正犯處理，稍后再論及。
3.6 上面對犯罪參與人的范圍介紹時，采取的是分工分類方法，即根據(jù)犯罪參與人在犯罪過程中的分工，進(jìn)行的分類。正如我可以對教室里的人按照性別進(jìn)行分類介紹：男人和女人。按照是否戴眼鏡進(jìn)行介紹：戴眼鏡的人和不戴眼鏡的人。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為對犯罪參與人不需要進(jìn)行分工分類，而是直接稱呼為：犯罪參與人。我覺得也行。只不過覺得他們有些怪異，為何要阻止我進(jìn)行分工分類介紹呢？這是很常見的科學(xué)研究方法啊，除非你能夠給出特別的理由，否則很難否定我對犯罪參與人所進(jìn)行的分工分類研究。反對分工分類研究犯罪參與人的學(xué)者被稱為“單一正犯制學(xué)者”，主張分工分類研究犯罪參與人的學(xué)者被稱為“區(qū)分制學(xué)者”。單一正犯制和區(qū)分制的差異，不在于是否根據(jù)分工分類犯罪參與人（其實號稱單一制的奧地利刑法也把犯罪參與人按照分工分為：直接正犯、誘發(fā)正犯、援助正犯），而在于單一正犯制認(rèn)為教唆行為和幫助行為都具有獨立性，其犯罪的成立不依賴于正犯（實行犯）的存在，即使被教唆的人沒有實施被教唆的行為，誘發(fā)正犯仍然可能成立并可罰，被提供幫助的人沒有實施犯罪行為時，援助正犯也可能成立并可罰。“誘發(fā)正犯”和“援助正犯”能否成立犯罪，取決于各自行為是否符合各個具體罪名的誘發(fā)的構(gòu)成要件和幫助的構(gòu)成要件，與直接正犯是否實施構(gòu)成要件行為無關(guān)。由此可見，單一正犯制否定“共犯從屬性”。這就開啟了共同犯罪理論中最基礎(chǔ)、也是最激烈的爭議之一：共犯從屬性和共犯獨立性之爭。
3.7我認(rèn)為在共犯獨立性和從屬性問題上，只能選擇其一，所謂的共犯二重性說是思維混亂的表現(xiàn)。學(xué)界一般認(rèn)為,伍柳村先生是二重性說的首倡者。伍先生指出,教唆犯的犯罪意圖既然必須通過被教唆人的決意,并且去實施他教唆的犯罪行為,才能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的,否則不可能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的,那么,就教唆犯與被教唆人的關(guān)系來講,教唆犯處于從屬地位,具有從屬性另一方面,教唆犯的教唆行為使教唆犯與被教唆人發(fā)生了關(guān)系,這顯示出教唆他人犯罪這一行為本身對社會危害的嚴(yán)重程度。無論被教唆人是否去實行犯罪,教唆行為本身都應(yīng)該被認(rèn)為是犯罪,當(dāng)然在處罰上也必須考慮被教唆人是否犯了被教唆的罪這一事實。所以從這個意義上說,教唆犯在共犯中又處于相對獨立的地位,具有相對的獨立性。我國法學(xué)界有些學(xué)者熱衷于折中說，凡遇到對立學(xué)術(shù)，在中國都會有學(xué)者搞出個折中說，這是辯證法的惡習(xí)。極端的深刻遠(yuǎn)勝于折中的平庸。
4.共犯從屬性的含義
4.1 這里的共犯是指狹義共犯，即教唆犯和幫助犯。所謂共犯從屬性是指教唆犯和幫助犯對正犯的從屬性。為了討論的便利，我們這里暫時回到正犯的初始定義：實施構(gòu)成要件行為的人。（因為后來一些學(xué)者重新定義了正犯，導(dǎo)致正犯定義的混亂。）
【案例5】張三教唆李四去殺王五，李四聽了后沒有當(dāng)回事，沒有做出任何殺害王五的舉動，李四顯然沒有觸犯故意殺人罪。問題是：張三構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯嗎？如果李四聽從了張三的教唆殺了王五，張三成立故意殺人罪的教唆犯，盡管張三并沒有動手殺人，不妨礙對張三按照故意殺人罪定罪處罰。在李四沒有任何舉動去殺害王五時，張三還構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯嗎？還應(yīng)該按照故意殺人罪對張三進(jìn)行懲罰嗎？如果張三在心中盤算著殺害王五，但最終張三沒有動手，張三構(gòu)成故意殺人罪嗎？不構(gòu)成。因為人們認(rèn)為張三僅僅在心中想了想殺人的事（盡管這樣想想也是邪惡的表現(xiàn)），并沒有真的去殺人，因此張三是思想犯，現(xiàn)代法治認(rèn)為思想犯不可罰。張三教唆李四去殺害王五，李四并無任何殺人行為。對于李四來說，只是聽聽而已，沒往心里去。對張三來說，只是說說而已，盡管說說也是一種行為，但該行為沒有產(chǎn)生任何行為和后果。正如張三說要炸長江大橋，但只是說說而已，沒有任何炸橋行為。因為張三教唆李四去殺人，因為張三動了動嘴皮說了說，李四并無任何殺人行為的情形下，張三就構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯嗎？就應(yīng)對張三按照故意殺人罪定罪判刑嗎？如果你與我的想法一樣：不應(yīng)該給張三定故意殺人罪，那么你就與我同屬于支持“共犯從屬性”的一派了。即：正犯沒有犯被教唆之罪，教唆犯不可罰。換句話說，教唆犯的可罰性從屬于正犯的可罰性。
4.2很少人會認(rèn)為李四沒有任何殺人行為，李四不構(gòu)成故意殺人罪的情形下，張三因為教唆李四去殺人，張三成立故意殺人罪。張三教唆他人去殺人固然不對（內(nèi)心邪惡，有一定的社會危險性），但張三的教唆行為沒有產(chǎn)生任何危害社會的行為及其后果，相當(dāng)于說了幾句廢話，認(rèn)定張三就構(gòu)成故意殺人罪，顯然不合理。有學(xué)者抗辯道：張三教唆他人殺人，難道不該懲罰嗎？如果大家都教唆他人去殺人，這個社會還有安寧可言嗎？教唆犯的懲罰根據(jù)何在？這就觸及到了共同犯罪理論的一個基本的戰(zhàn)場：共犯的處罰根據(jù)。
5.共犯的處罰根據(jù)
5.1 為了便于討論，我們把共犯中的幫助犯放一邊，先從“教唆未遂”談起。教唆未遂是個極其混亂的概念。至少在如下含義上使用：（1）著手實施了教唆行為，但還未實施完畢就因外在原因停滯下來了。這種單一正犯制的教唆未遂概念，正如劉艷紅教授指出的“如此一來,著手的概念將為之崩潰,所以,在單一制下認(rèn)定既、未遂的問題確是單一制最頭痛的問題。”（2）教唆行為已經(jīng)實施完畢，被教唆人沒有產(chǎn)生犯意，也沒有采取任何行為去實施犯罪。（3）教唆行為實施完畢，被教唆人（正犯）著手實施被教唆的構(gòu)成要件行為，但因外在原因停滯下來了。（4）Roxin給出了一個另類的“教唆未遂”：當(dāng)被教唆人已經(jīng)有犯罪故意時，教唆人沒有使得被教唆人產(chǎn)生犯意，因此教唆人屬于“教唆未遂”。在Roxin這個含義上的“教唆未遂”是否可罰？Roxin認(rèn)為這種教唆行為可以做作為心理上的幫助行為看待，因此教唆未遂可罰。（5）還有一種被有些學(xué)者稱為“教唆未遂”的情形：教咬者故意教曖他人實施不能既遂的行為。比如，甲將一支沒有子彈的手槍交給乙,指示乙當(dāng)場開槍殺害丙,乙接受教竣開槍射擊,因沒有子彈而未能致丙死亡。這種未遂的教竣是否具有可罰性？張明楷教授認(rèn)為如果教唆者所唆使的行為是不能犯,則不問教唆者的故意內(nèi)容如何,均不成立犯罪，被教曖的人也不成立犯罪(或至多是預(yù)備罪, 至于是否成立非法持有槍支罪等則是另一回事)。
5.2 教唆未遂是否可罰的爭論，實際上雙方在上述5種不同定義上使用“教唆未遂”概念，很多爭論是不必要的，或說是可笑的。
5.2.1在定義（1）的含義上使用教唆未遂，顯然是就教唆行為本身的可罰性進(jìn)行的討論。在定義（1）意義上主張教唆未遂可罰的人，認(rèn)為教唆行為本身具有主觀惡性（主觀主義或行為無價值）或社會危險性（客觀主義或結(jié)果無價值），在教唆人著手實施教唆行為，但教唆行為沒有實施完畢停滯下來了，教唆行為本身也具有可罰性。持有這種觀點的人，就是那幫主張單一正犯制的學(xué)者。這些學(xué)者們通常還用我國和歐洲刑法對于反恐犯罪立法時采用了大量的“共犯正犯化”立法來證明共犯行為本身具有獨立的社會危害性，因而具有刑事可罰性。因此，單一正犯制學(xué)者們多為主張“教唆未遂”可罰。但他們無法給出教唆行為“著手”的標(biāo)準(zhǔn)。他們的“教唆既遂”是指教唆犯完成了教唆行為，與正犯是否實施被教唆的行為以及正犯的構(gòu)成要件行為是否既遂無關(guān)。因為在單一正犯制看來，共犯（盡管單一正犯制沒有“共犯”的概念，但在單一正犯制的犯罪參與人里還是可以根據(jù)分工劃分出教唆犯和幫助犯的，只不過單一正犯制不承認(rèn)共犯從屬性而已）的可罰性在于共犯行為本身，而不是從屬于正犯行為。由此可見，在定義（1）的含義上主張教唆未遂可罰，完全是單一正犯制的共犯獨立性立場。從共犯獨立性角度，教唆人著手實施教唆行為，盡管教唆行為沒有實施完畢，但由于教唆行為本身具有社會危險性或行為無價值，因此這時的教唆人可罰，教唆人成立教唆未遂，且可罰。共犯獨立性的這種立場顯然會使得刑法處罰范圍擴(kuò)大且缺乏限制。比如，教唆人進(jìn)行了教唆行為，但被教唆人還沒有產(chǎn)生犯意了，更談不上實施構(gòu)成要件行為，這時教唆未遂成立并可罰了。號稱單一正犯制的意大利刑法第115條第1款規(guī)定:“除法律另有規(guī)定外,如果兩人或兩人以上為實施犯罪的目的而達(dá)成協(xié)議,并且該犯罪沒有實施,不得僅因協(xié)議行為而對任何人予以處罰。”可見，意大利刑法盡管沒有明確區(qū)分正犯和共犯，但是承認(rèn)共犯從屬性的，即僅有共謀而無實行的情形，對共謀人不得處罰。
【案例6】乙陪著甲一起去丙家,由甲對丙實施教唆行為,但丙拒絕接受教唆的,由于沒有人實施構(gòu)成要件行為,甲和乙不構(gòu)成犯罪。
5.2.2 我國有學(xué)者介紹英美法系共犯時認(rèn)為：被教唆者并未接受教唆的場合，英美法系的多數(shù)意見認(rèn)為，教唆者不足以構(gòu)成犯罪未遂。就單純的教唆行為能否成立犯罪未遂，在英美法上曾產(chǎn)生爭論。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不宜將單純的教唆行為認(rèn)定為犯罪未遂，其司法審判也通過諸多案例適用了該觀點。教唆行為并非犯罪未遂要求的“實質(zhì)性行為”。由于教唆行為自身無法造成實質(zhì)危險及現(xiàn)實損害，必須通過他人的行為才能實現(xiàn)該結(jié)果，故其距離犯罪的完成尚且較遠(yuǎn)；而且即便教唆行為實施完畢，也仍有很多不確定性，所以教唆行為根本不是“實質(zhì)性行為”。據(jù)此，在被教唆者并未接受教唆的場合，僅憑單純的教唆行為就將教唆者認(rèn)定為犯罪未遂，并不妥當(dāng)，教唆行為是犯罪未遂之前的準(zhǔn)備行為。（秦雪娜《共犯的實行從屬性說在我國的困境與出路》）
5.2.3 在定義（3）的含義上使用“教唆未遂”，實際上是以被教唆的正犯的未遂作為教唆犯的未遂，這是共犯區(qū)分制主張的共犯從屬性的立場。這種立場下，共犯的未遂從屬于正犯的未遂，共犯的既遂也從屬于正犯的既遂。正犯的未遂是以正犯著手為標(biāo)志的，因此共犯的未遂也是以正犯的著手為標(biāo)志。如果正犯未遂可罰，那么教唆犯未遂就可罰；如果正犯未遂不可罰（我國刑法總則未遂犯可罰，但司法實務(wù)中有的罪名未遂犯不可罰），那么教唆未遂不可罰。這也是共犯從屬性的表現(xiàn)。李斯特認(rèn)為，共犯（教唆犯）行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，因為正犯自由意識所作出的犯罪行為業(yè)已中斷，從而共犯（教唆犯）原本并不可罰。共犯（教唆犯）之所以可罰，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罰性，才具有處罰可能的。弗蘭克指出，由于正犯自由設(shè)定結(jié)果行為而招致結(jié)果發(fā)生，在因果關(guān)系上溯及禁止，共犯本身只是不可罰的條件設(shè)定，只有在可罰性從屬于正犯的情況下，才可處罰。
5.2.4 在定義（2）的含義上使用“教唆未遂”，比較另類。既不是以正犯行為的未遂來定義教唆行為未遂（共犯從屬性），也不是以教唆行為本身著手但未完成情形來定義教唆行為未遂（共犯獨立性），而是把教唆行為實施完畢，被教唆人完全沒有理睬教唆人的教唆，或被教唆人產(chǎn)生了犯意，但沒有做出任何構(gòu)成要件行為的狀態(tài)稱之為“教唆未遂”。在此情形下，被教唆人沒有實施正犯行為，更談不上不構(gòu)成犯罪，從定義（3）角度看，這種情形下，正犯還未進(jìn)行著手行為，教唆犯談不上未遂，教唆行為不可罰。被教唆人不做出正犯行為可能是自身不想做出該行為，甚至是直接拒絕了教唆人，也可能是自身無能力去做出該行為，比如教唆女人去強(qiáng)奸其他女人。
【案例7】張三教唆李四去殺害王五，李四到現(xiàn)場轉(zhuǎn)了一圈后離開，沒有殺害王五，張三教唆行為可罰嗎？
5.2.5我認(rèn)為張三教唆行為不可罰，張三僅僅傳播了殺人的思想，李四沒有殺人行為，正如張三有殺人的想法但沒有去殺人，張三不可罰，被教唆人沒有任何行為時，即使教唆行為已經(jīng)實施完畢，即使被教唆人產(chǎn)生了犯意，教唆人相當(dāng)于思想犯，其教唆的犯意根本沒有轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件行為，盡管該思想可能很邪惡，可能存在社會危險性，我主張這種情形下的沒有正犯行為的教唆犯不可罰。況且這種情形下按照教唆的內(nèi)容定罪處罰也不合理，教唆他人殺人，他人沒有任何行動，教唆者定故意殺人罪教唆犯；教唆他人搶劫，被教唆者什么行動都沒有，給教唆者定搶劫罪教唆犯。古代中國根據(jù)誣告陷害內(nèi)容給誣告陷害行為定罪，而現(xiàn)代中國刑法是有獨立的誣告陷害罪，放棄了根據(jù)誣告陷害內(nèi)容給誣告陷害行為人定罪的方法。如今我國刑法并無獨立的“教唆罪”罪名及其獨立的法定刑。
5.2.6 在定義（1）和定義（3）下都主張“教唆未遂”可罰，但他們的“教唆未遂”含義完全不同，他們之間討論“教唆未遂可罰”或“教唆未遂不可罰”，完全是雞同鴨講。在定義（2）下主張“教唆未遂不可罰”與定義（3）下的“教唆未遂可罰”其實并不矛盾和沖突。在定義（4）下的“教唆未遂”與定義（1）下的“教唆未遂”完全不是一回事。由此可見，許多學(xué)者們對于“教唆未遂”是否可罰的爭論，基本上都是雞同鴨講，毫無意義。高橋則夫以教唆未遂是否可罰來討論共犯從屬性和獨立性問題，顯然陷入混亂之中。其實，正如劉艷紅教授所說單一正犯制對于教唆犯的既遂未遂以及“著手”等概念都說不清，更不要說教唆未遂可罰與否的問題了。
5.2.7為了統(tǒng)一討論口徑起見，按照共犯從屬性明確“教唆未遂”的含義：正犯未遂，教唆犯未遂；正犯既遂，教唆犯既遂。教唆未遂可罰性的界定標(biāo)準(zhǔn)是：正犯未遂可罰，教唆未遂可罰；正犯未遂不可罰，教唆未遂不可罰。如果正犯預(yù)備可罰，成立教唆未遂且可罰；如果正犯預(yù)備不可罰，不成立教唆未遂且不可罰。正犯沒有任何行為時，不成立教唆犯，教唆行為不可罰。受夠了“教唆未遂可罰不可罰”的混亂不堪爭論，寫下上面的文字。這里的“可罰性”含義類似于“違法性”。可罰不是一定必罰，比如，正犯既遂可罰，但個案中因正犯欠缺刑事責(zé)任能力，不罰，但這不影響判斷教唆犯可罰。換句話說，共犯從屬性不是由正犯的不可罰推出共犯的不可罰。
【案例8】張三教唆李四去殺王五，李四到現(xiàn)場后把王五強(qiáng)奸了，張三的教唆行為可罰嗎？張三能夠作為故意殺人罪的教唆犯，還是作為強(qiáng)奸罪的教唆犯？我認(rèn)為張三的教唆行為仍然不可罰。這種情形應(yīng)該屬于“被教唆人沒有犯教唆之罪的”。對絕大多少罪名來說，被教唆人沒有犯教唆之罪的，應(yīng)該不可罰。對于特定重大犯罪來說，如果立法者認(rèn)為其罪的教唆行為具有較大社會危險性，可以通過共犯正犯化立法的方式，給予該罪的教唆行為立法給予獨立罪名和法定刑。比如，我國刑法中共犯正犯化有如下立法例：刑法第103條第2款規(guī)定的煽動顛覆國家政權(quán)罪、第219條侵犯商業(yè)秘密罪和第306條與第307條規(guī)定的妨害作證罪中的教唆行為、第353條的教唆他人吸毒罪、第359條的引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪、第373條第1款規(guī)定的煽動軍人逃離部隊罪。再比如，恐怖活動犯罪中的有些教唆行為或幫助行為，我國立法者通過“共犯正犯化”立法，給予了不少共犯行為以獨立的罪名和法定刑。我完全同意陳興良教授的這個看法：共犯行為是否從正犯中脫離,被立法機(jī)關(guān)設(shè)置為獨立罪名,并具有獨立的法定刑。只要符合這一條件的,就應(yīng)當(dāng)歸屬于共犯行為正犯化而不是所謂的量刑規(guī)則。我認(rèn)為共犯正犯化后，僅僅實施其中的教唆行為是可罰的，與正犯是否實施被教唆行為無關(guān)。但普通犯罪中的共犯還是應(yīng)該維持共犯從屬性，在被教唆人沒有任何構(gòu)成要件行為時，教唆人的教唆行為應(yīng)該作為不可罰處理。如果硬要把這種情形稱之為“教唆未遂”，那我就同意這種情形下的教唆未遂不可罰。我更傾向于以被教唆的正犯的未遂作為教唆犯的未遂，同理，傾向于以被幫助的正犯的未遂作為幫助犯的未遂。當(dāng)然，這也是共犯從屬性的立場。
5.2.8 由此可見，我主張在教唆人或幫助人實施了教唆行為或幫助行為后，被教唆人或被幫助人沒有實施構(gòu)成要件行為時，教唆行為人或幫助行為人不成立教唆犯或幫助犯，不歸屬于犯罪參與人范圍，不可罰。如果把這看成是共犯對正犯的從屬性的話，那我認(rèn)為共犯的從屬性是合理的，值得支持的。我傾向共犯從屬性說的原因,正如平野博士所指出的,從未遂處罰的謙抑性出發(fā),應(yīng)該在于實行著手的解釋論即要求必須有結(jié)果發(fā)生的具體性危險這一實質(zhì)論。在被教唆人進(jìn)行了犯罪預(yù)備，或著手實施犯罪但既遂前停滯下來了，在特定的罪名中如果正犯預(yù)備可罰，或正犯未遂可罰，那么教唆犯就從屬于正犯而可罰。我國刑法總論中立法規(guī)定犯罪預(yù)備和未遂一般性可罰（我認(rèn)為這種立法模式是不明智的），而在實務(wù)中大多數(shù)犯罪的預(yù)備是不罰的，未遂是否可罰，完全取決于個案審理中的法官心情。我認(rèn)為關(guān)于預(yù)備犯和未遂犯，在刑法總論中原則上應(yīng)該規(guī)定不罰，如果分則罪名中規(guī)定要罰，依從分則的規(guī)定。小結(jié)一下共犯從屬性：當(dāng)正犯沒有任何行為時，教唆行為或幫助行為不構(gòu)成教唆犯或幫助犯，不可罰；當(dāng)正犯實施預(yù)備行為，或著手實施構(gòu)成要件行為而停滯下來時，教唆行為或幫助行為是否可罰，取決于正犯的實行行為觸犯罪名的預(yù)備犯或未遂犯是否可罰，如果正犯可罰，那么教唆未遂或幫助未遂可罰；如果正犯不可罰，那么此罪名下的教唆未遂或幫助未遂就不可罰。
5.2.9 單一正犯制或共犯獨立性說的支持者認(rèn)為共犯的可罰根據(jù)在于共犯行為自身。不論單一正犯制學(xué)者主張教唆未遂可罰或不可罰，不論他們在什么含義上使用“教唆未遂”一詞，我認(rèn)為如果主張被教唆人沒有任何行為時，教唆人原則上可罰，是不可接受的。不論單一正犯制學(xué)者給出什么冠冕堂皇的理由，我都覺得難以接受這種立場。有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代社會，集團(tuán)犯罪、有組織犯罪，特別是恐怖主義犯罪頻繁發(fā)生，因而必須防患于未然，不能等到被教唆者接受了教唆并已著手實行犯罪，才處罰教唆犯。比如，某人想用重金收買對方，使其將定時炸彈放在電影院以炸死多人，但對方拒絕并及時報了警。按教唆犯從屬性說，就不能處罰教唆者，這無疑會放縱危險犯罪的發(fā)生。我認(rèn)為如果立法者認(rèn)為對于某些犯罪的教唆行為具有較大的社會危險性，就應(yīng)該對這些犯罪的教唆行為給予獨立的罪名和法定刑，即共犯正犯化立法。在我國近些年的立法中，大量幫助犯和教唆犯被正犯化立法，給予其成立的獨立性和獨立的量刑，就是很好的做法。比如協(xié)助組織賣淫罪等。對于大多數(shù)罪名來說，堅持共犯的從屬性是必要的，合理的。這有助于縮限犯罪成立的范圍，保持刑法的謙抑性。
6.至于有些學(xué)者主張共犯的從屬性還包含罪名的從屬性，我覺得很無厘頭。共同犯罪參與人是否同一罪名，這是行為共同說和犯罪共同說的爭議，而且初始是圍繞共同正犯的情形進(jìn)行的爭議，與共犯區(qū)分制和單一正犯制的爭議關(guān)聯(lián)不大。主張共犯區(qū)分制的學(xué)者都沒有一根筋地主張共同犯罪參與人必須同一罪名。而單一正犯制的學(xué)者也沒有一根筋地主張共同犯罪人不能同一罪名。把罪名的從屬性納入到共犯的從屬性里來，實在是無聊至極且思維混亂。
7.共犯從屬性的理論特征和價值
7.1我認(rèn)為共犯從屬性最大的理論特征和理論價值是：當(dāng)正犯沒有任何行為時，共犯不成立，不可罰；當(dāng)正犯有行為但不可罰時（包括如果具體罪名的預(yù)備、未遂不可罰；正當(dāng)化事由不可罰），共犯不可罰。如果把上面這些理解和稱為“共犯從屬性”，那么可以得出結(jié)論：共犯從屬性限制了刑罰處罰范圍，有利于保護(hù)人權(quán)。如果正犯著手構(gòu)成要件行為可罰，但不具備刑事責(zé)任能力而不罰時，共犯是可罰的。這時仍然成立“正犯可罰，共犯就可罰”的共犯從屬性，正犯可罰不代表正犯必罰，可罰時能夠成立不罰。正犯可罰而不罰，不影響共犯的從屬性。
7.2相比較而言，單一正犯制主張犯罪參與人的可罰根據(jù)在于犯罪參與人自身的行為，與他人犯罪參與人的行為不相關(guān)，這主張看似符合責(zé)任自負(fù)原則，實際上違背了共同犯罪理論的基本功能和價值。
7.3共同犯罪理論就是讓犯罪參與人對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，不論給出的理由是利用他人行為為自己的犯罪目的服務(wù)，還是把他人行為作為自己行為的延續(xù)，或者說是自己的行為與他人的行為構(gòu)成一個整體行為產(chǎn)生了犯罪結(jié)果，因而犯罪結(jié)果應(yīng)該歸責(zé)于每一個犯罪參與人，換句話說，每一個犯罪參與人要承擔(dān)他人犯罪行為的后果。總之，共同犯罪理論實際上是罪責(zé)自負(fù)原則的例外理論。有學(xué)者認(rèn)為黑格爾的自由意志歸責(zé)理論，用在刑法歸責(zé)上，每人對自己的自由意志歸責(zé)，而不對他人的自由意志歸責(zé)，為他人行為答責(zé)突破了自我答責(zé)的界限。在這種觀點下，共同犯罪人不會為他人自由意志答責(zé)。我認(rèn)為共同犯罪就是為他人行為承擔(dān)責(zé)任，而不是只為自己行為承擔(dān)責(zé)任，是一種整體責(zé)任。這種整體責(zé)任建立在參與人意思溝通上，是一種主觀責(zé)歸責(zé)。在我看來，共同犯罪是一種歸責(zé)形態(tài)，一種規(guī)范論構(gòu)造而不是一種存在論構(gòu)造。張明楷教授認(rèn)為：“意思的聯(lián)絡(luò)不應(yīng)當(dāng)限定為犯罪故意的聯(lián)絡(luò),只要就共同實施構(gòu)成要件的行為,具有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)即可”。我完全贊同張明楷教授的這個觀點，我認(rèn)為共同犯罪人之間的意思聯(lián)系，不需要定義為必須是共同的故意內(nèi)容，涉及共同的罪名或共同的犯罪目的，而是共動參與的意思溝通。也許一起去干的時候，各共同犯罪人的內(nèi)心故意內(nèi)容并不完全相同，只要他們存在意思溝通就能夠成立共同犯罪。
【案例9】“呂衛(wèi)軍、曾鵬龍運輸毒品案”,乘警在昆明開往北京西的列車上,從呂衛(wèi)軍身上查出海洛因46.6克,從曾鵬龍身上搜出海洛因41.2克。經(jīng)查明,二被告人相互認(rèn)識,乘車的起始地與目的地完全相同,在列車上也一直坐在一起,毒品系呂衛(wèi)軍出資購買,二人約定毒品歸各自所有,曾鵬龍承諾日后歸還呂衛(wèi)軍為其購買毒品所墊付的款項。對于本案,控方以運輸毒品罪共犯起訴,辯方稱系分別運輸毒品。法院認(rèn)為,控方“關(guān)于二被告人系共同犯罪的指控,經(jīng)查,公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)只能證實二被告人分別攜帶毒品乘坐旅客列車進(jìn)行長途運輸,在途中被查獲的事實,并不能證實二被告人有共同運輸毒品的主觀故意和客觀行為,因此,該項(共同犯罪)指控不能成立。”法院據(jù)此判決二被告人分別犯運輸毒品罪,各處有期徒刑10年,剝奪政治權(quán)利3年,共處罰金5000元。若認(rèn)定為共同犯罪,二人運輸毒品總量遠(yuǎn)超過50克,依照刑法應(yīng)被判處15年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,相反,分別認(rèn)定數(shù)量,則處七年以上有期徒刑。何為共同犯罪的意思溝通、意思聯(lián)絡(luò)？張三和李四約定好一同去非法狩獵，張三打死了一只老虎，李四打死了一只熊貓，他們是共同犯罪嗎？熊貓的死亡能夠算到張三頭上嗎？老虎的死亡能夠算到李四頭上嗎？如果不是共同犯罪，就各算各的行為后果。如果是共同犯罪就要合起來算危害后果。約定好一同去運輸毒品，到了目的地一同去買了毒品，各人分開付錢（上述案例中一人的購買毒品錢是另一人墊付的），各自拿了自己購買的毒品，一同乘車回共同的目的地，在路上被查獲毒品。是共同運輸毒品嗎？共同運輸毒品需要把毒品放到一個包里？在列車上毒品分別放在各自的包里，就不是共同運輸毒品了？我認(rèn)為共同犯罪的意思溝通和聯(lián)絡(luò)是一同行動的意思，即使毒品是各人出錢買各人的，但一同出發(fā)，一同坐車回程，就是具有共同的運輸毒品行為，在共同的運輸行為里包含著相互照應(yīng)，相互看管物品等。不該以運輸?shù)臉?biāo)的物的所有權(quán)歸不同的主體，沒有放在一個包裹里為由而否定存在意思溝通的共同運輸行為。我認(rèn)為共同犯罪的意思交流是指一起共動的意思溝通，不要求必須是相同標(biāo)的物，也不要求必須具有相同的故意內(nèi)容和相同的行為目的或動機(jī)。
7.4 單一正犯制的最大特色就是教唆行為和幫助行為的獨立性，把教唆行為的犯罪參與人和幫助行為的犯罪參與人都看成是正犯，其成立于實行行為的正犯是否存在無關(guān)，不依靠正犯而自我成立。這種立法模式有助于打擊社會危險性較大的教唆行為和幫助行為，不以法益侵害為必要，更加接近行為無價值論。能夠有效打擊和處理網(wǎng)絡(luò)時代的影響很大的犯罪幫助行為，在打擊恐怖活動犯罪時更受立法者青睞。當(dāng)然，在擴(kuò)大犯罪成立的范圍和人權(quán)保障上有所欠缺，這是一種立法的價值選擇。站在共同犯罪理論功能角度看，單一正犯制就是一個理論怪胎。它一方面主張自己是共同犯罪理論，另一方面又主張犯罪參與人不對他人行為承擔(dān)責(zé)任，只對自己行為承擔(dān)責(zé)任，并且反對自己行為與他人行為的相關(guān)性和從屬性。單一正犯制認(rèn)為每一罪名的教唆犯和幫助犯都有自己的獨立的構(gòu)成要件（修正的構(gòu)成要件），實施教唆行為或幫助行為的犯罪參與人的可罰性在于其獨立的構(gòu)成要件，與正犯的構(gòu)成要件行為無關(guān)。即使不存在正犯，實施教唆行為或幫助行為的犯罪參與人也可罰。單一正犯制的這些觀點，完全無視脫離了正犯的構(gòu)成要件行為，很多情形下教唆行為和幫助行為實際上是日常生活行為，不具有可罰的直觀性。單一正犯制由于強(qiáng)調(diào)共犯行為的獨立可罰性，不可避免地會導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大。因此，有的單一正犯制學(xué)者企圖從行為無價值論的社會相當(dāng)性角度來限制處罰范圍擴(kuò)大的問題。
7.5 對于共犯從屬性和共犯處罰根據(jù)，區(qū)分制學(xué)者給出了不同的理論根據(jù)。
7.5.1一派給出行為無價值論的理由：正犯實施了犯罪行為，而共犯創(chuàng)造了犯罪人，教唆犯使得被教唆人墮落因而可罰。換句話說，共犯行為創(chuàng)造或有貢獻(xiàn)于正犯的無價值行為，因而共犯行為可罰。這派觀點實際上還是把共犯行為與正犯行為捆綁的，共犯不是因自己獨立行為的邪惡或社會危險性而可罰，而是使得正犯作出了無價值行為而可罰。如果正犯沒有做出任何行為，或正犯行為本身不可罰，那么共犯行為就不可罰。因此，這派仍然屬于共犯從屬性說。
7.5.2 另一派給出了結(jié)果無價值論的理由：共犯行為加功于正犯行為從而間接侵害了法益，因而共犯行為可罰。在此，主流的是因果共犯論。因果共犯論實際上是把正犯行為與共犯行為作為一個整體行為看待和處理，由此把犯罪結(jié)果歸責(zé)于正犯和共犯，從而為共犯找到了處罰根據(jù)。這種整體行為論實際上是“部分實行，全部責(zé)任原則”的翻版，不僅適用于共同正犯，也適用于正犯與狹義共犯形成的共同犯罪。
7.5.3 在共同犯罪參與人可罰性根據(jù)上，我認(rèn)為參與人的意思交流和參與共動的意愿是可罰性的根據(jù)。結(jié)果無價值論的整體行為因果共犯論給出了限定和限縮處罰范圍的依據(jù)，其共犯從屬性說是一種具體的限定和限縮處罰范圍的理論，我認(rèn)為共犯從屬性說價值上是可取的。但在限定共同犯罪參與人的范圍上，我認(rèn)為行為無價值論的社會相當(dāng)性理論有時能發(fā)揮難以替代的作用。
8.進(jìn)一步討論共同犯罪參與人的范圍和處罰根據(jù)
8.1 教唆犯
8.1.1教唆行為被定義為：故意敦促、唆使、勸說、命令、買通、煽動、恐嚇、招募等讓被教唆人產(chǎn)生犯意的言語行為。Puppe與Jakobs認(rèn)為,只有在具備敦促行為之外,還存在促成犯罪者的支配時,才能成立教唆犯。Roxin認(rèn)為成立教唆犯只是要求行為人“唆使”正犯實施犯罪,而并不要求正犯“承擔(dān)實施構(gòu)成要件行為的義務(wù)”。教唆犯成立的前提是,正犯具有犯罪支配并且決定“是否”以及“如何”實施犯罪。在幕后者掌控構(gòu)成要件行為實施的過程時,則其成立間接正犯。
8.1.2 讓他人產(chǎn)生犯意的言語等行為都屬于教唆行為嗎？
【案例10】張三將鎖上的門或者窗戶打開并且期待竊賊李四由此進(jìn)入而入室竊走王五的財物,張三的行為屬于教唆行為嗎？有學(xué)者認(rèn)為張三的行為屬于片面幫助行為，不是教唆行為。如果張三的打開門窗的行為確實讓李四產(chǎn)生了犯意，李四由此偷走了王五的財物，張三的行為從產(chǎn)生犯意角度看，不是教唆行為嗎？教唆行為僅僅局限于言語行為嗎？言傳身教，以自身行為讓別人產(chǎn)生犯意，不能成為教唆行為嗎？我認(rèn)為教唆行為是讓沒有犯意者產(chǎn)生犯意，而幫助行為是給已經(jīng)具有犯意者提供幫助，因此，案例10的張三行為應(yīng)該歸入教唆行為。
【案例11】張三將與李四妻子通奸之情人的姓名和床上照片郵寄給了李四,張三的意圖是讓李四毆打該情人,張三在沒有將自己意圖明確說出，卻成功實現(xiàn)李四毆打該情人的情況下,張三成立故意傷害罪的教唆犯嗎？
【案例12】在被追捕的銀行劫正為分散追捕者的注意力而故意將現(xiàn)金撒在街道上時,倘若其計劃得以成功實現(xiàn),則對該劫匪是否還要作為侵占罪的教唆犯進(jìn)行處罰？
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