[ 王國平 ]——(2005-10-23) / 已閱28406次
情節犯新論
摘要：在刑法中存在著很多以“情節嚴重”、“情節惡劣”作為某些罪名的成立要件，決定著對這些行為的定罪。在刑法學界我們一般將這些以“情節嚴重”、“情節惡劣”為犯罪成立要件的犯罪，稱之為“情節犯”。但是，關于“情節犯”，在刑法學界還存在著不少爭議。究竟情節犯中的“情節”是不是犯罪的構成要件，是不是獨立的構成要件。以及情節犯的形態，即有沒有既遂、未遂問題，情節犯之定罪情節與犯罪量刑情節的關系又如何呢？情節犯是要保存、還是應當廢除？對此，學術界觀點不一，本文亦主要從這幾個方面予以探討。
關鍵詞： 情節犯 定罪情節 量刑情節 綜合性要件
作者：王國平 西南民族大學法學院04級法學5班 指導老師：秦德良
一、“情節犯”概念探討
（一）、“情節”一詞的詞義
“情節”一詞，由“情”和“節”二字組成，“情”是指事物存在的空間位置，“節”是指事物的時間和發展環節，故“情節”一詞的漢語含義是指事物的存在、發展和變化的情狀與環節。這是我們所理解的一般生活意義上的“情節”的含義。而今天我們所要討論的“情節”乃是刑法意義上的“情節”，它是指客觀上存在于刑法中的，決定和影響對行為人的定罪和量刑的，犯罪的存在、發展和變化的情狀和環節。而“情節犯”又是以這些“情節”中的一類“情節嚴重”的情節為犯罪構成要件的犯罪。
（二）、“情節犯”的概念
關于“情節犯”的概念，學術上主要有兩種觀點之爭。一種觀點認為“‘情節犯’是以一定嚴重或者惡劣之情節作為犯罪構成的必備要件的犯罪”①（注：參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年5月版，第331頁）。
另一種觀點認為“‘情節犯’是我國刑法特有的犯罪形態，它是指某種危害社會的行為以‘情節嚴重’或者‘情節惡劣’為犯罪成立要件的犯罪形態。情節犯包括數額犯”②（注：參見姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁）。
上述觀點的區別在于前者將“情節犯”的情節理解為犯罪的構成要件，后者將其理解為犯罪構成要件之外的一個定罪綜合性要件。筆者在此認為這兩種觀點值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點將情節犯中的情節理解為犯罪構成要件，有一定的合理性。但它沒有明確指出情節犯中的情節到底是一個綜合性要件，還是獨立于犯罪四要件之外的第五要件。我們知道情節犯中的“情節嚴重”是犯罪四要件，主客觀要件的綜合，它是需要綜合性的價值判斷的。應當將其理解為犯罪構成的綜合性要件才更合理。
（2）第二種觀點將情節犯中的情節理解為犯罪構成要件之外的定罪綜合性要件是不妥當的。情節犯中的情節是一項綜合性要件，這一點是無疑的。但情節犯中的情節卻并非是犯罪構成要件之外的要件，它是犯罪主客觀要件的綜合，它離不開犯罪的四要件，不能獨立于他們之外。況且情節犯中的情節也并非就只是定罪性的情節呀！此外，情節犯包不包括數額犯尚存在爭議，筆者在此認為情節犯原則上應當包括數額犯。主要根據是數額犯中的“數額較大”、“數額巨大”的規定，具有一定的概括性，它與一定時期的社會經濟發展水平想適應。需要一定的綜合性的價值判斷，即使有明確的標準，它也不是一成不變的，它不同于一般意義上的構成要件。從我國刑法規定來看，在有關數額犯的規定中，就有“數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑”的規定。可見，立法者已經將“數額巨大”作為情節嚴重的一種了，因為，如果情節嚴重不包括“數額巨大”那就無法稱之為“其他嚴重情節了。因此，數額犯中的“數額巨大”的情節是情節犯中情節嚴重的一種特殊情況，他包含于情節犯之中。鑒于以上理由，筆者不贊成上述兩種觀點。在這里，我們可以將情節犯定義為：情節犯是以“情節嚴重”、“情節惡劣”為其成立犯罪綜合性構成要件的一類犯罪。
（三）、由情節犯概念引發的思考
根據情節犯的定義，他是以“情節嚴重”、“情節惡劣”為構成要件的犯罪。那么，是否可以推導出我國的所有個罪都是“情節犯”呢？因為，根據刑法第13條規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”言下之意，所有的犯罪，至少是“情節非顯著輕微的”。筆者不贊同這種看法，主要理由有：
（1）刑法總則第13條的規定，只是一種原則性的規定，他的目的在于防止處罰不當，限制刑罰的適用范圍。只是對罪與非罪的一個總的界定，他并未只有“情節嚴重”、“情節惡劣”才構成犯罪。
（2）“情節顯著輕微不認為是犯罪”隱含的意思就是當“情節不是顯著輕微的、不是危害不大的可以構成犯罪”。但“情節不是顯著輕微”并不見得就是“情節嚴重”，在他們之間還存在著過渡的情形，例如，情節輕微，但不是顯著輕微，依然可以構成犯罪，只不過他的法定刑要比其他的較嚴重罪行的法定刑要輕得多。同樣還存在著情節并非輕微但又達不到嚴重的程度的情況，對這些行為一般都是較輕的刑罰，如處以管制、拘役、緩刑等。對于那些只是宣告有罪，但不予處罰，免除處罰的情形，雖然其行為已構成犯罪，但其情節并未達到“情節嚴重”的程度。我們將其稱之為情節犯似乎不太合適。
鑒于此，筆者認為并非刑法分則中的所有個罪都是情節犯，只有達到“情節嚴重”的程度才能稱之為情節犯。而且，其中的“情節嚴重”必須是在定罪中就已經出現的。
二、情節犯之情節是否為犯罪的構成要件之爭
關于情節犯之情節是否是犯罪構成要件，在刑法學界觀點不一，主要有如下幾種觀點：
（1）觀點一：認為“犯罪情節決不是犯罪構成的要件……犯罪構成要件把握的是構成犯罪的面，犯罪情節把握構成犯罪的度。犯罪構成要件的每一部分都有各自的情節，情節不是與要件并列的關系。”③(注：參見敬大力：《正確認識和掌握刑法中的情節》，載《法學與實踐》1987年第1期。) 還有的認為，情節是某種行為具備犯罪構成的依據之一，但“情節嚴重”和“情節惡劣”不屬于犯罪構成的某一個要件，因為情節對于行為是否構成犯罪只起量的作用，犯罪構成與情節是質和量的對立統一關系。④ （注：參見趙炳壽主編：《刑法若干理論問題研究》，四川大學出版社1992年版，第348—351頁） 筆者在此認為情節犯之情
節決不是犯罪構成四要件之外的第五要件，它是一個綜合性構成要件。情節犯中的情節并不只是把握構成犯罪
的度，它不僅僅是作為構成犯罪的量刑情節出現的，而是定罪與量刑二者兼有的情節出現的。在情節犯中即使行為已經符合了犯罪的四要件，只要未達到“情節嚴重”的程度，我們都不能將其認定為犯罪。此處的情節并不是犯罪四要件的重合，因為如果僅僅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以認定為犯罪，“情節嚴重”就無存在之必要了。鑒于此，本人認為觀點一不太合理。
（2）觀點二：認為刑法規定情節嚴重或情節惡劣才構成犯罪時，只是一種提示性規定，“很難說是構成要件”。其主要理由是刑法規定的眾多情節，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或對象的，有的屬于主體的，情節就不能單獨作為第五個方面的要件而存在。⑤（ 注：參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第82－84頁） 如上文所述，情節犯之情節不能作為犯罪第五要件出現，而是主客觀要件的綜合，這一點是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構成的要件，情節作為構成要件不能獨立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對犯罪構成四要件加以補
充。正是因為情節眾多，現實社會的復雜性，難以對某方面加以具體規定，才需要用“情節嚴重”這一具有高度概括性的詞語加以規定。刑法中的眾多情節，內容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個概括性構成要件，或者說是綜合性的構成要件。因此，基于此觀點二有其不合理之處。
（3）觀點三：認為“情節嚴重”的情節，不是指特定某一方面的情節，而是指任何一個方面的情節。“情節嚴重”為犯罪構成要件的綜合性要件，其特點是綜合性，涉及主客觀方面等內容，不是獨立于主客觀方面之外的某一方面。⑥（注：參見張明楷著《刑法學》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141頁） 筆者在此贊同這種觀點，情節犯中的情節嚴重，必須依賴于犯罪的主觀、客觀、主體、客體四個要件。立法者通過“情節嚴重”來對某些規定加以概括，一定程度上是在避免繁瑣，其“情節嚴重”的規定，往往是在前文已經對四要件作出規定的基礎上，加以補充、限定的。“情節嚴重”的規定，實質上是對犯罪四要件的一個更深層次要求，目的是為了防止處罰的不當，而不是犯罪的第五要件。他的出現是對犯罪四要件的綜合性概括。
總之，筆者認為情節犯中的“情節嚴重”是犯罪的構成要件，而且是概括性的構成要件。那種將情節犯中的“情節嚴重”排除在犯罪構成要件之外的觀點是沒有依據的。
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