[ 李偉 ]——(2005-11-23) / 已閱26957次
企業(yè)法人資格與經(jīng)營資格從實質(zhì)及形式上
進行分離之可行性
李偉
近年來，因工商行政管理機關(guān)吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格是否繼續(xù)存在的問題成為工商部門、法院以及企業(yè)關(guān)注的焦點。國家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》（工商企字〔1999〕第173號）第十條規(guī)定：“企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止”。但最高人民法院在對遼寧省高級人民法院請示的答復中稱：“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應(yīng)當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消亡”。這使得執(zhí)法部門以及企業(yè)經(jīng)營活動中的關(guān)系人感到有些無所適從，因為企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后存在一個債權(quán)、債務(wù)有沒有人或由誰承擔的問題，這也是企業(yè)法人終結(jié)中最重要、最關(guān)鍵的問題。
因此，從目前企業(yè)法人的成立、運行直到終結(jié)整個過程以及根據(jù)經(jīng)濟活動的需求來看，法人資格與經(jīng)營資格進行分離是有必要的，也是完全可行的。
一些地方的工商行政管理機關(guān)在企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格進行分離方面作了一些有益的探索。如安徽省工商部門在工作中運用了企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格“適當分離”的理念，其所謂“適當分離”的含義是“對具備法人設(shè)立條件的企業(yè)，核準其企業(yè)法人登記；對企業(yè)具備經(jīng)營條件的項目，核準其經(jīng)營范圍登記；對部分適用范圍內(nèi)的經(jīng)營項目能否被核準登記，不作為核準其企業(yè)法人登記的前提。”關(guān)于適用范圍，該局將它限定為企業(yè)應(yīng)當履行法定前置審批的經(jīng)營項目（如食品、藥品、種子等），涉及國家安全、公共安全的項目（如金融、出版、通信等）除外。針對市場主體（如國有、集體、外商投資等類型的企業(yè)法人）設(shè)立的前置審批，亦不在適用范圍之內(nèi)。但這種“適當分離”還不是真正意義上的分離，沒有能夠真正解決企業(yè)法人設(shè)立登記和注銷登記中的一系列矛盾。因此，有必要將企業(yè)的法人資格與經(jīng)營資格從實質(zhì)及形式上進行分離。
一、分離的必要性
一是有助于企業(yè)法人的設(shè)立登記。按照目前企業(yè)法人登記的操作程序，企業(yè)法人資格與經(jīng)營資格屬同時取得，如果某企業(yè)已具備法人條件，但因其經(jīng)營范圍中含有尚未審批的前置行政審批項目，該企業(yè)便無法申請企業(yè)登記注冊和取得法人資格。如果法人資格和經(jīng)營資格實行分開登記，企業(yè)便可不受經(jīng)營范圍的制約，先取得法人資格，從而借助企業(yè)法人這個載體，提高企業(yè)籌建的效率。
二是有助于企業(yè)向相關(guān)前置審批部門申請審批，同時有助于審批部門開展審批工作。在目前的前置行政審批中，申請人一般是持工商行政管理機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書》到有關(guān)部門申請審批或直接申請審批，但這時申請人的主體資格不夠明確，審批部門在審批中是應(yīng)當針對申請人（自然人或其他提出申請的法人、組織）還是針對該企業(yè)法人不便掌握。但如果申請人先取得法人資格，在申請審批時，就可以企業(yè)法人的名義進行申請，從而有一個明確、合理、合法的主體，也便于有關(guān)審批部門認準主體，開展工作。
三是工商行政管理機關(guān)依法吊銷企業(yè)法人的執(zhí)照后，只是終結(jié)其經(jīng)營資格，其法人資格仍然存續(xù)，可使其以法人身份對企業(yè)進行清算，主張債權(quán)，清償債務(wù)，從而能夠維護企業(yè)以及債權(quán)人的合法權(quán)益，維護經(jīng)濟運行的安全。
四是和民法有關(guān)精神相符，即民事主體資格與民事行為能力不一定是同時取得，也不一定是同時消亡。好比一個自然人，從其出生起，便具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。但在其18歲以前（16歲以上不滿18歲的，以自己的勞動收入為主要生活來源的除外），還是屬于無民事行為能力或限制民事行為能力的人。對照企業(yè)法人，在取得法人資格后，就等同于自然人的出生，也就具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)；但在取得經(jīng)營資格之前，就等同于自然人未滿18歲，還屬限制民事行為能力階段，不能從事經(jīng)營活動。在這一點上，同樣作為民事主體之一的企業(yè)法人與自然人應(yīng)該是相通的。
二、分離的方式
一是實質(zhì)上的分離。實行分離制后，在申請企業(yè)法人設(shè)立時，可先進行企業(yè)法人登記，取得法人資格，此時，該企業(yè)便可享受法人的權(quán)利和承擔法人的義務(wù)（經(jīng)營資格方面的除外）。在取得法人資格后，再申請經(jīng)營資格。對經(jīng)營范圍中沒有需要前置行政審批的項目的，也可同時申請兩種資格。企業(yè)因違法經(jīng)營或未按照規(guī)定參加年檢的，工商行政管理機關(guān)依法吊銷其執(zhí)照時，第一步應(yīng)當是取消其經(jīng)營資格，并限期該法人企業(yè)進行清算，清算結(jié)束后，再辦理企業(yè)法人資格的注銷。
二是形式上的分離。實質(zhì)上的分離必須有形式上的分離相配套。企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格分離后，現(xiàn)行的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》應(yīng)當分解為《企業(yè)法人資格證書》和《營業(yè)執(zhí)照》兩種證書，申辦人具備企業(yè)法人資格的，經(jīng)核準，核發(fā)《企業(yè)法人資格證書》。在具備經(jīng)營資格后（主要是取得前置審批文件），再申請核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。工商行政管理機關(guān)依法吊銷企業(yè)法人執(zhí)照時，首先應(yīng)當?shù)蹁N其《營業(yè)執(zhí)照》，在其清算結(jié)束后，再由企業(yè)辦理《企業(yè)法人資格證書》的注銷。拒不辦理注銷的，再按一定程序吊銷其《企業(yè)法人資格證書》。
三、操作中的具體問題
（一）《企業(yè)法人資格證書》的效力問題
企業(yè)取得《企業(yè)法人資格證書》后，該企業(yè)法人即告成立，即可享受法人可以享受的權(quán)利（經(jīng)營活動除外），并承擔法人應(yīng)當承擔的義務(wù)。如：可以法人的名義辦理各種經(jīng)營范圍中涉及的前置許可、建設(shè)廠房、購買設(shè)備、征用土地、招募員工等等，但不得開展任何形式的經(jīng)營活動。企業(yè)因違法經(jīng)營或未按照規(guī)定參加年檢被工商行政管理機關(guān)吊銷《營業(yè)執(zhí)照》后，該企業(yè)必須立即停止一切經(jīng)營活動。在未注銷或工商行政管理機關(guān)未吊銷《企業(yè)法人資格證書》之前，證明該企業(yè)的法人資格仍然存續(xù)，便于企業(yè)辦理清算等后續(xù)事宜。《企業(yè)法人資格證書》被注銷或被吊銷后，證明該企業(yè)法人的真正終結(jié)。
（二）取得《企業(yè)法人資格證書》和《營業(yè)執(zhí)照》的條件
核發(fā)《企業(yè)法人資格證書》應(yīng)把握的條件可完全參照現(xiàn)行的《公司法》和《企業(yè)法人登記管理條例》，即：要有符合規(guī)定的名稱、資本（金）、人員、章程、組織機構(gòu)、場所、必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件等。核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》的條件相對就比較簡單，只要其持有《企業(yè)法人資格證書》并取得了有關(guān)前置審批文件，即可根據(jù)企業(yè)的申請依法核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。
（三）《企業(yè)法人資格證書》和《營業(yè)執(zhí)照》的內(nèi)容
《企業(yè)法人資格證書》可在現(xiàn)有的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的基礎(chǔ)上保留注冊號、名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本（金）、企業(yè)類型（經(jīng)濟性質(zhì)）、成立日期、登記機關(guān)、核準日期等內(nèi)容；《營業(yè)執(zhí)照》內(nèi)容應(yīng)當包括：執(zhí)照編號、所屬企業(yè)法人名稱、經(jīng)營單位名稱、經(jīng)營地址、負責人姓名、經(jīng)濟類型（經(jīng)濟性質(zhì)）、經(jīng)營范圍及方式、發(fā)照機關(guān)、發(fā)照日期等內(nèi)容。
將《營業(yè)執(zhí)照》中的企業(yè)法人名稱與經(jīng)營單位名稱分開，是因為一個企業(yè)法人可設(shè)立多個經(jīng)營單位，每個經(jīng)營單位互相之間名稱應(yīng)當有區(qū)別，而且經(jīng)營單位名稱前應(yīng)當冠所屬企業(yè)法人名稱。這樣也就引出企業(yè)法人設(shè)立分支機構(gòu)的制度改革的問題。如果實行分離制度，一般的企業(yè)法人在設(shè)立多個經(jīng)營單位（門市部）時，便不稱為增設(shè)分支機構(gòu)，而是稱為增設(shè)經(jīng)營單位。對于全國性的或其他大型的企業(yè)法人，為便于管理，可以采取設(shè)立多級法人的方式辦理。
如果該企業(yè)法人只設(shè)立了一個經(jīng)營單位，《營業(yè)執(zhí)照》的經(jīng)營單位名稱可以在冠法人名稱后綴以“經(jīng)營部”等字樣。
（四）年檢問題
關(guān)于企業(yè)年檢的性質(zhì)，《企業(yè)年度檢驗辦法》第三條第一款規(guī)定：“企業(yè)年度檢驗，是指工商行政管理機關(guān)依法按年度對企業(yè)進行檢查，確認企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營資格的法定制度”。因此，年檢的重點是確認企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的資格。所以在實行分離制后，對企業(yè)進行年檢時，企業(yè)人只需提供《營業(yè)執(zhí)照》及其他相關(guān)資料即可，工商行政管理機關(guān)經(jīng)核準通過年檢后，在其《營業(yè)執(zhí)照》上粘貼年檢標識，企業(yè)可不提供《企業(yè)法人資格證書》或者僅提供其復印件。
（五）證照的懸掛
按現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當將《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》懸掛在企業(yè)住所（主要辦事場所或主要經(jīng)營場所）的醒目位置。而在實際情況當中，企業(yè)法人往往是住所（辦公場所）和經(jīng)營場所并不在同一地點，使企業(yè)不知該將執(zhí)照掛在何處為好，同時也給工商行政管理機關(guān)的監(jiān)督管理工作帶來不便。兩證分離后，企業(yè)法人應(yīng)當將《企業(yè)法人資格證書》懸掛在其住所（辦公場所），《營業(yè)執(zhí)照》應(yīng)當懸掛在經(jīng)營場所。如住所（辦公場所）和經(jīng)營場所在一起，兩證應(yīng)當一并懸掛。
（六）取得了《企業(yè)法人資格證書》后辦理《營業(yè)執(zhí)照》的期限問題
企業(yè)在取得了《企業(yè)法人資格證書》后，對其辦理《營業(yè)執(zhí)照》應(yīng)當有一個明確的期限限制，否則《企業(yè)法人資格證書》就失去了存在的價值和基礎(chǔ)，因為企業(yè)法人存在的目的就是要從事經(jīng)營活動。期限的長短可結(jié)合有關(guān)前置審批的期限來確定，或者限在取得了前置審批后的一定期限內(nèi)辦理營業(yè)登記。
本文只是對企業(yè)法人制度改革的粗淺認識，只涉及皮毛，未深入研究。實際上如果企業(yè)法人資格與經(jīng)營資格真要實行分離，還涉及方方面面的許多問題，包括法律、法規(guī)的修改，各類相關(guān)法規(guī)之間的銜接、配套政策的制訂等等，需要專家進行非常深入的研究和論證。
