[ 奚瑋 ]——(2005-11-3) / 已閱23238次
我國涉外仲裁司法監(jiān)督制度檢討與重構
奚瑋* 郎治國**
內容提要 法院應否監(jiān)督仲裁的實體內容，理論界尚有爭議，并形成了“全面監(jiān)督說”和“程序監(jiān)督說”兩種觀點。中國的仲裁立法改革應該超越“程序監(jiān)督”和“實體監(jiān)督”之間的狹隘對立，在尊重當事人意思自治這一民法基本原則的基礎上，建立原則上不監(jiān)督，但在當事人協(xié)商同意時可監(jiān)督仲裁實體內容的涉外仲裁司法監(jiān)督模式。
關鍵詞 涉外仲裁 司法監(jiān)督 意思自治
1995年仲裁法頒布實施以后，針對其中所規(guī)定的國內和國際商事仲裁之司法監(jiān)督的雙重標準，學術界展開了曠日持久的論爭，其核心內容為國內法院應否監(jiān)督國際商事仲裁的實體內容，并由此形成了“全面監(jiān)督說”和“程序監(jiān)督說”兩種觀點。本文擬結合世界各國仲裁司法監(jiān)督的立法和實踐情況，圍繞上述兩種截然相對立的觀點，對這一問題作進一步的探討。
一、國際商事仲裁的司法監(jiān)督模式
從國際條約和各國的仲裁立法和實踐情況來看，世界范圍內對涉外商事仲裁的司法監(jiān)督模式大致有以下幾種：
（一）國內法院非因公共政策原因，不介入涉外仲裁實體問題的模式。
這是主要國際商事仲裁條約和絕大多數(shù)國家國內仲裁立法采取的方法。在國際商業(yè)仲裁崛起的近20年里，法院鼓勵與支持仲裁，盡量減少對仲裁的監(jiān)督和干預已成為一種國際潮流。比如，聯(lián)合國1958年在紐約通過的《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》和解決投資爭議國際中心1965年在華盛頓訂立的《關于解決各國和其他國家的國民之間投資爭端公約》以及UNCITRL 1985年6月制定的《示范法》，均對涉外仲裁的實體審查持否定態(tài)度。其理由是：如果承認國內法院有權對涉外仲裁裁決進行實體性司法審查，則無異于使仲裁程序從屬于法院程序，從而有悖于仲裁裁決的終局性。 大陸法系國家以及受大陸法系影響的國家，除法國的國內仲裁中允許就仲裁的實體問題向法院上訴以外，都采取了法院非因公共政策原因不干預仲裁實體的方法。原則上，即使裁決明顯錯誤，仲裁員的決定也不能被法院推翻。
（二）即使不因公共政策問題，國內法院也擁有對涉外仲裁的實體問題進行監(jiān)督的權力的模式(以下將其稱為“全面監(jiān)督的模式”)。
英國1950年仲裁法以強行性規(guī)定賦予國內法院干預仲裁實體問題的權力，且干預的理由不限于公共政策。即要求仲裁員就特別案件向法院陳述，法院將就源于仲裁的法律問題做出決定，此即所謂的“特別案件陳述程序”。而且法院對仲裁法律爭議的管轄權是不能排除的，當事人合同中排除案件陳述程序的條款被認為是違反了公共政策，因而不產生效力。該法還規(guī)定，法院有權依據(jù)裁決表面的事實與法律錯誤而撤銷裁決。英國1950年仲裁法雖早已被修改，但有些國家仍實施參照該英國仲裁法制定的法律。
(三)國內法院雖然可以監(jiān)督涉外仲裁實體問題，但是這種權力可以通過當事人間的協(xié)議加以排除的模式(以下將其稱為“可排除性監(jiān)督的模式”)。
由于1950年英國仲裁法被作為法院對仲裁過度干預的典型而受到世人的詬病，英國于1979年仲裁法中廢除了1950年仲裁法中的特別案件陳述程序以及法院以裁決表面的事實和法律錯誤撤銷裁決的權利，并且規(guī)定當事人之間可以通過“排除協(xié)議”(exclusion agreement)排除法院對仲裁實體問題的審查，只是這種排除不適用于海事、保險和貨物買賣合同爭議，因而是不徹底的。英國1996年仲裁法進一步放松了法院對仲裁的監(jiān)督與控制，但仍然允許當事人就法律問題向法院提出上訴。與1979年仲裁法相比，1996年仲裁法除了進一步限制法院干預仲裁實體的權力以外，還進而取消了對排除協(xié)議適用上的限制，當事人對于任何類型的爭議，均可通過排除協(xié)議放棄就法律問題向法院提出上訴的權利。
(四)法律上雖然沒有明文規(guī)定，但法院可因當事人間的協(xié)議而取得監(jiān)督權的模式(以下將其稱為“可約定性監(jiān)督的模式”)。
美國聯(lián)邦仲裁法未明確規(guī)定法院對仲裁實體問題干預的權力，但在美國法院的司法實踐中出現(xiàn)了允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍直至審查仲裁實體問題的判例。1995年美國聯(lián)邦第五巡回法院在Gate-way Technologies,Inc.訴MCI Telecommunications Corp一案中，首次對當事人協(xié)議擴大司法審查問題予以支持。該案當事人在仲裁協(xié)議中約定，對裁決中的法律錯誤可以上訴，法院以仲裁的契約性質以及保證私人仲裁協(xié)議可執(zhí)行性的聯(lián)邦政策等為由，認定這種擴大協(xié)議有效。
（五）區(qū)別對待國內和涉外仲裁，對于后者原則上只進行程序性監(jiān)督。
這種情況主要發(fā)生在我國。由于民事訴訟法和仲裁法有關條文表述上的不一致，國內學者對法院應否對涉外仲裁進行公共政策方面的審查，理解并不一致。但依我們看來，就我國目前仲裁立法的實際情況而言，實際上并未對公共政策的定義及其范圍做出明確規(guī)定。所以還不能認為我國法院已經可以（至少不是統(tǒng)一的）對涉外仲裁進行公共政策上的審查。
二、對“程序監(jiān)督論”和“全面監(jiān)督論”之爭的理論再分析
（一）支持法院監(jiān)督涉外仲裁實體內容——“全面監(jiān)督論”的理論。
縱觀國內外支持實體監(jiān)督論的學者的觀點，其理由大致如下：
1、從仲裁的價值取向上看，盡管仲裁的一裁終局性為之帶來了高效率之優(yōu)勢，然而這種高效率不應被絕對化，它理應受到來自司法的監(jiān)督，以糾正仲裁員有意或無意的錯誤，維持仲裁的公正。對此，有學者指出，盡管終局性被認為是私人糾紛解決優(yōu)于法院訴訟的一個優(yōu)點，也帶來了速度和費用的節(jié)約，但終局性和速度也有代價。只有在以下兩個假定之一正確的前提下，終局性才具有普遍的積極意義:其一，如果仲裁員永遠不犯錯誤，終局性將始終是一個優(yōu)點。但即使是最激進的仲裁倡導者，也不可能下此斷言。其二，仲裁中的利益如此之少，以至于任何錯誤都是可以忍受的，或者對速度和終局性的渴望超過了錯誤所帶來的危險。但在某些案件中，爭議金額如此之大，以至于缺乏對錯誤結果的糾正機制是不能接受的。考慮到跨國投資和貿易交往日益增長的規(guī)模和頻率，這種關心特別適用于國際仲裁。 我國亦有學者指出，雖然一裁終局制度克服了訴訟程序周期漫長、效率低下和費用昂貴的弊端，但這種制度本身隱藏著由于仲裁員判斷不公、枉法裁決而致使當事人申訴無門、糾錯無方的風險，為了盡可能避免或及時糾正仲裁活動中可能出現(xiàn)的錯誤，有必要以司法監(jiān)督作為救濟措施。
2、從維護法律的統(tǒng)一性來看，由于仲裁機構的民間性和相互獨立性，決定了它不可能像法院系統(tǒng)那樣彼此之間有著比較密切的聯(lián)系。一個仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律問題做出了不同的決定，因而若仲裁裁決不能上訴或不受司法審查，則存在不同的仲裁庭就相同或相似的問題做出不一致決定的危險。這種理論主要是由英國學者所主張。A.Red fern和M.Hunte認為允許就仲裁庭裁決的法律問題提出上訴的主要理由是，為了公共利益，特別是為了商人們的利益，法律應是確定的，尤其是對不同合同中相同詞語的意義及效力，不同的仲裁庭不應有不同的裁決。
3、在仲裁實體問題涉及強行法時，因為仲裁裁決事項涉及法定權利（statutory rights），法院應監(jiān)督其實體內容，以維護強行性法律規(guī)則的效力。這種理論主要由美國學者所主張。在美國，傳統(tǒng)上可仲裁的權利限于當事人可自由約定的權利，國際仲裁的范圍被認為不包括強行性國內法，諸如證券、反托拉斯、公民權利以及消費者保護法等，但現(xiàn)在的美國法已與傳統(tǒng)立場分道揚鑣，無論提出合意權利索賠還是法定權利索賠，仲裁都被視為訴訟的替代。 這一擴大可仲裁事項范圍的法律轉變過程是美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例完成的。當可仲裁事項的范圍擴大至法定權利時，便產生了仲裁裁決應否遵守強行性法律的問題。當仲裁裁決被以仲裁員故意不適用法律為由而受到挑戰(zhàn)時，在仲裁裁決有限的司法審查傳統(tǒng)與保證法律正確和一致地被適用的獨立公共利益之間，就存在一種緊張關系。對此，有人認為仲裁使法律的強行性規(guī)則遭到危險，為了維護這些規(guī)則的強制效力，聯(lián)邦最高法院必須做出選擇，要么改變源于強行性規(guī)則的權利可以仲裁的法院決定，要么要求對仲裁員就這些權利的法律裁決重新進行司法審查。這種觀點也反映在一些法院判例中，在擴大可仲裁事項范圍問題上具有里程碑意義的Mitsubishi Motors Corp.訴Soler Chrysler- Ply-mouth Inc一案中，法院在認定反托拉斯爭議可通過仲裁解決的同時認為:美國的國內法院將有機會……保證強行法律執(zhí)行中的合法利益得到處理。有人認為，在審查涉及法定權利的仲裁裁決時，法院通常拒絕僅僅依據(jù)仲裁員未正確解釋和適用法律這一事實而推翻裁決，而只有在仲裁員顯然漠視法律（manifest disregard of the law）時才推翻裁決。 目前，美國法院已出現(xiàn)了這類以顯然漠視法律為由推翻仲裁裁決的司法判例。
4、以仲裁的契約性質以及仲裁裁決的可執(zhí)行性為由，主張法院可以根據(jù)當事人之間達成的協(xié)議所約定的司法審查的范圍，審查國際商事仲裁的實體內容。有人從當事人意思自治的角度支持這種判例，Johnson先生認為仲裁程序是對爭議之司法解決的自愿替代，由于仲裁協(xié)議是在自愿、合意的基礎上對訴訟規(guī)則的放棄，當事人應當可自由決定對仲裁裁決審查的范圍，只要這些范圍不超出法院的管轄原則。就像當事人可以決定應遵循的機構仲裁規(guī)則一樣，當事人也應當能夠決定由法官審查仲裁裁決的法律錯誤。
（二）反對法院監(jiān)督涉外仲裁實體內容的理論。
國內外理論界反對國內法院監(jiān)督國際商事仲裁實體內容的主要理論觀點，可概括為:
1、在仲裁的價值取向上，以仲裁的終局性和經濟性為由，反對國內法院對仲裁的實體干預。這一點是國內外反對法院監(jiān)督仲裁實體問題的學者普遍堅持的觀點。眾所周知，各國訴訟法普遍都設立了上述程序，其目的在于通過上機法院糾正下級法院的錯誤，以使雙方當事人獲得公正的判決，最終實現(xiàn)社會正義，但是糾正司法錯誤的程序往往過于緩慢而且耗資巨大。實踐表明，當事人選擇仲裁解決爭議，除了考慮仲裁的保密性、便捷性等優(yōu)點，非常重要的一點就是希望直接獲得一份終局裁決，以避免繁瑣、漫長的上訴程序。許多商業(yè)人士認識到，進行緩慢而又耗費金錢的上訴程序對他們來說未必是明智之舉。盡管仲裁裁決的終局性意味著當事人就此喪失了通過上訴程序來糾正裁決中可能發(fā)生的錯誤，從而獲得公正裁決的權利，但仲裁裁決的終局性同時也能給當事人帶來明顯的潛在利益，這無疑是要比上訴程序所帶來的利益大得多。在商業(yè)人士看來，以放棄上訴權利為代價而獲得裁決的終局性是完全值得的， 因為他們更注重經濟效益。因此，法律應當對當事人，謀求裁決終局性的這一合法期待予以保護。各國立法者的任務就是尋求在當事人意思自治與司法監(jiān)督之間實現(xiàn)一種巧妙的平衡。正如一位西方學者所指出的那樣:在一個理想的世界里，仲裁庭的決定應迅速經濟地做出，并且在法律上是清楚的和精確的。不幸的是，世界并非是理想的。在裁決的終局性與合法性這兩個沖突的目標之間不可避免存在緊張關系。在國際層面上，法律必須平衡仲裁地法院的控制與仲裁程序獨立性之間的關系。可以設想，選擇將爭議提交仲裁的當事人已經意識到了這種程序的優(yōu)勢與缺陷，并愿意承擔仲裁員可能犯法律錯誤的危險，就像他們愿意承擔事實錯誤的風險一樣。 另一位學者也斷言：仲裁是一裁終局，一錘定音，本身沒有任何上訴、再審之說，即使仲裁裁決在適用法律或認定事實上有錯誤之處，依法也不可以尋求仲裁本身救濟或司法救濟。
2、在仲裁事項涉及法定權利時，一些美國學者表示了對法院干預實體問題所可能產生負面影響的擔心。這種擔心在于，如果承認顯然漠視法律可以作為拒絕執(zhí)行裁決的理由，存在當事人通過提出無益的上訴，濫用法院審查國際裁決愿望的危險，這種濫用將損害仲裁的目的以及國際社會普遍接受的有利于承認和執(zhí)行國際商事仲裁裁決這一公共政策。 1998年，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Halligan v.Piper Jaffray,Inc.一案中，依據(jù)《雇傭年齡歧視法》對一份仲裁裁決實施了實體審查。該仲裁裁決拒絕了原告Halligan的請求，實體上支持了被告Piper Jaffrey,Inc.，但未陳述理由。地區(qū)法院承認了該裁決。第二巡回法院在對爭論的法律問題進行審查后認為，原告已提供了充分的證據(jù)(strong evidence)證明他是因年齡而被解雇，據(jù)此撤銷了地區(qū)法院承認裁決的命令。對此，有學者認為Halligan案反映了對法定權利仲裁司法審查的一種新趨勢，其危險性在于這種趨勢有可能擴展到法定權利之外的仲裁裁決的執(zhí)行，這種擴展將損害作為一種爭議解決機制的仲裁。通過為敗訴方挑戰(zhàn)每一個仲裁裁決打開方便之門，并請求法院以其判決取代仲裁員的決定，這種擴展將破壞仲裁最基本的原則。
3、法院對仲裁的司法監(jiān)督應堅持適度原則。仲裁的健康發(fā)展，既不能完全排除法院的監(jiān)督，同時，法院又不能過度地干預和控制仲裁，所以，只能對仲裁進行有效的監(jiān)督。即這種監(jiān)督只能限于仲裁是否依據(jù)當事人選定的、理性化的仲裁程序規(guī)則。否則，不但使仲裁失去其本來目的，違反當事人意思自治原則，也會造成新的權力行使的恣意，壓制權利主體的積極性。
（三）“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”的理論趨同性。
仔細分析以上各派的理由，我們會發(fā)現(xiàn)一個非常有意思的現(xiàn)象，那就是兩種觀點均強調應尊重當事人的意思自治。盡管“實體監(jiān)督論”和“程序監(jiān)督論”的基本觀點分別是法院應當監(jiān)督仲裁實體內容和法院不應當監(jiān)督仲裁的實體內容，但在激烈論爭的過程中，兩派學者也都表現(xiàn)出了一定程度的靈活性。陳安教授在論述法院監(jiān)督仲裁實體內容的必要性時說了這樣一段話:“除非當事人間另有明文協(xié)議各自自愿放棄任何上訴權利，否則，決不應任意推斷:當事人一旦選擇仲裁方式之后，即使面臨錯誤的或違法的涉外終局裁決，也自愿全盤放棄了向管轄法院提出申訴和請求加以監(jiān)督和糾正的權利。” 這段話表明，他雖主張法院對仲裁實施實體監(jiān)督，但并不否認當事人協(xié)議排除這種監(jiān)督的權利。肖永平教授在全面闡述“程序監(jiān)督論”的同時也表述了這樣的觀點:“當然，考慮到仲裁的契約性質和當事人意思自治原則，也可允許當事人在仲裁裁決的終局性和實質性審查之間做出自己的選擇，即允許當事人授權法院對裁決進行實質性審查。” 顯然，他雖主張法院不審查仲裁實體問題，但并不反對法院以當事人意思自治為基礎對仲裁進行實體審查。兩位教授的上述觀點存在驚人的相似，即他們都不反對把法院是否監(jiān)督仲裁實體的問題交由當事人自主決定。
由此，我們似乎可以得出這樣一個結論，那就是程序監(jiān)督論與實體監(jiān)督論之間存在著理論上的趨同性。因為仲裁本身包含著兩方面的內容，即合同要素和司法要素 。合同要素在于它是當事人意思自治的一種表現(xiàn)，必須建立在當事人意思表示一致的基礎上，仲裁權的行使要受到當事人授權的性質，同時在存在合法仲裁協(xié)議的前提之下，司法的管轄權將受到排斥。同時，也正因為仲裁的契約性本質，決定了在整個仲裁過程中，仲裁庭缺乏必要的強制性權力和物質手段以保障仲裁程序的順利進行，也缺乏相應的權力確保仲裁裁決的執(zhí)行。此外，由于仲裁是一種準司法行為，仲裁庭做出的裁決直接對當事人產生法律效力，而不容許當事人選擇是否接受仲裁結果，因此，仲裁的基本正當性要求缺乏保障。在這些方面，仲裁都需要得到法院的支持與協(xié)助。所以說，必要的司法監(jiān)督是整個仲裁具體制度的有效保障。顯然，仲裁的這兩個要素在程序監(jiān)督論和實體監(jiān)督論中都得到了體現(xiàn)，只不過前者既主張法院應監(jiān)督仲裁的實體內容，同時又不否認當事人協(xié)議排除這種監(jiān)督的權利，實際上是主張英國式的“可排除性監(jiān)督的模式”；而后者雖強調法院不應監(jiān)督仲裁的實體內容，但也認為當事人可授權法院進行實體監(jiān)督，實際上是主張法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但允許當事人協(xié)議擴大監(jiān)督權的模式，即前文所說的美國式的“可約定性監(jiān)督的模式”。兩種觀點依照各自不同的標準尋求著如何處理仲裁裁決的終局性和司法審查權之間的關系以及如何達成仲裁制度的效益與公平兩種要素之間的平衡，并且在承認當事人意思自治對決定法院實體審查的意義這一問題上，兩種觀點達成了理論上的趨同性。
三、我國涉外仲裁司法監(jiān)督制度之重構
在目前已有的關于國內法院應否監(jiān)督國際商事仲裁的各種立法與實踐模式中，我們贊同“可約定性監(jiān)督的模式”，即應當允許當事人協(xié)議擴大法院對仲裁的司法審查范圍，在當事人明示協(xié)議的情況下，法院應有權審查國際商事仲裁的實體內容。而且，這種模式不應當僅僅停留在判例的基礎上，而應當通過立法明確規(guī)定當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的權利。然而，意思自治決不應是無限制的，否則必然導致權力的濫用。所以，從制度設計的角度而言，不能賦予當事人無限制地擴大司法審查范圍的權利，當事人的意思自治權應有制度上的界限。
具體而言，我們認為我國法院可按照以下的標準對涉外商事仲裁進行適度的監(jiān)督（實體上的和程序上的）：
1、承認涉外仲裁裁決的終局性，法院原則上不審查或者嚴格限制審查裁決的實體內容，只審查仲裁程序是否合法。
仲裁相對于訴訟而言有許多優(yōu)勢，有人將這種優(yōu)勢概括為:當事人享有極大的自主；程序靈活、富于彈性；程序快捷、費用低廉；專家仲裁；當事人之間不傷和氣；保密性強；民間性；裁決執(zhí)行基本上有保障。 所有這些優(yōu)勢都可能成為當事人選擇仲裁的理由。此時若堅持對涉外仲裁進行實體方面的監(jiān)督，則勢必導致一裁終局成為一句空話，造成事實上的“一裁一審”，不利于仲裁制度的健康發(fā)展。
2、在仲裁程序中，法院的監(jiān)督以支持或協(xié)助涉外仲裁為主，且法院介入仲裁的范圍以當事人或仲裁庭的申請事由為限，不得擅自擴大監(jiān)督范圍；在當事人和仲裁庭都不需要法院協(xié)助時，法院應采取“不干預主義”。
3、允許當事人通過訂立協(xié)議的方式約定由法院對仲裁的實體內容進行監(jiān)督，但必須在法條中明文規(guī)定約定的范圍，以防止當事人對該權利的濫用。
4、法院對涉外仲裁的監(jiān)督應堅持以促進仲裁發(fā)展為原則。
The Review and Reestablishment of Judicature Supervision Toward International Commercial Business Arbitration
By xiwei, langzhiguo
Abstract: It is still in theoretical dispute that if the court should supervise the entitative content. There are two opposite opinions named “the all-around supervision” and “the procedural supervision” at present. We think that the reform of Chinese international commercial business supervision should beyond the narrow opposition between those two standpoints and return to the basic principle of the civil law-to respect the party’s true desires. Chinese judicature supervision toward international commercial business arbitration should be based on the mode of Non-supervision toward entitative content, except for the contract made by two parties.
Key words: Intern ational Commercial Business Arbitration; Judicature Supervision; The Parties’ True Desire
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