[ 谷遼海 ]——(2006-2-25) / 已閱15412次
行政訴訟案件為何被判“無期徒刑”？
作者：谷遼海
來源于：博客網(wǎng)
http://column.bokee.com
發(fā)表時間：2006年2月25日
我國《行政訴訟法》第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準(zhǔn)。曾經(jīng)被各大媒體稱之為“全國首例政府采購行政訴訟案”，從北京市第一中級人民法院2005年3月29日正式立案開始，截止今日已經(jīng)長達(dá)11個月，尚未有一審法院的行政判決。從我國政府采購法的規(guī)定來看，財政部門對于政府采購的違法行為所進(jìn)行的投訴，如果超過法定的三十天時間不做出具體行政行為就構(gòu)成了行政不作為。這一違法行政行為事實清楚，且根本就不屬于疑難案件，也不屬于情況復(fù)雜特殊，受訴法院沒有理由在法定三個月的時間不作出行政裁判。在法定的審理時間內(nèi)，司法機關(guān)逾期不進(jìn)行裁判的，同樣道理，也是屬于違法行為，構(gòu)成司法不作為。這種遲緩的行政審判效率和司法不作為的違法行為縱容了行政主體的違法行政行為，客觀上又導(dǎo)致了國家財產(chǎn)、公共利益、以及原告的合法權(quán)益長期得不到保護(hù)；與此同時，采購人、采購代理機構(gòu)和中標(biāo)供應(yīng)商的違法行為有恃無恐，被投訴的高達(dá)陸千萬元的政府采購項目仍然在我行我素地進(jìn)行著違法交易，而原告起訴國家財政部行政不作為也就失去了任何意義。我國法律設(shè)立時效制度的目的是要明確違反時效的法律后果，督促司法機關(guān)、行政機關(guān)及時迅速地處理相應(yīng)的法律事務(wù)，杜絕遲延的違法行為的現(xiàn)象，提高審判效率和行政效率，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)和社會公共秩序。倘若法院與被提起行政訴訟的行政主體一樣，在我國的法定時限面前遲緩、倦怠，不僅將使時效制度形同虛設(shè)，更為嚴(yán)重的后果將給國家財產(chǎn)、公共秩序、以及原告的合法財產(chǎn)權(quán)益帶來無可挽回的嚴(yán)重?fù)p害后果。經(jīng)歷了漫長的等待，在多次電話催促無效的情況下，原告北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司日前再次向法院呈遞了《要求法院迅即作出行政裁判的申請書》。
為何一審行政判決遙遙無期
2005年3月29日，北京市第一中級人民法院正式立案受理北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱原告）訴中華人民共和國財政部（以下簡稱被告）政府采購行政不作為一案。此案雖為一起非常普通的行政主體行政不作為案件，但涉及的違法行為主體分別為國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部等國家部委，采購項目又是國家投資人民幣114億元的突發(fā)公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系項目。其訴訟當(dāng)事人的級別和規(guī)格之高，在我國行政訴訟歷史上均系空前絕后的。故從法院受理此案后，《中央電視臺》、《法制日報》、《經(jīng)濟日報》、《經(jīng)濟參考報》、《中國經(jīng)濟時報》、《中國經(jīng)濟周刊》、《人民法院報》、《北京晚報》、《第一財經(jīng)日報》、《北京青年報》、《京華時報》、《法制晚報》等國內(nèi)數(shù)百家電視臺和各大報刊雜志紛紛進(jìn)行了長時間的跟蹤采訪報道，各大媒體稱此案為我國政府采購法實施后“全國首例政府采購行政訴訟案”。雖然各大新聞單位均采訪了原、被告雙方當(dāng)事人，聽取了法庭審理中各方委托律師的代理意見，對爭議事實進(jìn)行了全面、客觀、公正的報道，但各大媒體記者對這一案件的背后故事、來龍去脈、法律關(guān)系等方面均未能有較為深入的揭露和分析。由于筆者代理了這起案件，平日又特別關(guān)注政府采購法制建設(shè)和實踐方面的問題，為了給大家有個全面和更深層次的了解，同時也為了我國未來的政府采購法制建設(shè)能夠得到完善，有關(guān)部門能夠嚴(yán)肅執(zhí)法。為此，本文將從這一案件的起因、各方當(dāng)事人的主要觀點、現(xiàn)行法律制度所存在的問題等方面內(nèi)容進(jìn)行全方位的分析解剖。
一、行政訴訟緣起公共衛(wèi)生救濟體系的采購項目。2003年的非典疫情暴露了我國公共衛(wèi)生體系建設(shè)不健全、公共衛(wèi)生事業(yè)嚴(yán)重滯后等問題。為此，國務(wù)院提出利用三年左右的時間建立健全突發(fā)公共衛(wèi)生應(yīng)急機制、疾病預(yù)防控制體系和衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法體系，并相應(yīng)按年度安排中央財政資金、國債資金等。為此，國家啟動了突發(fā)公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系建設(shè)，重點是改造、建設(shè)省市縣三級傳染病醫(yī)院和緊急救援中心，總投資114億元，共支持2306個政府采購項目。建設(shè)突發(fā)公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系，將加強我國應(yīng)對重大傳染病、新發(fā)突發(fā)群體性不明疾病的能力，有效控制傳染源，提高治愈率、降低病死率和感染率，從整體上提高國家醫(yī)療救治能力，最大限度地減少突發(fā)公共衛(wèi)生事件對國家經(jīng)濟和社會造成的負(fù)面影響。原告提起行政訴訟緣于前述公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系中的兩起政府采購貨物的招標(biāo)投標(biāo)，即中國遠(yuǎn)東國際貿(mào)易總公司（以下簡稱遠(yuǎn)東公司）和國信招標(biāo)有限責(zé)任公司（以下簡稱國信公司）分別代理的“便攜式血氣分析儀”的政府采購項目。
原告在分別質(zhì)疑和投訴這兩起政府采購違法行為的過程中，歷經(jīng)坎坷、磨難，在長時間、無數(shù)次質(zhì)疑、投訴無奈的境況下，只得訴諸法律。為此，筆者認(rèn)為，在分析國家財政部行政不作為這一案件之前，我們有必要先對這兩起采購項目的質(zhì)疑和投訴過程進(jìn)行一下回顧。首先，讓我們來看遠(yuǎn)東公司的代理項目。2004年10月29日，政府采購人國家發(fā)展和改革委員會和國家衛(wèi)生部共同委托以營利為目的的招標(biāo)公司作為代理機構(gòu)，對國家醫(yī)療救治體系項目進(jìn)行公開招標(biāo)，資金來源為中央國債資金，采購相關(guān)儀器設(shè)備，共計12個包，招標(biāo)編號為：0722－FECT-04285。看到采購的公告信息后，原告到指定地點花了2000元購買招標(biāo)公司制作的招標(biāo)文件。仔細(xì)研究招標(biāo)文件后，原告決定參與這次采購對象的第七包：數(shù)量為300臺的血氣分析儀的項目招標(biāo)。為此，原告花大量的時間精心準(zhǔn)備了相關(guān)的投標(biāo)文件，在招標(biāo)文件要求的截止日期前，遞交到了指定地點。
2004年11月19日上午9：30，遠(yuǎn)東公司在中國職工之家飯店進(jìn)行了公開開標(biāo)。此次參與該包投標(biāo)的供應(yīng)商一共有四家，分別為北京蘭橋安華醫(yī)療器械有限公司、廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司、上海力新貿(mào)易公司、北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司。開標(biāo)過程十分順利，廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司投標(biāo)設(shè)備型號為IRMA SL,投標(biāo)價格為80000.00元人民幣，上海力新貿(mào)易公司投標(biāo)設(shè)備型號為I-STAT，投標(biāo)價格為78000.00元人民幣，原告投標(biāo)設(shè)備型號為OPTI CCA，投標(biāo)價格為56800.00元人民幣。通過唱標(biāo)，原告認(rèn)為自己所投產(chǎn)品無論從質(zhì)量還是價格上都最具有競爭力，所以堅信自己一定能中標(biāo)。2004年11月30日，招標(biāo)公司公布了招標(biāo)結(jié)果，讓原告詫異的是自己并沒有中標(biāo)，中標(biāo)的供應(yīng)商為廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司。原告百思不得其解，自己產(chǎn)品各項指標(biāo)都符合招標(biāo)文件的要求，有些標(biāo)準(zhǔn)甚至高于招標(biāo)文件的規(guī)定，價格也是四家供應(yīng)商中最低的，抱著這些疑問，原告決定根據(jù)我國《政府采購法》第五十二條的規(guī)定，向采購人和代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。
2004年12月7日，原告分別向采購人國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部以及采購代理機構(gòu)遠(yuǎn)東公司提出了書面質(zhì)疑。主要內(nèi)容為：（1）原告的產(chǎn)品品牌、質(zhì)量、價格都很合理，但未能夠中標(biāo)，希望給予不中標(biāo)的理由。（2）招標(biāo)文件中沒有寫明具體的評標(biāo)方法、打分標(biāo)準(zhǔn)、計算公式。（3）評標(biāo)委員會在招標(biāo)人對投標(biāo)人文件有異議的情況下，應(yīng)要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件有關(guān)事項作出解釋或澄清，但原告未接到評委會的質(zhì)詢。（4）公示中標(biāo)結(jié)果應(yīng)當(dāng)包括該項目評標(biāo)委員會成員名單，以便接受投標(biāo)人和社會監(jiān)督。（5）第七包中標(biāo)供應(yīng)商同樣的產(chǎn)品在其他省份的價格比這次投標(biāo)價格低得多，讓人難以理解。2004年12月13日，招標(biāo)代理人遠(yuǎn)東公司對以上質(zhì)疑進(jìn)行了書面答復(fù)，認(rèn)為原告的產(chǎn)品一些技術(shù)指標(biāo)不能滿足招標(biāo)文件的要求，根據(jù)招標(biāo)文件第二篇投標(biāo)人須知第27條中的相關(guān)規(guī)定，本次項目的評標(biāo)是嚴(yán)格按照綜合比較、逐項打分原則進(jìn)行的，綜合投標(biāo)價格、商務(wù)、技術(shù)因素得出現(xiàn)有的排序。看完答復(fù)，原告認(rèn)為，遠(yuǎn)東公司并沒有全面回答第一次質(zhì)疑提出的問題，于是在2004年12月14日再一次向招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)提出了質(zhì)疑。具體內(nèi)容為：（1）請詳細(xì)告知我公司所投產(chǎn)品哪些技術(shù)指標(biāo)不能滿足招標(biāo)文件的要求。（2）招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)寫明具體評標(biāo)方法、打分標(biāo)準(zhǔn)、計算公式。（3）要求公布評標(biāo)委員會成員名單，以接受投標(biāo)人和社會監(jiān)督。2004年12月30日，在超出法律規(guī)定的回復(fù)期限的9日后，原告收到了代理機構(gòu)的回復(fù)。2005年1月4日，原告提出了第三次質(zhì)疑。主要針對遠(yuǎn)東公司第二次回復(fù)中關(guān)于技術(shù)指標(biāo)的問題進(jìn)行了解釋，認(rèn)為自己所投產(chǎn)品指標(biāo)都符合要求，有些還超出了標(biāo)準(zhǔn)。同時指出專家并非血氣方面的專家，作出的評判有誤。最后強烈要求公布前兩次質(zhì)疑中都提到的打分標(biāo)準(zhǔn)。2005年1月10日，遠(yuǎn)東公司回復(fù)內(nèi)容和第二次回復(fù)的一樣，認(rèn)為原告不符合招標(biāo)文件的要求。但仍然沒有給出打分的標(biāo)準(zhǔn)。由于兩次質(zhì)疑后，被質(zhì)疑人未在7日內(nèi)及時答復(fù)，原告根據(jù)《政府采購法》第五十五條的規(guī)定，在2005年12月21日正式向國家財政部、國家衛(wèi)生部和國家發(fā)展和改革委員會的紀(jì)檢委進(jìn)行了投訴，投訴內(nèi)容包括了三次質(zhì)疑中所提出的主要問題。但以上三個部委均不予以受理。
2005年1月7日，原告再次向衛(wèi)生部和發(fā)改委提出投訴，并與以上單位的相關(guān)人員進(jìn)行了電話溝通。同日，原告發(fā)傳真給國家發(fā)改委重大項目稽查辦公室，內(nèi)容為：“我公司經(jīng)貴委員會辦公廳轉(zhuǎn)到貴辦的投訴書（2004年12月21日送達(dá)）請按舉報處理，我公司將另行投訴。”2005年1月11日，國家衛(wèi)生部設(shè)備處的劉處長來電話，說專門召開了一次項目領(lǐng)導(dǎo)會議，進(jìn)行了認(rèn)真、嚴(yán)肅的討論，認(rèn)為原來的結(jié)論是正確的。但希望原告能提供一份詳細(xì)、通俗易懂的說明供他們參考。2005年1月12日，原告就向衛(wèi)生部發(fā)送了補充說明。另外，遠(yuǎn)東公司在2005年3月4日發(fā)給原告一份關(guān)于延長投標(biāo)有效期限的函。同日，原告及時進(jìn)行了回復(fù)，同意延長投標(biāo)有效期限。下面，我們再來看原告對國信公司代理項目的質(zhì)疑和投訴。2004年10月，以營利為目的的社會中介采購代理機構(gòu)國信公司接受衛(wèi)生部的委托，對國家醫(yī)療救治體系項目（招標(biāo)編號為：GXTC-0404038）D包-血氣分析儀進(jìn)行公開招標(biāo)。這次血氣分析儀的采購數(shù)量為286臺，其資金來源于中央財政，招標(biāo)文件售價每份2000元人民幣，投標(biāo)截止時間為2004年11月17日13：30時(北京時間)，也是同一時間在北京國宏賓館開標(biāo)。評標(biāo)方法為綜合打分法，其分值權(quán)重分別為：商務(wù)15分，價格30分，技術(shù)55分。評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表、招標(biāo)代理機構(gòu)代表及有關(guān)經(jīng)濟、技術(shù)等方面的專家組成。這次參加投標(biāo)的有廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司、北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司等三家供應(yīng)商，前者投標(biāo)報價最高，為每臺8萬元人民幣；后者投標(biāo)報價也是最低，即每臺為56800元人民幣。2004年12月21日，又是一個不吉祥的日子，中標(biāo)結(jié)果出來后，再次讓原告大吃一驚，中標(biāo)供應(yīng)商仍然是廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司。看到D包的中標(biāo)結(jié)果，更讓原告不解的是，怎么會永遠(yuǎn)是投標(biāo)價格最高的供應(yīng)商中標(biāo)，況且也是同一供應(yīng)商中標(biāo)，而其他兩家供應(yīng)商均未能如愿。為此，原告又在法定時間內(nèi)對國信公司提出了質(zhì)疑。幾乎如出一轍，被質(zhì)疑人在回復(fù)中也是認(rèn)為原告的產(chǎn)品在技術(shù)上與招標(biāo)文件中的技術(shù)條款有一定的距離。為此，原告在法定時間內(nèi)又向國家衛(wèi)生部提出了質(zhì)疑。與此同時，2004年12月30日，原告又向國信公司提交了書面函，對投標(biāo)過程進(jìn)行了說明。原告詳細(xì)敘述了自己的產(chǎn)品在技術(shù)性能和操作方便程度上都要優(yōu)于中標(biāo)公司的產(chǎn)品。因此原告堅信OPTI CCA在便攜式血氣中應(yīng)該是一款很優(yōu)秀的成熟產(chǎn)品。原告請求能夠找一些真正在臨床上懂血氣、用血氣、知原理的專業(yè)人員重新對此項目做一次認(rèn)真地、細(xì)致的評審。以求公平、公正。更為使項目在今后能夠真正發(fā)揮它的最大作用，即有益于國家，又造福于人民，請國信公司斟酌。另:原告強烈要求公示評標(biāo)方法、打分標(biāo)準(zhǔn)、計算公式，以使原告明白推薦中標(biāo)人是憑什么以高出原告投標(biāo)價40.8%的價格贏得此標(biāo)。2005年1月12日，就投標(biāo)產(chǎn)品技術(shù)方面的分析，原告再一次分別向國家衛(wèi)生部、發(fā)改委提出了質(zhì)疑，并將質(zhì)疑書抄送給兩家采購代理機構(gòu)。之后，又向國家財政部提出了投訴。原告指出：“原告就國家發(fā)展和改革委員會和國家衛(wèi)生部委托遠(yuǎn)東公司和國信公司進(jìn)行的上述項目招標(biāo)第七包及第D包(便攜式血氣分析儀)中標(biāo)公示曾向其采購代理人(遠(yuǎn)東公司和國信公司)及采購人(國家發(fā)展和改革委員會和國家衛(wèi)生部)提出二次質(zhì)疑，但得到的答復(fù)實在不能令人滿意。原告認(rèn)為，首先原告所投產(chǎn)品OPTICCA便攜式血氣分析儀是當(dāng)今便攜式血氣分析儀中最好的品牌之一。根據(jù)招標(biāo)文件第14.4投標(biāo)人可提出替代標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)和/或樣本目錄號碼，但該替代對象相當(dāng)于或優(yōu)勝于技術(shù)規(guī)格中的規(guī)定，以使買方滿意。采購人提出原告所投產(chǎn)品在進(jìn)樣系統(tǒng)、更換泵管、氣瓶、數(shù)據(jù)存儲方面都與招標(biāo)文件的要求有程度不同的不符之處。然而實際情況并非如此，原告所投產(chǎn)品不僅能、而且在主要方面完全優(yōu)勝于招標(biāo)文件技術(shù)規(guī)格中的規(guī)定。這些優(yōu)點的重要性，原告在投標(biāo)文件中都進(jìn)行了詳細(xì)的描述。為了能說明情況,原告再將原告與中標(biāo)公示人所投產(chǎn)品的詳細(xì)的技術(shù)規(guī)格與要求進(jìn)行了對比，優(yōu)勢是非常明顯的。如此之優(yōu)勢卻變成“不符”，怎能讓人心悅誠服呢？采購代理機構(gòu)在回復(fù)中稱以上結(jié)果是經(jīng)專家組評定的，在此原告無意對專家品頭論足。但原告認(rèn)為，隨機抽取專家，雖避免了暗箱操作，然而抽取的專家是否為血氣方面的專家則無法保證，不過原告可以確定即使是專家，也并非全能。因為大多數(shù)專家多年從事臨床工作，他們大多只注重測量結(jié)果而往往忽視測量過程。根據(jù)原告二十年血氣銷售和維修的經(jīng)驗以及對血氣原理和市場發(fā)展的了解，原告認(rèn)為此次評判有誤。因為如此，原告建議招標(biāo)人重新組織真正懂血氣、用血氣的專業(yè)人員，對招標(biāo)文件中的技術(shù)規(guī)格重新進(jìn)行評定, 以求公平、公正，更是對國家和人民負(fù)責(zé)。其次，我國政府采購法公開競爭原則中明確指出，公平競爭是指政府采購的競爭是有序競爭，要公平地對待每一個供應(yīng)商，不能有歧視某些潛在的符合條件的供應(yīng)商參與政府采購活動的現(xiàn)象。而在本次招標(biāo)的標(biāo)書中就存在此現(xiàn)象，原告所投產(chǎn)品在便攜式血氣分析儀中獨具的優(yōu)勢，卻在中國遠(yuǎn)東國際貿(mào)易總公司招標(biāo)文件的技術(shù)規(guī)格第1.13條中被刻意的提出，具有明顯的排它性，應(yīng)屬差別待遇或者歧視條件。第三，公示的中標(biāo)人所投產(chǎn)品價格為￥80,000.00/臺，共計586臺。而同樣的產(chǎn)品在河北省投標(biāo)價格僅為￥67,400.00/臺，共計22臺。同樣的品牌及型號，相同的服務(wù)內(nèi)容，巨大的數(shù)量差別，卻是如此倒掛的價格。此兩標(biāo)雖無關(guān)聯(lián)，但卻讓人疑問重重。難道真是國家的錢花不完嗎？還是其中另有隱情？我們認(rèn)為這完全是欺詐行為。據(jù)原告了解，雖然河北專家對原告所投產(chǎn)品十分認(rèn)可，但由于受到該項目的影響，評標(biāo)工作已經(jīng)停止。由此可見這個招標(biāo)結(jié)果將給今后的市場及國家造成什么樣的影響。”
二、落標(biāo)供應(yīng)商無奈之下走上“民告官”的途徑
2005年3月初，原告的總經(jīng)理王建軍、技術(shù)經(jīng)理張明先生，兩位北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司的主要負(fù)責(zé)人疲憊不堪地邁進(jìn)了筆者所在的北京市遼海律師事務(wù)所。聽完敘述，看了所有材料，簡單地詢問了一些環(huán)節(jié)后，我的第一感覺是，這次國家財政部當(dāng)被告是躲不過去了。但我還有疑問的是，怎么樣來界定我國政府采購法所規(guī)定的財政性資金？現(xiàn)行法律沒有對財政性資金進(jìn)行立法解釋。中央國債資金是否屬于財政性資金，如果不屬于，那么中國遠(yuǎn)東國際貿(mào)易總公司的代理項目就不受我國政府采購法的約束。但馬上我的困惑又解除了，因為對中央國債承擔(dān)風(fēng)險的是國家，最終還是需要用國家財政性資金來歸還，自然應(yīng)該納入政府采購范疇。盡管如此，我還是拿不準(zhǔn)。最大的擔(dān)憂是怕財政部的答辯意見會否定中央國債為財政性資金，但我又想，財政部以往的行政規(guī)章已經(jīng)對國債有明確規(guī)定，屆時想必是無法否定采購資金的性質(zhì)。讓我最為納悶的是，這么大的國家公共采購項目怎么沒有納入到財政部門的主管范圍？拒絕我國政府采購法調(diào)整呢？為什么國家兩個部委不委托中央國家機關(guān)政府采購中心進(jìn)行采購？為什么將這么大的項目要委托以營利為目的的社會中介機構(gòu)進(jìn)行代理？更讓人不解的是，財政部怎么在接到投訴后才得知這個項目正在進(jìn)行招標(biāo)采購？我的這些疑惑很快又煙消云散了。因為我國各級的政府采購中心不是以營利為目的的事業(yè)單位，工作人員大部分是國家公務(wù)員，無法通過“權(quán)力尋租”進(jìn)行任何的交易活動。
大家知道，政府采購的訴訟案件尤其是涉及到國家部委的訴訟活動，總是特別引人關(guān)注。早在四年之前，筆者代理的首例政府采購民事侵權(quán)案，由于涉及到國家農(nóng)業(yè)部采購行為的合法性，格外受人注目。而被告也是想方設(shè)法從供應(yīng)商的身上尋找毛病，從而為自己的違法行為進(jìn)行抗辯。由于有前車之鑒，接受委托之前，我曾再三詢問原告，在前面的兩起政府采購活動中，自身是否存在著違法行為，比如投標(biāo)文件中有無隱藏虛假材料、采購過程中是否曾給過采購人或采購代理機構(gòu)賄賂、產(chǎn)品的質(zhì)量是否存在著技術(shù)問題，等等。在原告保證自身不存在任何問題的情況下，我們才接受了全權(quán)委托。這時，兩位老總似乎都松了一口氣。余下的，該是我們律師如何與財政部“叫板”了。為此，我親自為原告撰寫了行政起訴狀，赫然地將中華人民共和國財政部列為被告，訴訟請求是：被告對中央國家機關(guān)的政府采購違法行為享有法定的行政主管權(quán)卻沒有在法定期限內(nèi)積極履行其應(yīng)盡的法定職責(zé)，請求法院判令被告在一定期限內(nèi)作出具體行政行為。我們的訴訟理由是，對同級政府采購人的違法事實和違法行為人進(jìn)行積極查處，是財政部應(yīng)履行的法定職責(zé)，根據(jù)我國《政府采購法》第十三條規(guī)定，各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。采購人國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部所實施的政府采購活動，負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理是本案被告。財政部作為政府采購的行政主管部門，對于原告所投訴的政府采購違法行為應(yīng)該有法定的積極作為的義務(wù)。不論原告所投訴的違法行為是否成立，行政主體都應(yīng)該作出相應(yīng)的具體行政行為。依照我國《政府采購法》第五十六條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后三十個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人。原告提出投訴之日，截止起訴之日，已經(jīng)有三個多月時間，被告沒有作出任何的處理決定，也沒有以書面形式給原告任何肯定或者否定的答復(fù)。由于被告的不作為行政行為直接侵害了投標(biāo)供應(yīng)商的合法權(quán)益，為此，原告根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定提出行政訴訟。2005年3月21日，當(dāng)我讓趙光彬律師將訴狀和相關(guān)證據(jù)呈遞法院立案庭時，又一件讓人驚愕的事情發(fā)生了，法官竟然不知我國已經(jīng)頒布實施的政府采購法！他跟趙律師說，好像只是一些政府采購方面的行政規(guī)章，根本就沒聽說過有這么一部法律。他讓我的律師先回去，或者讓我們律師事務(wù)所將政府采購法給他們法院發(fā)傳真，等他們拿到這部法律文本后再確定是否立案。我們事務(wù)所的所有律師聽說后，無不感到驚訝，當(dāng)即給法院發(fā)了傳真。次日，我們又送去了起訴的卷宗材料和法律文本的原件，數(shù)天后，也就是法院審查訴狀的最后一天即第七天，在我們的催促下，法院才決定正式受理。法院立案的次日，《北京青年報》捷足先登，率先報道了北京市第一中級人民法院正式立案的消息。繼之，《人民法院報》、《法制日報》、《第一財經(jīng)日報》等媒體相繼進(jìn)行了報道，稱這是我國政府采購法實施兩年后的首例政府采購行政訴訟案件。
2005年4月6日，正當(dāng)社會各界非常關(guān)注這一案件時，采購人國家發(fā)改委給原告打來電話，邀請原告負(fù)責(zé)人和律師到他們辦公室溝通一下，尋找解決問題的辦法。當(dāng)天下午，我偕同原告的主要負(fù)責(zé)人王建軍、張明到了國家重大項目稽查辦公室，接待我們的處長認(rèn)為，這項采購屬國家發(fā)改委重大建設(shè)項目，告國家財政部行政不作為有些不合適。我說，你們辦公室只是國家發(fā)改委的一個下屬機構(gòu)，而發(fā)改委本身就是我國政府采購法所說的政府采購當(dāng)事人，也就是采購人，不可能在踢球的同時又當(dāng)裁判員。在我們質(zhì)疑無效的情況下，只能投訴到財政部要求處理。在法定的30天時間里，財政部沒有積極作為，被推上被告席自然是不可避免的。我們在他們辦公室看到了中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件，但沒有看到評標(biāo)方面的文件。當(dāng)我們要求查閱采購記錄、打分標(biāo)準(zhǔn)、專家名單等采購文件時，遭到了拒絕。盡管如此，當(dāng)天的會見，我感覺收獲還是很大的。因為我們看到廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司是家新成立的公司，還不符合“標(biāo)書”適格供應(yīng)商的基本要求，尤其讓我吃驚的是投標(biāo)文件零亂不堪，與以往我所接觸到的印制精美、厚厚的投標(biāo)文件截然不同。這樣的投標(biāo)文件，其內(nèi)容隨意更改非常容易，調(diào)個“包”一般也不為人所知，很容易發(fā)生黑箱操作。走出國家發(fā)改委的大門，我和原告的負(fù)責(zé)人似乎明白了此次敗下陣來的原因。四月中旬，我們收到了法院決定4月26日公開開庭的傳票和被告的答辯狀及其抗辯的證據(jù)材料。正當(dāng)我們準(zhǔn)備著開庭材料時，法院電話通知原告，應(yīng)國家財政部的要求，先前確定的開庭時間延期到2005年5月20日上午9時。
三、來自中華人民共和國財政部的答辯。答辯人認(rèn)為，被答辯人的起訴沒有事實依據(jù)，答辯人針對被答辯人的投訴事項已經(jīng)依法正確履行了自己的職責(zé)，請人民法院依法駁回被答辯人的起訴。其一、答辯人對被答辯人的投訴事項進(jìn)行調(diào)查了解后，已將該投訴轉(zhuǎn)交國家發(fā)展和改革委員會一并處理。答辯人收到被答辯人的投訴后，通過調(diào)查得知：被答辯人投訴的編號04285號項目是國家醫(yī)療救治項目的一個組成部分。國家醫(yī)療救治項目是由國家發(fā)展和改革委員會審核并報國務(wù)院批準(zhǔn)的重大建設(shè)項目，該項目采用公開招標(biāo)方式。被答辯人的投訴屬于對國家重大建設(shè)項目招投標(biāo)活動的投訴，應(yīng)由國家發(fā)展和改革委員會受理并作出處理決定。因此，答辯人于2005年2月23日，請國家發(fā)展和改革委員會、衛(wèi)生部等有關(guān)人員，在答辯人處召開協(xié)調(diào)會議。從會上證實，國家發(fā)展和改革委員會也收到被答辯人對該項目的投訴，其內(nèi)設(shè)的重大項目稽察特派員辦公室正在依法處理。會上經(jīng)研究決定將此投訴轉(zhuǎn)國家發(fā)展和改革委員會重大項目稽察特派員辦公室一并處理，重大項目稽察特派員辦公室會將處理結(jié)果抄送答辯人。因此，被答辯人起訴書中所述的答辯人沒有積極履行法定職責(zé)不能成立。其二、答辯人將被答辯人的投訴轉(zhuǎn)交國家發(fā)展和改革委員會處理，符合相關(guān)法律規(guī)定，國家發(fā)展和改革委員會有責(zé)任、也有權(quán)力處理被答辯人的投訴。被答辯人投訴的編號04285號項目作為公開招標(biāo)項目，應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo)法。該項目招標(biāo)文件中也明確載明按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》開展招標(biāo)投標(biāo)活動。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，在《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》（國辦發(fā)\[2000\]34號）和《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》（2002年l月10日國家計委第18號令）中均有明確規(guī)定：對國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的投訴，由國家發(fā)展和改革委員會受理并作出處理決定。04285號項目作為國家重大建設(shè)項目的組成部分，被答辯人對招投標(biāo)過程及結(jié)果不滿意，依照上述規(guī)定應(yīng)由國家發(fā)展和改革委員會依法處理。因此，答辯人將被答辯人的投訴轉(zhuǎn)交國家發(fā)展和改革委員會處理，不僅避免了兩部門重復(fù)處理，而且符合法律規(guī)定。基于上述理由，答辯人在收到被答辯人投訴后，將其投訴轉(zhuǎn)交國家發(fā)展和改革委員會處理，已經(jīng)履行了法定取責(zé)。被答辯人起訴答辯人沒有履行法定職責(zé)理由不成立，故請求人民法院依法駁回被答辯人的起訴。被告財政部為了支持其答辯理由，向法庭提供了五份證據(jù)。證據(jù)一：財政部《關(guān)于請對國家醫(yī)療救治體系項目投訴進(jìn)行處理的函》（財庫便函{2005}37號）；證據(jù)二：《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》（國辦發(fā){2000}34號）；證據(jù)三：《重大項目稽查特派員辦公室主要職責(zé)處級機構(gòu)和人員編制規(guī)定》；證據(jù)四：《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》（2002年1月10日國家計委第18號令）；證據(jù)五：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)改委衛(wèi)生部突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)療救治體系建設(shè)規(guī)劃的通知》（國辦發(fā){2003}82號）。證據(jù)一是財政部2005年3月1日寫給國家發(fā)展和改革委員會重大項目稽查特派員辦公室的一封函，其主要內(nèi)容是：2004年12月21日和2005年1月7日，我們接到兩份北京現(xiàn)代沃爾公司的投訴書。鑒于你辦負(fù)責(zé)國債資金項目的稽查監(jiān)督，且已受理了上述投訴，為避免重復(fù)處理，現(xiàn)將投訴書及相關(guān)資料轉(zhuǎn)你辦一并研究處理。證據(jù)二是國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知，被告以此通知證明國家發(fā)改委是指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標(biāo)工作，負(fù)責(zé)組織國家重大建設(shè)項目稽查特派員，對國家重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的工程招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行監(jiān)督檢查。證據(jù)三是要證明重大項目稽查特派員辦公室對招投標(biāo)有監(jiān)督的職能。證據(jù)四是要證明國家發(fā)改委頒布實施的行政規(guī)章規(guī)定，國家發(fā)改委對重大項目有監(jiān)督管理的職責(zé)。證據(jù)五是國家發(fā)改委和國家衛(wèi)生部共同編制的經(jīng)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)療救治體系建設(shè)規(guī)劃》，被告是要證明國家發(fā)改委和國家衛(wèi)生部負(fù)責(zé)突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)療救治體系建設(shè)項目。
四、原告北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司不甘示弱
開庭前夕，作為原告的訴訟代理人，我與助手趙律師早早地來到了北京市第一中級人民法院的大門。這時離開庭時間還有40分鐘，門口即圍著一大堆扛著“長槍”、“短炮”的各大電視臺和報刊的新聞記者，但并不是迫不及待地等著采訪，而是滿臉的惆悵和無奈，當(dāng)?shù)弥沂窃娴拇砣耍娂娫儐栍惺裁崔k法可以進(jìn)去采訪。起初，我以為法院是公開開庭，法院沒有理由拒絕新聞記者進(jìn)入法庭采訪。但一聽說，法院已經(jīng)與相關(guān)的媒體打過招呼，記者不宜進(jìn)去，故所有的采訪證均拒絕予以辦理。聽到這，我靈機一動說，如果你們一定要進(jìn)去聆聽，可以換種方式進(jìn)去，拿居民身份證到傳達(dá)室辦理一張普通公民的旁聽證就可以了，因為這次是公開開庭，法院沒有理由拒絕普通公民旁聽。然而，法院早早地已經(jīng)將命令下達(dá)到了傳達(dá)室，一個旁聽證都不能辦理。為此，我還與法院值勤人員、書記員發(fā)生了爭執(zhí)。我拿著公開開庭的通知和傳票，據(jù)理力爭地說，你們是不是又改為不公開審理了。這時，法院承辦人員出來解釋說，仍為公開開庭，我們沒有說過不公開審理，只是法院的審判庭較小，容納不了很多人。為此，幾天之前，國家財政部已經(jīng)與法院打過招呼，申請了8個旁聽席，而原告事先沒有向法院提出過申請，故今天只能給4個名額進(jìn)去旁聽，且只能是原告公司的人員。法院的這種解釋雖然非常牽強，但比剛才完全拒絕旁聽已經(jīng)有了一大進(jìn)步。
合議庭就原告、被告雙方所提供的證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，隨后由我就被告的前述答辯和證據(jù)，發(fā)表了代理意見。（一）本案采購對象是屬于現(xiàn)行法律所規(guī)定的政府采購。在闡述本題之前，首先必須明確我國法律對政府采購這一概念的界定。根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定，政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。從法律規(guī)定的內(nèi)容來看，政府采購有這樣幾個構(gòu)成要素，即采購主體、采購對象、資金來源、采購門檻和例外事項。（1）法律所明確規(guī)范的主體范圍。這是指在我國境內(nèi)的各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。根據(jù)這三類主體范圍進(jìn)行分析，本案的采購人是國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部，是三類主體之一。需要說明的是，我國招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)范的主體范圍包括了前述三類。（2）法律所規(guī)范的采購對象。政府采購法適用的采購對象既有貨物和服務(wù)，也包括工程。所稱的貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。所稱的工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。我們結(jié)合本案分析，本次采購對象為“血氣分析儀”，顯然不屬于我國《政府采購法》第二條第六款所規(guī)定的“建設(shè)工程”，這樣一來，也就排除了被告所辯稱的“建設(shè)工程”，同時也就不能排除我國政府采購法對于本案的適用。（3）采購資金來源。根據(jù)法律規(guī)定，必須是財政性資金。所謂的財政性資金，根據(jù)2004年9月1日國家財政部公布實施的《中央單位政府采購管理實施辦法》第三條規(guī)定，財政性資金包括預(yù)算資金、政府性基金、預(yù)算外資金和中央單位自籌資金。我的當(dāng)事人所遞交的招標(biāo)文件等證據(jù)已經(jīng)證明采購對象的資金來源于中央國債和中央財政，至于國債，是屬于國家借款，最終還必須由中央財政來歸還。對于資金來源的性質(zhì)問題，由于被告在答辯時并沒有否認(rèn)其性質(zhì)，故我們不過多地進(jìn)行解釋。（4）采購目錄及其標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法律規(guī)定，進(jìn)入政府采購法適用范圍的目錄及標(biāo)準(zhǔn)有：“……依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)……”。這里我們可以看到，我國的政府采購對象被納入法律規(guī)范的前提是集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上貨物、工程和服務(wù)。根據(jù)2004年國務(wù)院辦公廳（國辦發(fā)［2004］29號文件）《中央預(yù)算單位2004年政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，醫(yī)療設(shè)備和器械等貨物被納入部門集中采購目錄，除部門集中采購項目外，各部門自行采購（單項或批量）達(dá)到50萬元以上的貨物和服務(wù)的項目，應(yīng)執(zhí)行《中華人民共和國政府采購法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定。此外，單項或批量采購金額一次性達(dá)到120萬元以上的，必須采用公開招標(biāo)采購方式。從2004年中央國家機關(guān)的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)來看，顯而易見，本次采購對象符合法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)以上對我國政府采購的構(gòu)成要素分析，足以說明本案采購對象是屬于我國政府采購法所規(guī)定的政府采購，我們絕對不能回避政府采購法對本次政府采購活動的規(guī)范。（二）被告對本案政府采購活動享有法定的行政監(jiān)管職責(zé)。首先，職責(zé)是法定的。根據(jù)我國《政府采購法》第十三條第一款規(guī)定，各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。根據(jù)法律的明確授權(quán)，被告于2004年7月27日頒發(fā)了《中央單位政府采購管理實施辦法》。根據(jù)這部行政規(guī)章的第五條規(guī)定：財政部是中央單位政府采購的監(jiān)督管理部門，履行全面的監(jiān)督管理職責(zé)。國務(wù)院其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。中央單位（含部門集中采購機構(gòu)）是采購人，負(fù)責(zé)本部門、本系統(tǒng)政府采購的組織和實施工作。第六條規(guī)定：財政部的主要職責(zé)是：依法制定中央單位政府采購政策及管理制度；編制審核政府采購預(yù)算和計劃；擬定中央單位政府集中采購目錄、部門集中采購項目、采購限額標(biāo)準(zhǔn)和公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報國務(wù)院批準(zhǔn)；審批政府采購方式；建立和管理中央單位政府采購評審專家?guī)欤粎f(xié)調(diào)處理各中央單位以及中央單位與集中采購機構(gòu)之間的工作關(guān)系；監(jiān)督檢查中央單位、集中采購機構(gòu)和經(jīng)財政部確認(rèn)或?qū)徟Y格的其他政府采購代理機構(gòu)的政府采購活動；考核集中采購機構(gòu)業(yè)績；處理供應(yīng)商對中央單位政府采購活動的投訴事宜。從我國《政府采購法》第十三條以及財政部的行政規(guī)章第五條、第六條的內(nèi)容，足以證明被告對爭議的采購項目享有法定的監(jiān)管職權(quán)。前面我們已經(jīng)提到，本次采購人分別是國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部，均系政府采購當(dāng)事人，也都是屬于中央國家機關(guān)的政府采購活動，其法定的監(jiān)督機關(guān)和行政執(zhí)法主體就是國家財政部，也就是被告，作為同級政府采購活動的主管部門，被告對采購人以及采購代理機構(gòu)的所有政府采購活動有權(quán)依法進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)依法從嚴(yán)查處違法亂紀(jì)行為。其次，救濟機關(guān)是法定的。根據(jù)我國《政府采購法》第五十二條、第五十四條、第五十五條規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人或者采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。我的當(dāng)事人先后向采購人國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部以及采購代理機構(gòu)中國遠(yuǎn)東國際貿(mào)易總公司、國信招標(biāo)有限責(zé)任公司提出了質(zhì)疑，采購人沒有答復(fù)，采購代理機構(gòu)又搪塞其詞，答非所問。無奈之下，我的當(dāng)事人答復(fù)期滿后向同級政府采購監(jiān)督管理部門也就是被告提出了投訴。
（三）被告存在不積極履行法定監(jiān)管職責(zé)。根據(jù)我國《政府采購法》第五十六條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后三十個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人。被告所制定的《中央單位政府采購管理實施辦法》第四十七條、第四十八規(guī)定，財政部對中央單位政府采購活動實行經(jīng)常性監(jiān)督檢查制度，依法對中央單位、集中采購機構(gòu)、其他政府采購代理機構(gòu)執(zhí)行政府采購法律、行政法規(guī)和規(guī)章制度情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。財政部對中央單位政府采購活動進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容是：（1）政府采購預(yù)算和政府采購實施計劃的編制和執(zhí)行情況；（2）政府集中采購目錄和部門集中采購項目的執(zhí)行情況；（3）政府采購備案或?qū)徟马椀穆鋵嵡闆r;（4）政府采購信息在財政部指定媒體上的發(fā)布情況；（5）政府采購有關(guān)法規(guī)、制度和政策的執(zhí)行情況；（6）內(nèi)部政府采購制度建設(shè)情況；（7）政府采購合同的訂立、履行、驗收和資金支付情況；（8）對供應(yīng)商詢問和質(zhì)疑的處理情況；（9）財政部授權(quán)事項落實情況；（10）法律、行政法規(guī)和制度規(guī)定的其他事項。從前述法律和行政規(guī)章的內(nèi)容可見，被告應(yīng)在法定期限內(nèi)處理供應(yīng)商的投訴事項。然而，令人遺憾的事實卻客觀地擺在我們面前。2004年12月、2005年1月，原告針對采購主體在本次政府采購過程中的主要違法事實，根據(jù)我國政府采購法以及財政部的行政規(guī)章，先后以書面的形式向同級政府采購的監(jiān)督管理部門也就是被告提出了投訴，要求行政主體積極履行其法定職責(zé)，對違法事實和違法行為人進(jìn)行查處。自原告正式提出投訴截止起訴之日，時間長達(dá)四個月，被告承認(rèn)已經(jīng)收到了投訴書，但始終沒有給原告任何的答復(fù)意見。被告長時間行政不作為，其消極怠慢行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了原告的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，造成巨額經(jīng)濟損失。根據(jù)我國《政府采購法》第五十八條規(guī)定，投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。原告在投訴杳無音訊的情況下，才決定提起今天的訴訟。
（四）被告據(jù)以抗辯的證據(jù)和理由不足以成立被告認(rèn)為，本案是屬于重大建設(shè)項目的招投標(biāo)活動，應(yīng)該適用我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，況且已經(jīng)分別與采購人國家衛(wèi)生部、國家發(fā)展和改革委員會達(dá)成一致意見，由采購人統(tǒng)一處理。被告為證明其主張的成立，分別引用了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條、第六十五條規(guī)定進(jìn)行抗辯，與此同時，又向法庭提供了系列規(guī)范性文件作為證據(jù)，根據(jù)這些證據(jù)來進(jìn)一步說明本次采購活動享有監(jiān)督管理職責(zé)的機關(guān)應(yīng)該是國家發(fā)展和改革委員會。我們認(rèn)為，被告據(jù)以抗辯的證據(jù)和理由都是不能夠成立的。首先，關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法的適用。世界上招投標(biāo)制度最早就是政府采購制度的組成部分，現(xiàn)在仍是各個國家政府采購制度的構(gòu)成之一，是政府采購的主要方式。我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購的方式有（1）公開招標(biāo)；（2）邀請招標(biāo)；（3）競爭性談判；（4）單一來源采購；（5）詢價；等等。其中公開招標(biāo)同樣被作為我國政府采購的主要采購方式。根據(jù)我國《立法法》第八十三條規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。我國的政府采購法相對于招標(biāo)投標(biāo)法來說是屬于新法，在規(guī)范政府采購活動中，應(yīng)該適用新法的規(guī)定，由于招投標(biāo)屬于政府采購方式之一，在政府采購法沒有規(guī)定招投標(biāo)程序的情況下，我們不能排除招標(biāo)投標(biāo)法的適用。當(dāng)然，毫無疑問的是，隨著我國加入WTO《政府采購協(xié)議》的步伐加快，政府采購的范圍和規(guī)模日漸擴大，我國招標(biāo)投標(biāo)法未來發(fā)展趨勢必將并入《中華人民共和國政府采購法》中，也為我國政府采購制度的組成部分。這里需要明白的是，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條只規(guī)定了相關(guān)的行政機關(guān)監(jiān)督職能，但沒有明確是國家發(fā)改委還是財政部；作為新法的政府采購法已經(jīng)明確規(guī)定財政部門是政府采購活動的主管機關(guān)，法律沒有規(guī)定國家發(fā)改委是主管機關(guān)。其次，采購人不能既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員。爭議的政府采購項目當(dāng)事人之一就是國家發(fā)展和改革委員會、衛(wèi)生部，作為采購人，與我的當(dāng)事人也就是供應(yīng)商在法律地位上應(yīng)該說是完全平等的，供應(yīng)商和采購人都是政府采購活動中的運動員，同時也是與爭議的政府采購項目存在著法律上的利害關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，執(zhí)法主體不能同時為當(dāng)事人，為避免利益沖突，采購人必須回避。法律不允許在當(dāng)運動員的同時又身兼裁判員。此外，被告所遞交的系列關(guān)于招投標(biāo)方面的規(guī)范性文件，我們認(rèn)為，由于新法政府采購法已經(jīng)有明確的職責(zé)分工，被告所呈交的這些證據(jù)，由于其位階較低，不能與上位法我國的政府采購法相抗衡。為維護(hù)我國法制的統(tǒng)一，在上位法政府采購法已經(jīng)有明文規(guī)定的情況下，我們必須無條件地服從和遵守。再者，行政行為生效的前提是相對方知曉。被告在答辯時認(rèn)為，并非沒有任何作為，而是積極的進(jìn)行了作為，先后與兩家采購人進(jìn)行了協(xié)調(diào)，將案件移送采購人來處理。我們認(rèn)為，其主張非常牽強，是不能成立的。被告的具體行政行為應(yīng)該通過一定的方式讓相對人知曉，才能發(fā)生法律效力。對于我的當(dāng)事人來說，被告什么時間作出行政行為并不知曉，被告也沒有提供任何證據(jù)來說明我的當(dāng)事人已經(jīng)知道被告在積極地履行法定職責(zé)，行使著法定職權(quán)，對投訴事項進(jìn)行查處。相反，被告將投訴材料轉(zhuǎn)交給采購人國家發(fā)改委處理，更說明了被告的行政不作為違法事實清楚，被告自己都認(rèn)可了，我們更不需要其他證據(jù)。
綜上所述，此次招投標(biāo)采購醫(yī)療設(shè)備和器械，其資金分別來源于中央財政和中央國債，采購人國家發(fā)展和改革委員會、國家衛(wèi)生部所進(jìn)行的部門集中政府采購活動，應(yīng)該受到我國政府采購法的約束和規(guī)范，對于采購人的政府采購活動，尤其是中介機構(gòu)的采購代理活動，被告國家財政部負(fù)有法定的監(jiān)管義務(wù)，對整個政府采購活動必須依照政府采購法的規(guī)定積極地履行監(jiān)督職責(zé)，對供應(yīng)商的投訴在法定期限內(nèi)必須作出書面處理決定并送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人，由于財政部沒有依法及時作出具體行政行為，違反了法定義務(wù)，從而引發(fā)今天的訴訟。在此，我們請求法院依法支持我的當(dāng)事人的訴訟請求，判令被告在一定期限內(nèi)依法作出具體行政行為，及時查處違法的政府采購活動，以維護(hù)政府采購的嚴(yán)肅性和在人們心目中的形象，依法保護(hù)處于弱勢地位的供應(yīng)商的合法權(quán)益。法庭審理和辯論持續(xù)了將近兩個小時，沒有當(dāng)庭判決。離開了法院的大門，就接到無數(shù)個記者采訪電話。剛吃完午飯，就看到了《北京晚報》在第一時間報道了當(dāng)天的庭審。之后，各大媒體紛至沓來地進(jìn)行了跟蹤報道。盡管此案廣為社會各界關(guān)注，但法院似乎無動于衷。
五、我國現(xiàn)行法律缺乏第三者公正評審制度。建立公開、公平、公正的評審制度在我國的各種政府采購方式中有著舉足輕重的作用。在談本題之前，我們還是先從前述案件說起。2005年8月17日，原告的律師專門到廣東省工商局調(diào)查了廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司注冊登記情況，發(fā)現(xiàn)中標(biāo)供應(yīng)商完全不符合招標(biāo)文件所規(guī)定的資質(zhì)要求。依照采購人2004年10月29日的招標(biāo)文件規(guī)定，這次定標(biāo)是采取綜合評標(biāo)方法，即商務(wù)15分，價格30分，技術(shù)55分；投標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)該提供投標(biāo)之前最近三年的營業(yè)額、納稅情況、銷售業(yè)績。而根據(jù)廣東省工商局企業(yè)登記資料，中標(biāo)供應(yīng)商是由兩個自然人股東構(gòu)成的，成立日期為2004年1月5日，核準(zhǔn)日期為2004年10月15日。從注冊登記情況來看，采取綜合評標(biāo)，中標(biāo)供應(yīng)商的商務(wù)部分的得分只能是零分，投標(biāo)報價高于原告40.8%，所以，價格分也不能得到高分。最終評標(biāo)結(jié)果將顯示，落標(biāo)的供應(yīng)商應(yīng)該是廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司。而成立于1998年1月1日的北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司，多年來主要經(jīng)營血氣分析儀、電解質(zhì)分析儀、生化分析儀、血凝儀、PCR、血球計數(shù)儀及輸液泵注射泵等產(chǎn)品，并提供相關(guān)的備件耗材。從原告的商務(wù)資質(zhì)來看，遠(yuǎn)遠(yuǎn)強于中標(biāo)供應(yīng)商，如果專家們公平地來打分，原告完全能夠得到滿分即商務(wù)15分。從原告的技術(shù)方面來說，產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)、售后服務(wù)等方面也遠(yuǎn)遠(yuǎn)在中標(biāo)供應(yīng)商之上，在技術(shù)部分原告也能夠獲得高分。價格方面，原告獲知政府采購信息后，邀請了一些國內(nèi)外著名的專家學(xué)者對本次政府采購對象中的血氣分析儀進(jìn)行了可行性論證，專家們認(rèn)為，根據(jù)國際慣例，世界上對于突發(fā)性公共衛(wèi)生體系救治項目的招標(biāo)采購，一般應(yīng)該遵循采購價格低于市場平均價格、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好這樣的基本原則。根據(jù)采購數(shù)量，最有希望中標(biāo)的投標(biāo)價格應(yīng)該為56，800元。根據(jù)可行性論證，原告這次投標(biāo)報價系所有投標(biāo)供應(yīng)商中報價最低的，所以如果評標(biāo)公正，原告也完全能夠拿到本次價格30分的滿分。然而事與愿違，原告最終還是走向了法庭。我們分析中標(biāo)供應(yīng)商勝出的原因，主要還是因為現(xiàn)行的公共采購法律制度所存在的缺陷所致。其一，第三方公平公正的評審專家制度的法律空白。我國的招標(biāo)投標(biāo)法有多個條款規(guī)范公共采購評審專家的權(quán)利和義務(wù)，但由于立法的缺陷，受聘專家難以站在第三方的立場進(jìn)行客觀、公正、公平地評審，這部法律為采購人和采購代理機構(gòu)謀取私利提供了法定機會。因為我國公共采購市場非常活躍的一支龐大隊伍是以營利為目的的招標(biāo)代理公司，其從業(yè)人員魚目混珠，不需要參加全國統(tǒng)考獲得從業(yè)資格，不需要領(lǐng)取全國統(tǒng)一的上崗執(zhí)業(yè)證，很少有經(jīng)過專業(yè)的法律職業(yè)培訓(xùn)，不受公務(wù)員編制的法紀(jì)約束，沒有專門規(guī)范其行為的法律和行政法規(guī)。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較；評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。招標(biāo)人不得在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人。招標(biāo)代理機構(gòu)有權(quán)從自己建立的專家?guī)靸?nèi)確定評審專家的名單。依據(jù)這些法律規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商的確定是由評標(biāo)委員會來決定的。這表面上看起來是非常公正和公平。然而，評標(biāo)委員會的成員主要是來源于以私利為目的的招標(biāo)公司的專家?guī)欤瑘蟪晔怯烧袠?biāo)公司支付的，酬金的多少也是由招標(biāo)公司決定的。俗話說“拿人錢財，替人消災(zāi)”。專家評審意見不可能違背委托人的意志。由于評審專家與招標(biāo)公司存在著直接的利益沖突，即使想為國家節(jié)約公共資金，為采購人獲得價廉物美的采購對象，但專家的這些愿望不能妨礙招標(biāo)公司的獲利目的。立法雖然規(guī)定中標(biāo)與否主要看評標(biāo)委員會的集體意見，但評標(biāo)委員會畢竟是招標(biāo)公司負(fù)責(zé)組建的，是屬于臨時性的一個機構(gòu)，正如一次宴會，吃完飯、喝完酒，聊完天，大家就一走了之了，每次評標(biāo)工作結(jié)束大家就解散了，不可能獨立承擔(dān)什么法律責(zé)任。其二，評審專家?guī)斓墓芾碇贫然靵y。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法，公共采購市場的評審專家主要來源于兩類專家?guī)欤皇菄鴦?wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊；一是招標(biāo)代理機構(gòu)自己建立的相關(guān)專業(yè)的專家?guī)臁Ｎ覀兌贾溃u審專家大部分都是業(yè)余的，有自己的科研任務(wù)，隨機抽取的專家在開標(biāo)前半天接到開會通知，有些根本就無法參加評審，有些匆忙趕到現(xiàn)場，也不可能在幾個小時之內(nèi)馬上有自己的獨立觀點。因為厚如磚塊的數(shù)百頁招標(biāo)文件和投標(biāo)文件，專家學(xué)者全部看完至少需要兩三天時間。我們詢問過參加過評審的專家，都有一個觀點，評標(biāo)現(xiàn)場的專家打分基本上是招標(biāo)公司誤導(dǎo)的結(jié)果。第三，評審專家的專業(yè)分類不科學(xué)。現(xiàn)行法律只規(guī)定技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家，非常籠統(tǒng)，導(dǎo)致評審專家的確定帶有極大的主觀隨意性。例如，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司提出，采購人違法行為之一是本次采購血氣方面的設(shè)備卻沒有這方面的評審專家。專業(yè)不對口的專家參加技術(shù)方面的評審，采購人或采購代理機構(gòu)不可能獲得最具有競爭力的產(chǎn)品和服務(wù)。第四，電腦隨機抽取專家并不能保證評審活動的客觀和公正。雖然電子商務(wù)普遍進(jìn)入了我國的各級政府機關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)對于提高政府采購效率大有幫助，然而虛擬世界中的各種程序畢竟是在我們自然人控制之下。在公共采購法律制度存在著嚴(yán)重缺陷的情況下，電腦隨機抽取專家并不能避免暗箱操作。
總而言之，不論是立法還是實踐，我國現(xiàn)行的公共采購法律制度還存在著嚴(yán)重的問題。如果國家想從根源上解決上述的重大缺陷，必須將符合國際慣例的招標(biāo)投標(biāo)法內(nèi)容納入到政府采購法中，取消能夠產(chǎn)生私利空間的法條，同時改變定標(biāo)方法，限制綜合評分方法的廣泛運用，拒絕以營利為目的的招標(biāo)公司代理政府采購業(yè)務(wù)，從而才能降低尋租人與設(shè)租人合作博弈的機率。人民法院作為法律救濟的最后一道司法屏障，應(yīng)該對政府采購法有更多的研究，才會懂得保護(hù)弱勢群體的意義。通過這一案件，能夠喚起大家對國家公共財政支出的更多關(guān)注，使今后的政府采購行為更多的暴露在陽光之下，這對于進(jìn)一步提高我國政府采購的透明度具有非常重要和深遠(yuǎn)的意義。
初稿寫于2006年9月8日，本次發(fā)表刪掉了大部分內(nèi)容。
注：本文為群眾出版社2005年12月出版的《法治下的政府采購》一書中的文章，作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
