[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱19822次
3.1.6.2我認為把故意過失當成違法要素后，確實面臨著還能用什么充當責任要素的問題，如果這個問題解決不好，面臨著階層化犯罪論關于違法性和有責性的區分的必要性困境。我覺得上述行為無價值論的思路大體上能夠使得行為無價值論與階層論體系融合接軌了，但不滿足“不法是客觀的，責任是主觀的”教條。除非對不法的客觀性重新解釋。“主觀要素只是用以推定客觀法益侵害性存在的證據或標志‚而并非不法的組成部分。”結果無價值論的這種詭辯特設，讓人忍俊不住。
3.1.7日本有學者給出的階層論是這個模樣：客觀要素、主觀要素、違法阻卻要素、責任阻卻要素。客觀要素和主觀要素其實解決的是構成要件符合性問題；在違法性階層討論違法阻卻要素正當防衛和緊急避險；在有責性階層討論責任阻卻要素。由此可見，Beling的階層論區分違法性和有責性有多種理解。
3.1.8如果回看英美雙層犯罪構成體系，也許會發現更加接近行為無價值論和二元論把主觀要素放入構成要件階層的做法。“在英美雙層犯罪構成體系當中，第一個層次包括犯罪行為(Ａctus Reus）與犯罪意圖(Ｍens Rea），這與大陸法系階層式的犯罪構成體系中的第一階層即構成要件該當性基本一樣。英美法系中的第二個層次是一般抗辯事由(General Defenses），其基本內容可以與德日刑法理論中的第二階層違法性以及第三階層有責性對應理解。在一般抗辯事由的內涵當中,“正當理由”(Justification)相當于德日刑法中的違法阻卻事由,而“可寬恕事由”（Excuses）則與責任阻卻事由相當。”（宋頤陽《偶然防衛“無罪說”的不足與防衛優勢地位的認定》）
3.1.9在不法階層討論客觀構成要件及其符合性，并討論違法阻卻要素正當防衛緊急避險；在罪責階層討論故意過失等主觀要素的符合性及責任阻卻要素刑事責任能力、違法性認識和期待可能性。所謂的徹底結果無價值論張明楷的上述犯罪論構架模式只是階層論區分違法性和有責性的一種解讀，不是唯一的解讀。結果無價值論者劉艷紅把承認主觀違法要素視為“會使違法性和有責性之間的界限日益模糊”“直接沖擊了犯罪論體系的階層劃分”，顯然屬于階層論原教旨主義立場。我認為行為無價值論的這個模式：客觀要素、主觀要素、違法阻卻要素、責任阻卻要素。大體上能夠與階層論協調了，不至于沖擊犯罪論體系的階層劃分。其實，從Ｗelzel決意將“ 人”引人不法領域的那一刻 起 ，就已經埋下了使階層式犯罪論體系發生結構性危機的種子 。既然不法與責任都需要考慮規范的對象者— 人 ， 那么在傳統的“ 客觀主觀” 的不法責任區分標準已經失效的情況下 ，又應該依據什么來劃定兩大階層之間的界限呢 ？
3.1.10在Roxin教授的客觀歸責理論那里，階層論才面臨真正的危機。然而，我國的結果無價值論學者張明楷教授和二元行為無價值論的周光權教授等人都對Roxin教授的客觀歸責理論推崇備至或敬畏有余，從不敢質疑客觀歸責理論與階層論的真正沖突。還是德國學者沃爾夫岡弗里施不客氣地指出客觀歸責理論與階層論的沖突：“該理論之所以會出現疑點，是因為人們將該說所提出的若干實質性洞見植入到了一個從多方面來看都亟待修正的犯罪論體系之中”“發軔于自然主義時代、經歷種種應急式修補的犯罪論體系，亟待接受一番修正”。（沃爾夫岡弗里施《客觀歸責理論的成就史及批判---兼論對犯罪論體系進行修正的必要》）
3.1.11結果無價值論認為：“在違法性中既討論主觀要素又討論客觀要素，然后在有責性階段再討論一次主觀要素，這種將主觀與客觀要素混為一個階層討論的方式顯然不如將它們分開，即在違法性階段討論客觀要素、在有責性階段討論主觀要素，從客觀到主觀、從外在到內在，邏輯清晰，進展明確。”（劉艷紅《主觀要素在階層犯罪論體系的位階》）結果無價值論認為如果在責任階層繼續討論故意過失等主觀要素的歸責問題，把故意過失作為主觀責任要素，那么涉嫌對故意過失重復評價。（張明楷《行為無價值論的疑問》）對此，二元的行為無價值論者周光權教授有兩套不同的說法。說法一：認為該把故意過失放入第一階層作為主觀違法要素進行討論構成要件符合性，如果滿足構成要件符合性，則推定具有違法性，在違法性階層只討論違法阻卻要素；如果不具有違法阻卻要素，則由違法性推定具有有責性，在有責性階層只討論責任阻卻要素，責任阻卻要素是指刑事責任能力問題、違法性認識問題和期待可能性問題。在周光權這套說辭下，不可能出現在不法階層討論一次主觀要素故意和過失，到罪責階層再討論一次故意和過失。因為周光權認為故意和過失的責任要素功能是被推定的，不需要在有責性階層重新討論，除非有違法性認識錯誤阻卻故意或過失。再說，如果在三階層論的構成要件符合性階層或在二階層論的不法階層發現欠缺故意或過失，直接不具有構成要件符合性或不具有不法性，根據階層論的邏輯，用不著再進入罪責階層討論主觀因素故意和過失。不具有違法性的行為談不上罪責，更不成立犯罪。因此劉艷紅教授指責二元論對故意過失等主觀要素重復評價是不成立的。張明楷認為在不法階層和罪責階層二次討論故意過失是不經濟的、違反奧卡姆剃刀的說法也是不成立的。但周光權教授的另一套說法就涉嫌重復評價了：“故意、過失是構成違法要素， 也是責任要素。對這個雙重性在犯罪構造上發揮作用的機理，在這里有必要加以說明。例如，在發現 A 砸毀了 B 價值 6000 元的花瓶時，就需要結合刑法條文判斷 A 的故意是盜竊故意，還是毀壞他人財物的故意。因此，在違法性階段就需要分析犯罪故意( 竊取還是毀壞) ，需要分析非法占有目的是否存在。假如認定 A 只有毀壞的意思， 同時， 其不具備正當化事由，應該對其作出違法的價值評價，那么，就應該進一步在責任范圍內討論是否對 A 進行責任譴責。在違法性判斷階段已經得到確認的毀壞故意， 通常提供了責任故意的相應“佐證”。在有責性判斷中，如果可以確認 A毀壞 B 的財物是為了報復泄憤、嫁禍于人或者其他可以譴責的動機，那么，構成要件故意所提供的“佐證”就會得到進一步強化，責任故意即在 A 毀壞行為中有意識地置法規范于不顧的意志得到了展示。另外的情形是， 如果 A 是在錯誤地認為受到 B 的攻擊時，才將花瓶扔向B( 假想防衛) 時，A 的違法故意就不可能提供責任故意的相應“佐證”，A 的故意不是基于藐視法律的意識，對其進行故意譴責就難以進行， A 因為缺乏故意責任而不成立故意毀壞財物罪。同時，由于刑法對過失毀壞財物行為并不處罰，就沒有必要考慮在 A 具有認識錯誤的情況下，是否應該受到過失毀壞財物的責任譴責。”（周光權《新行為無價值論的中國展開》《犯罪論體系的改造》）周光權教授在這套說法里，認為故意過失既是違法要素，又是責任要素，在不法階層討論行為故意，在責任階層討論責任故意。周光權們主張把主觀要素放入不法階層后，為了迎合結果無價值論和階層論的有責性階層的需要，構造了“責任故意”與“行為故意”“構成要件故意”加以區別，從而表明“責任故意”就是階層論要求的“責任要素”。其實，“責任故意”是否有必要構造出來作為“責任要素”之一，是值得懷疑的，由不法階層的不法推定有責性階層可歸責即可，我主張用奧卡姆剃刀割去“責任故意”和“責任過失”這種不必要的“實體”。
3.1.12我認為結果無價值論由客觀要件符合推出不法，由主觀要件符合推出有責，從而構建客觀的不法和主觀的罪責犯罪論模式，看起來符合Beling的階層論原教旨主義區分違法性和有責性，看起來符合不法是客觀的，責任是主觀的階層論教規，但結果無價值論的這種理論構造無法在欠缺主觀故意和過失的情況下定型化客觀的法益，使得客觀的不法與罪名要保護的法益脫鉤。在實務中會出現脫離主觀故意和過失，無法限定和指向具體罪名的不法，到罪責階段的歸責不能把具體的罪名歸責到行為人身上，更無法確認犯罪的成立。
3.1.13張明楷教授指出的：“構成要件只是犯罪成立的條件之一， 其中的行為并不等于犯罪”。張明楷的意思是構成要件行為的不法不等于犯罪行為，還沒有成立犯罪，因此，沒有必要在此考慮主觀要素。這就涉及到結果無價值論在責任階層究竟是在考慮什么問題？如果在責任階層在評價責任歸屬前，需要先討論行為主觀要素的符合性問題，從而確定是否成立犯罪？成立何種犯罪？對行為進行定型和歸類，從而完成犯罪個別化的過程，然后再評價歸責問題，排除責任阻卻要素，那么這種階層論實際上在責任階層兩次使用了主觀要素，一次是主觀要素的符合性問題，一次根據主觀要素進行歸責。使得罪責階段既包含不法判斷又包含歸責判斷。因此，把故意過失等主觀要素放入不法階層，像結果無價值論指責行為無價值論到罪責階層要重復評價故意過失問題，也會出現在結果無價值論身上，結果無價值論把故意過失放入罪責階層討論后，在罪責階層必須先討論主觀要素的符合性問題，然后才能討論主觀要素歸責問題。換句話說，結果無價值論難逃在有責性階層或罪責階層對主觀要素進行重復評價的做法。
3.1.14結果無價值論遵守“不法是客觀的，責任是主觀的”教條，認為把故意過失這種主觀因素納入不法之中，作為主觀不法因素，破壞了不法的客觀性。張明楷教授認為："行為是否侵害法益，是一種客觀事實，不取決于行為人的主觀內容，因此，原則上應當否認主觀的違法要素。"結果無價值論認為如果在評價違法性時考慮主觀要素，將會導致違法性的主觀化，從而導致違法論向行為無價值論傾斜。劉艷紅教授認為：“將行為是否違法的見解在法益侵害之外通過主觀要素體現，從而使得違法的評價不再純粹是客觀的，而是演變為兼有主觀內在的范疇。”（劉艷紅：《主觀要素在階層犯罪論體系的位階》）所以結果無價值論者特意強調，應該區別主觀責任和客觀違法，并將客觀違法的含義理解為判斷對象的客觀性，從而拒絕考慮任何主觀要素。
3.1.15我認為違法不違法，取決于行為是否違反刑法禁止性規范，這些刑法的禁止性規范在限定一個罪名時，除了從客觀行為外觀上加以描述，還會從行為人主觀要素（故意過失目的等）加以描述，如果法律規范僅僅規定違背主觀要素是違法，那么就是主觀違法論。如果法律規范僅僅規定違背客觀要素就是違法，那么就是客觀違法論。如果法律規范要求同時滿足主觀要素和客觀要素，那么行為符合主客觀要素，就是違法行為。這時，“不法是客觀”的命題，就不能成立了。結果無價值論僅僅說法律規范中的客觀要素是違法要素，主觀要素是責任要素，把違法局限于行為違反法律規范規定的客觀要素，即具有客觀要素符合性就判定為違法。問題在于：僅僅根據法律規范的客觀要素包括行為和結果，能否認定行為違法呢？脫離了罪狀的主觀要素能夠確定行為不法或限定罪名嗎？
3.1.16行為無價值論認為對于那些只描述了抽象法益侵害危險的不法類型而言，所謂“ 對于法益的一般性危險” 則并非總是能通過客觀行為方式自身而表現出來。對此，就必須借助于行為人在實施行為時所具有的某種主觀要素來認定不法。例如，于行為人觸摸女童生殖器的舉動而言，從客觀方面出發只能說該行為逾越了適當性的界限。還無法確定該行為是否對于兒童性自決能力的發育造成了高度的侵害危險。但是一旦行為人在主觀上具有滿足其性欲的目的則原本一般的傷風敗俗行為就具備了高度的法益侵害危險并真正成為了針對兒童的性犯罪。在行為無價值論看來刺激或滿足性欲目的是強制猥褻行為不法的主觀不法要素，欠缺這個主觀不法要素，即使有法益侵害，也阻卻行為不法。“非法占有目的”、“非法牟利目的”等， 在違法要素中具有獨立地位。在通過欺騙取得他人財產的場合， 如果沒有非法占有目的， 而僅僅是惡作劇的， 行為不是詐騙; 偽造公文的人， 如果不是意圖在法律事務上進行欺騙， 就不會損害證據證明過程的純潔性， 就不存在偽造公文罪的不法。日本的判例在被害人為了騙取保險金而讓他人對自己身體造成傷害的案件中認為：“ 在判斷同意傷害自己身體的行為是否成立傷害罪的時候，僅僅存在同意的事實還不夠，而必須綜合考慮做出上述同意的動機、目的，傷害身體的手段、方法，損害的部位、程度等各種情況之后加以決定。本案中，行為人出于制造過失的汽車事故、騙取保險金的目的，在得到被害人的同意之后，讓其故意和自己駕駛的汽車相撞而受傷，該同意是為了實現騙取保險金這一違法目的而實施的違法行為，因此，不能成為排除傷害行為的違法性的事由。”
3.1.17對此，結果無價值論反駁道：就詐騙犯罪而言，如果說“ 非法占有目的”這種主觀要素增強了詐騙行為的客觀危險，那么具有“ 非法占有目的” 的詐騙和不具有“ 非法占有目的” 的詐騙在行為外觀上是有所差別的，二者僅僅根據客觀方面就能區分開來，沒有必要認可主觀上的違法要素。如果這種主觀要素在行為當時難以認定‚只要將判斷的時間往后挪一些，即在出現他人財物被非法占有的結果時，才說行為人具有非法占有目的就可以了，而沒有必要將“ 非法占有目的” 作為影響社會危害性大小的因素。同樣，就強制猥褻婦女、兒童罪而言，只要被害人的性自由受到了侵害，不管行為人是否具有滿足、刺激自己性欲的動機，都應成立犯罪。相反，如在對女性患者進行婦科檢查時，即便男性醫生有刺激、滿足自己性欲沖動的動機，但只要其檢查手段和程序在醫學上適當，也應當說該行為合法，而不能根據行為人當時的主觀心理活動而認定行為人的行為違法。同樣，在偽證罪中，行為人即便進行了與自己的內心記憶相反的陳述，但在該陳述和客觀真相相一致時，因為沒有破壞國家審判活動的危險，這種場合下‚也不能僅僅因為行為人違心地作證而認定其構成偽證罪。（黎宏教授）
3.1.18且不談目的犯的目的、傾向犯的傾向和表現犯的表現，離開了故意和過失這種行為人的主觀要素，能否確認行為的不法嗎？能否限定到具體的罪名的不法嗎？脫離具體罪名的行為的“不法”是什么意思？例如，不考慮行為人在主觀上是否具有非法占有的目的則無法確定其取走他人物品的舉動是否成立盜竊罪的不法。又如，行為人開槍射擊但未造成任何損害結果則該舉動究竟是故意殺人罪的未遂？意傷害罪的未遂？是毀損財物罪的未遂？或是根本不成立不法？離開行為人的主觀要素根本無法確定。
3.1.19【案例】甲知道乙是血友病人， 而故意在其手上拉一個小口， 被害人流血不止死亡的， 只有結合主觀要素， 才能確定甲的行為是殺害。
【案例】在教室里拿起別人的手機從里往外走的， 行為人是要竊取還是僅僅借用電話? 如果不考慮故意， 難以確定行為不法。
【案例】國家工作人員甲住著他人的一套房子已經 5 年， 但房子并不在甲的名下。如果不考慮受賄故意， 難以確定行為不法。
【案例】甲將租賃來的汽車賣掉的， 行為人具有詐騙還是侵占的不法， 其租賃汽車時的意思極為重要。
【案例】妻子想毒死丈夫， 并且準備好了下毒藥的飲料， 如果她希望接下來丈夫會喝飲料，那么未遂這時已經開始。但是， 如果妻子只想稍候再把飲料給其丈夫， 這還只是預備，根據計劃，她還未直接開始實施實現構成要件的行為。如果丈夫在此之前不可預料地喝了飲料， 這時就可能出現過失責任。 這說明犯罪形態的認定， 必須要考慮行為人的具體計劃。“即便是要藉由所謂的 ‘客觀危險性’來說明未遂行為的不法， 也還是要先透過行為人的主觀想法才能夠判斷是否存有哪方面的危險。因為危險這個概念的固有意涵就是損害發生的可能性， 如果沒有先特定何種損害方向， 自然就無法進一步說出有無引發損害的可能性。” 外表上完全一致的行為， 可能因為行為人的犯罪計劃不同而在法律上具有完全不同的意義。
【案例】聚眾斗毆罪， 沒有聚眾的意思的， 缺乏本罪的客觀不法。
【案例】手術醫生甲收取病人家屬紅包。半年后， 病人出院時， 把紅包原封不動退給病人的，如果不結合意思， 就無法判斷其行為是否具備受賄犯罪的不法。
【案例】控制人質的行為，不聯系索取債務的意思，就難以區分非法拘禁和綁架；傷害行為，不聯系取得財物的主觀意思，就難以區分故意傷害罪和搶劫罪；強拿硬要的行為，不聯系尋釁滋事的意思，就難以區分搶劫罪和尋釁滋事罪；收購贓物的行為，根據事前有無通謀的行為樣態，認定其違法性是盜竊還是掩飾、隱瞞犯罪所得。
【案例】合同詐騙罪與民事違約的區別在于合同簽訂前和時，就具有非法占有的目的，如果只是合同履行過程中無法還錢，那是民事違約承擔民事責任。從行為侵害的法益來看，合同詐騙和民事欠款都是財產法益被侵害，在未查明是否具有非法占有目的情形下，如何根據法益侵害性認定行為具有不法性？民事侵權具有民事違法性，但不具有刑事違法性，刑法犯罪論談論的違法性一定是刑事違法性，不可能是指民事違法性。因此在未查明是否具有非法占有目的情形下，不能認定行為刑事不法，還有必要進展到有責性階層探討歸責問題嗎？在有責性階層討論行為是否具有非法占有的目的？是否具有構成要件符合性？然后再探討歸責問題？
另外，未遂總是和主觀要素緊密結合在一起。未遂的故意， 說明刑法保護的時點前移， 是為了提前保護法益而特別考慮了主觀違法要素。
3.1.20上面案例表明僅僅根據客觀要素無法認定行為的不法。不法的認定必須結合主觀客觀要素才能夠做到。因此，不法是客觀的是偽命題。違法行為的認定必須結合主觀和客觀要素。脫離主觀要素故意過失等無法確認何種客觀的法益受到損害，故意過失等主觀要素能夠幫助人們確認和指向被侵害的客觀法益。
3.1.21劉艷紅教授認為“廣泛地承認主觀的違法要素，使得行為人的內心成為處罰的根據，混淆了刑法與道德的界限”，有點上綱上線了。不是承認主觀違法要素使得行為人內心成為處罰的根據，而是各國的刑事立法都在規定了犯罪客觀行為特征同時，也規定了犯罪的主觀特征。只有把主客觀特征結合起來才能限定犯罪的類型和成立犯罪。因此，各國立法者并不排除行為人的內心主觀要素可以作為處罰的根據之一，需要把主客觀要素結合起來以確定不法的范圍和類型，以定型化犯罪行為。這并沒有混淆刑法與道德的界限。所以，包含故意過失的主觀違法要素，是限定和指向刑法要保護的客觀法益，故意過失等主觀違法要素在不法階層擔當著限制不法范圍的職責，欠缺故意過失，不存在刑法上的不法。因此，結果無價值論把自然災難等造成法益損害的狀況稱之為不法，實屬于走火入魔，為了體系的一致性，推導出荒謬的結論。如果在罪責階層再根據故意內容或過失，認定構成要件符合性，從而確認不法涉及的罪名，然后再根據故意和過失歸責于犯罪人，這相當于把主觀構成要件的符合性問題搬到罪責階層討論后再根據主觀因素進行歸責。其實，陳璇教授也指出過結果無價值論在有責階層討論主觀要素符合性以完成犯罪行為的類型化：“盡管結果無價值論在不法中僅考量犯罪的客 觀要件 ，而這部分要件至多只能體現評價規范 ，而無法反 映決定規范 ，故公民僅憑違法性判斷尚無法完全了解何種 行為受到禁止 。可是 ，在包含了犯罪主觀要件的責任判斷 結束之時 ，行為規范的全部內容照樣能完整地呈現在國民面前 。換句話說 ，在向公民提供行動指南這一 點上 ，結果無價值論與二元論的唯一 區別僅在于行為導向作用出現的時間早晚 ：前者要待到責任判斷完畢后方能完整地宣示規范對于國民所提出的要求 ，而后者則在不法階段就能發揮這一 機能 。 ”（陳璇《結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向》）
3.1.22我認為Beling的階層論（符合性---違法性---有責性）中違法性和有責性是建立在構成要件符合性之上的，很多罪名的構成要件符合性判定上，必須依靠客觀要件和主觀要件，故意的內容是很多罪名構成要件符合性判斷中不可缺少的。二階層的結果無價值論堅守違法性與有責性的區分，并死咬“不法是客觀的，責任是主觀的”教義，以不法和罪責構成階層論，回避Beling階層論的構成要件符合性問題，以客觀構成要件的符合性和法益概念來構建客觀的不法，把故意過失等主觀要素納入罪責層面評價可譴責性和歸責問題，看似完美體現“不法是客觀的，責任是主觀的”的階層論原教旨主義教義，實際操作上由于無法回避符合性上的主觀要件的限定和指向功能，從而使得“客觀的不法”脫離具體的罪名，淪落為理論的抽象觀念，為了自圓其說，結果無價值論不得不構造特設理論來避免被證偽，從而產生一系列繁瑣、牽強的子理論。
3.1.23我認為，主觀要素的體系地位問題，即故意過失等主觀要素放入不法階層還是有責性階層的爭論，總是糾纏于“不法是客觀的，責任是主觀的”或“由客觀到主觀的路徑”的階層論教條的不同理解，結果無價值論總是擺出階層論原教旨主義的面孔斥責行為無價值論的離經叛道。其實，我認為結果無價值論把主觀要素從構成要件剝離后，主要的難題在于脫離了主觀要素后，不法是否能夠僅僅依據法益侵害的后果而確認？脫離了主觀要素的構成要件符合性并不能限定行為的類型和罪名，缺乏定型化的不法行為的歸責是荒謬的，其實有的情形下，僅僅依據客觀不法要素完全無法確定不法，因為脫離了犯罪的主觀目的和故意，有些行為只是日常生活中的行為，不能劃入刑事不法。結果無價值論必須在有責性階層再次涉及主觀要素的符合性問題，從而定型化不法類型，然后才能進行歸責。換句話說，結果無價值論并不能逃脫不法認定的主觀要素符合性問題，只不過結果無價值論把主觀要素的符合性問題放入有責性階層進行了，其不法仍然是客觀主觀結合起來認定的。為了維護“不法是客觀的，責任是主觀的”這個教條，結果無價值論把自己累壞了。
3.1.24陳璇教授認為：“實踐證明，只有綜合了主客觀兩方面的要素才能清晰地勾勒出犯罪類型的基本形象和特征，才能準確地劃定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。換言之，Beling 等人所主張的僅停留在犯罪客觀方面的構成要件理論無力完成罪刑法定原則賦予它的使命; 不法必然是主客觀要素的統一。現今的德國學者對此已達成廣泛共識和高度一致……，由此可見，純粹的客觀不法論在德國刑法學的發展史上早已有之，但隨著犯罪論的深入發展它已基本被淘汰出當代刑法理論的舞臺。因此，一元結果無價值論在并未明確拋棄德國式犯罪階層體系思考邏輯的情況下又重拾這一純粹的客觀不法論，究竟是否有違階層體系發展的基本趨勢和規律? 這是值得深思的。”（陳璇《德國刑法學中的結果無價值與行為無價值二元論及其啟示》）
3.1.25Roxin認為，超過的主觀不法要素的存在也能間接證明故意屬于不法構成要件。例如，盜竊罪中 “ 不法占有的目的” 以及詐騙罪中“ 獲取非法利益的目的” 是超過了對客觀構成要件的認識范圍的主觀不法要素，對此結果無價值論也是承認的。盡管該主觀要素反映的是獨立于故意之外的心理狀態，但它的存在實際上卻以故意的成立為先決條件。若行為人沒有盜竊的故意，則他不可能具備非法占有他人財物的意圖；若行為人在實施行為時并無詐騙的故意，則他同樣也不可能具備獲取非法利益的企圖。總之，只要承認超過的主觀要素為不法要素，就必須同時承認作為其存在前提的故意也屬于不法要素。井田良承認：刑法中規定了目的犯， 目的就是影響違法性判斷的因素。
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