[ 熊曉峰 ]——(2005-12-7) / 已閱19665次
公證賠償的思考
熊曉峰
西安寶馬彩票案把本就處于尷尬境地的公證處推向風口浪尖，使得公證的形象和發展受到了極大的損害。公證責任、尤其是公證賠償責任一時之間成為了公證行業內外的熱門話題，隨著國務院批轉的《關于深化公證改革的方案》確立的公證過錯要賠償，公證是否要賠償已不再是一個爭論的話題，公證賠償作為民事賠償的性質也似乎成為了定論。但公證賠償并不是無可爭議的，公證賠償仍是一個值得探討和研究的問題。
一、目前的中國公證不該承擔賠償責任
1、公證處無法成為被告。1988年7月2日最高人民法院經濟審判庭《關于合同公證失誤公證機關能否作為被告問題的電話答復》中明確規定：“公證機關依照法定程序，證明經濟合同的真實性和合法性，是國家以經濟合同進行管理和監督的一項法律形式，簽訂經濟合同，申請經濟合同公證和履行經濟合同公證中規定的權利和義務取決于經濟合同當事人的意愿，公證機關對經濟合同公證不當或者錯誤的，不屬于民法通則第一百二十一條規定的國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人合法權益的行為。”，這就直接從審判實踐上切斷了當事人向公證機關索賠的途徑。
2、公證過錯與當事人損失之間的因果關系無法認定。我們目前對公證賠償實行的是嚴格責任，即賠償事項與當事人的損失之間有因果關系，且因果關系是內在的、直接的、必然存在的，也即錯證或者不當公證直接導致了當事人的直接損失。但我們知道，無論中國公證的定位如何不明，至少有一條是明確無誤的，它只是一種證明行為，作為一種證明行為，其結果――公證書在民事訴訟法中是與鑒定結論、勘驗筆錄具有同等證明效力的證據，雖然2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中加強了公證書的效力，將其列為當事人無需舉證證明的事實之一，與法院判決、仲裁裁決并列，但其地位無論怎樣高，它也只是被作為證據來使用，不通過其他人的行為，它自身是無法導致民事法律關系的發生、變更和消滅的。因而公證過錯是無法直接導致當事人的直接經濟損失的，公證過錯與當事人的直接經濟損失之間沒有直接的因果關系。
3、替代責任的抗辯。因為無法證明公證過錯與當事人損失之間有直接的因果關系，有專家就認為公證賠償是一種替代責任性質的民事賠償。所謂替代責任，就是為不是自己的行為承擔責任。，實際上這不是什么高深莫測的新理論，楊立新教授主編的《民法》中指出，替代責任就是特殊侵權責任。①但是責任人的抗辯除了傳統意義上的不可抗力、正當防衛、緊急避險，尚有第三人過錯，這不但已有了無數的案例，還為2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）所明確。《解釋》第6條第2款規定：“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。”雖然最高人民法院《解釋》所針對的是人身損害賠償，但《解釋》中所確立的第三人過錯免責原則是《民法通則》及此前司法解釋中均沒有的原則，且人身損害賠償責任是侵權責任，涵蓋了一般侵權責任與特殊侵權責任，主張公證應承擔賠償的人無論是認為公證賠償是民事賠償、還是強調其是替代責任，直接的法律依據只有《民法通則》第121條：“國家機關或者國家機關的工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”，而121條正歸屬于特殊侵權責任，雖然最高人民法院規定的是人身損害賠償，但侵權的損害賠償理應同樣適用。
二、《民法通則》第121條
比較一下《國家賠償法》出臺前后我國民法方面的論著，會發現一個有趣的現象：《國家賠償法》出臺前的論著提及《民法通則》第121條的都呼吁要盡早出臺《國家賠償法》②，而《國家賠償法》出臺后雖有王利明教授這樣的民法理論權威對第121條的存在提出了意見③，但更多的是涉及到121條就一帶而過、語焉不詳。因此最高人民法院《解釋》才更耐人尋味。《解釋》第8條第一款規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。” 第二款：“屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規定處理。”將國家機關的責任轉化為單位、法人的責任，對國家機關職務行為賠償責任應歸屬于國家賠償予以了糾正，但如此一來，也正授公證賠償為民事賠償論者以口實。因為他們認為公證處不屬于行政機關，特別是按《深化公證改革的方案》公證處均應改制為事業法人，更不屬于國家賠償的范圍，最高人民法院的這個司法解釋很好地解決了這個問題。但如果要賠，公證賠償真的是民事賠償嗎？
三、公證賠償的性質
1、我國公證處的公證行為不是民事行為。作為民事行為最重要的特征是民事行為主體從事民事行為不受他人的干涉，并且民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律珍寶或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。但依據《公證程序規則》第56條：“公證處的本級或者上級司法行政機關發現已經發出的公證書有不當或者錯誤的，可以作出撤銷或者責令變更公證書的決定。”。據此，公證處的公證行為被納入到司法行政機關的行政管理之中，這種管理不是一般的監督執法，而是行政體系中上下級之間的指令。更何況公證處是代表國家履行公證職責，公證權來源于國家的讓渡，行使的是一種國家權力，是公權，而非私權，公權是不受民法調整的。
2、大陸法系國家公證人的獨特地位。主張公證賠償屬民事賠償的拋出的殺手锏是國際上通行如此。在動輒與國際接軌的形勢下確乎殺傷力極大，讓我們先來看看公證業務發達的大陸法系國家的情況。
德國《公證人法》規定：“公證人由于故意基過失違反了職務上的義務，并造成了他人的損害，應承擔由此而產生的損害賠償責任。如果公證人只有過失責任時，被害人只有在以其他方法不能等到賠償時，才可以向公證人提出賠償請求…準用民法中有關國家公務員違反職務義務的損害賠償的規定。國家不代替公證人承擔責任。”，在法國，國家不為公證人承擔責任，公證人要根據《法國民法典》第1382條承擔民事責任。④。大陸法系國家的公證賠償是由公證人賠償。
《法國公證機關條例》第2條：“公證人是為從事下述輔助性司法活動而設立的公務員。”，《德國公證人法》第1條：“公證人是為了證明法律事實和預防糾紛而設置的獨立的公職人員。” ⑤原來法、德等國的公證人就是我國的公證員，而且公證人是“公務員”或執行公務的“公務人員”，。
《德國公證人法》第10條第3款規定：“公證人經監督機關許可，可以擁有數個事務所。”，⑥這就與我國公證員只能在一個公證處執業不同，其所以如此，是因為其公證事務所只是個固定的辦公場所，不是公證機關，公證人是以自己的名義從事公證服務，而不是以公證事務所的名義執業，正因為如此，國外除了阿根廷規定公證事務所歸國家所有外，其他國家的公證事務所都是私有的，由此國外是由公證人而非公證處承擔責任。
3、大陸法系國家公證人承擔民事責任的緣由。
比較中國公證與國外公證，我們會發現國外公證的范圍遠遠大于中國公證，國外公證、特別是大陸法系國家公證的主要業務范圍和主要收入來源均是法定公證。大陸法系國家的法定公證事項分為3大類：不動產公證、公司存廢及重大行為的公證、婚姻家庭及遺囑公證。如《德國民法典》債權編第313條規定：“當事人一方以轉讓或者受讓土地所有權為義務的合同，需經公證人公證。”，《德國有限責任公司法》第2條：“公司合同須采取公證形式。”，《意大利民法典》第162條規定：“結婚協議應當以公證的方式締結，否則無效。”，《德國民法典》第2276條：“訂立繼承合同必須雙方同時在場并由公證人制作紀錄。”。⑦由此，在大陸法系國家重大的民事法律行為均以公證作為成立的要件，有些法律文書還是由公證人制成的。法定公證事項當中公證行為必須參與到民事行為當中，并成為民事行為不可分割的有機組成部分。而我國即便有些地方強制房屋買賣過戶登記之前必須公證，此處的公證也只是買賣的要件之一――過戶登記的前提條件而不是買賣成立的要件。因而大陸法系國家公證人與我國公證處在這些民事法律關系中所處的地位是不一樣的，他們所肩負的責任也是不一樣的，導致大陸法系國家公證人承擔民事賠償責任的情況在現階段的我國并不存在，不能由大陸法系國家公證人要承擔民事賠償責任推導出我國公證處也要承擔民事賠償責任，既無因，又何來的果！
橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳,,葉徒相似,其實味不同。所以然者何?水土異也。⑧
希望我們的法治進程中不再有這樣的情況！
注釋：
①楊立新主編《民法》 人民大學出版社2005年4月第3版 278頁
②楊振山主編《民商法實務研究》侵權行為卷 山西人民出版社1992年2月第2版209頁
③張民安主編《侵權行為報告》 中信出版社2005年6月第1版 10頁
④胡耀芳 《公證法律責任初探》 《中國司法》2005年第2期
⑤王公義 《國外公證立法問題研究》 《中國司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上
⑧《晏子春秋•內篇雜下》
