[ 鮑艷 ]——(2005-9-27) / 已閱20591次
答辯失權(quán)建構(gòu)設(shè)想
中國人民大學(xué)法學(xué)院 鮑艷
中文摘要
答辯失權(quán)是民事訴訟中的一項(xiàng)特別制度，對(duì)保證訴訟公正和效益的實(shí)現(xiàn)有極為重要的意義。從各國的立法例來看，答辯失權(quán)大致有兩種模式。盡管各國在具體的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個(gè)民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。多年的實(shí)踐表明，答辯失權(quán)制度運(yùn)行效果較為明顯。在民事訴訟改革的今天，通過對(duì)各國相關(guān)立法進(jìn)行分析探討，并結(jié)合適合中國實(shí)際情況的法律制度，筆者提出建立一種不完全意義上的答辯失權(quán)制度，并建構(gòu)相應(yīng)的程序保障制度。以此充分發(fā)揮答辯失權(quán)制度的作用，更好的進(jìn)行審判工作，賦予法律權(quán)威，公正，效率。
關(guān)鍵詞：
答辯失權(quán) 辯論期日
一．答辯失權(quán)概述
隨著司法改革的深入,民事訴訟審前程序的重要性及其獨(dú)立價(jià)值日益凸顯。審前程序的一個(gè)重要功能就是固定、整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù),為此,我國已確立舉證時(shí)限及證據(jù)失權(quán)制度,而與之相配套的答辯失權(quán)制度尚未確立,導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)制度未能發(fā)揮其應(yīng)有之功能。因此,建立答辯失權(quán)制度乃是當(dāng)下審前程序改革的當(dāng)務(wù)之急。
答辯失權(quán)主要是指法律明確規(guī)定訴訟中的一審被告和二審被上訴人在規(guī)定的期間內(nèi)，因沒有實(shí)施答辯行為而喪失以后的答辯權(quán)利。
答辯失權(quán)不是一種單一的規(guī)定或制度，而是民事訴訟理念和精神在訴訟制度中的體現(xiàn)，對(duì)保證訴訟公正和效益的實(shí)現(xiàn)有極為重要的意義。失權(quán)即原有權(quán)利的喪失。在民事訴訟中，有一系列的失權(quán)制度。民事訴訟中的失權(quán)是指當(dāng)事人在訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失，一般來說，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定當(dāng)事人享有某些權(quán)利的同時(shí)，也規(guī)定了這些權(quán)利行使和喪失的條件。法律上的任何權(quán)利的存在與行使都與實(shí)際生活相關(guān)聯(lián)，都是有條件的，當(dāng)實(shí)際的法律條件發(fā)生變化，失權(quán)的結(jié)果就自然會(huì)發(fā)生。訴訟是與時(shí)間和過程統(tǒng)一的，即所有訴訟權(quán)利的喪失均以時(shí)間的流逝即時(shí)限的屆滿為基本前提，因此從時(shí)間上看失權(quán)可以被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時(shí)效。民事訴訟中的失權(quán)制度主要是為了提高訴訟效率，同時(shí)也考慮程序公正的必要性。這是因?yàn)椋谠V訟過程中，由于當(dāng)事人雙方利益的對(duì)立性，其中一方當(dāng)事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優(yōu)勢(shì)，比如在答辯時(shí)，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交答辯狀，或者即使提交答辯狀，也不明確提出答辯所依據(jù)的證據(jù)材料，以謀求在訴訟中規(guī)避法律或占有訴訟上的優(yōu)勢(shì)地位。因此，從失權(quán)制度的本質(zhì)來看，失權(quán)制度反映了程序的正義性或訴訟的形式正義性，這與實(shí)體正義或?qū)嵸|(zhì)正義顯然不同。當(dāng)今各國大多都有答辯失權(quán)制度，答辯失權(quán)的直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，判決原告的訴訟請(qǐng)求成立。
關(guān)于被告的答辯的性質(zhì)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為這是被告的權(quán)利，在任何時(shí)候都可以提出，但隨著現(xiàn)代民事訴訟理念的完善，這種單純的從保護(hù)被告的角度來配置民事訴訟權(quán)利的觀點(diǎn)，已成為一種過時(shí)的、違背民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利平等原則內(nèi)在要求的觀點(diǎn)。 現(xiàn)在普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為被告提交答辯狀進(jìn)行答辯既是被告的權(quán)利又是被告的責(zé)任，被告是不能放棄的�？偟膩碚f，確立答辯失權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)在于程序的公正性、對(duì)話性、效率性和安定性以及訴訟平等，并也是誠實(shí)信用原則的要求。
盡管各國在民事訴訟具體制度的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個(gè)民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭(zhēng)點(diǎn)的整理與縮減視為準(zhǔn)備程序中極為重要的一環(huán)，為達(dá)此目的，各國都先后對(duì)本國以前的訴訟制度進(jìn)行了改革，建立起了適合本國國情的答辯失權(quán)制度。多年的實(shí)踐表明，答辯失權(quán)制度在上述各國運(yùn)行效果較為明顯，主要表現(xiàn)在：
第一，有利于案件的和解。當(dāng)事人之所以發(fā)生糾紛，原因無論多么復(fù)雜，大都可概括為對(duì)事實(shí)或法律的認(rèn)識(shí)不同，進(jìn)入訴訟之后，通過當(dāng)事人相互間的訴、答，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)得以凸現(xiàn)，加上隨后的證據(jù)提交、法官心證的有限表明，在裁決前當(dāng)事人已可以預(yù)測(cè)到裁判的可能性，從而權(quán)衡利弊，雙方開始妥協(xié)，觀點(diǎn)彼此接近，產(chǎn)生出和解的動(dòng)力。美利堅(jiān)民族一向被公認(rèn)為是一個(gè)好訴的民族，但自1938年施行《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》后，當(dāng)事人通過訴、答及其后的證據(jù)開示、審前會(huì)議，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它實(shí)施答辯失權(quán)、證據(jù)開示等相關(guān)訴訟制度的國家，其結(jié)果與美國均相類似。
第二，有利于提高審判效率。少數(shù)案件進(jìn)入庭審程序后，由于已經(jīng)過爭(zhēng)點(diǎn)整理、證據(jù)開示等一系列準(zhǔn)備，因而審判對(duì)象特定而具體，庭審緊湊而有效率，更利于法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)和依法裁判，從而提升了裁判的質(zhì)量。
第三，有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。在訴訟過程中，由于當(dāng)事人雙方利益的對(duì)立性，其中一方當(dāng)事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優(yōu)勢(shì)，比如在答辯時(shí)，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交答辯狀，或者即使提交答辯狀，也不明確提出答辯所依據(jù)的證據(jù)材料，以謀求在訴訟中規(guī)避法律或占有訴訟上的優(yōu)勢(shì)地位。與證據(jù)失效制度相配套，答辯失權(quán)促使當(dāng)事人及時(shí)有效地提出答辯主張，使對(duì)方當(dāng)事人掌握了解其立場(chǎng)和主張，有利于實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的地位平等。
雖然各國的答辯失權(quán)制度在具體建構(gòu)上有區(qū)別，但兩大法系的民事訴訟制度中都直接或間接地規(guī)定了這一制度，而我國至今沒有完整的規(guī)定，導(dǎo)致審判實(shí)踐中大量存在著被告不應(yīng)訴、不答辯或不作實(shí)質(zhì)答辯的現(xiàn)象，以及當(dāng)事人和律師對(duì)第一審審理不重視甚至漠視的情況。嚴(yán)重影響著審前整理集中爭(zhēng)點(diǎn)，不利于追求審判公正和效率。因此，在民事訴訟改革的今天，我們有必要清醒地認(rèn)識(shí)我國立法現(xiàn)狀，并對(duì)法律之林中各國相關(guān)立法進(jìn)行分析探討，探尋一種適合中國實(shí)際情況的法律制度，充分發(fā)揮答辯失權(quán)制度的作用，更好的進(jìn)行審判工作，賦予法律權(quán)威，公正，效率。
二．我國現(xiàn)今立法狀況及其弊端
隨著司法改革的深入，民事訴訟審前程序的重要性及其獨(dú)立價(jià)值日益凸顯。審前程序的一個(gè)重要功能就是固定、整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)，為進(jìn)一步深化我國民事審判改革，克服證據(jù)“隨時(shí)提出主義”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起開始實(shí)施的司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)確立了“證據(jù)適時(shí)提出主義”，從而建立了我國的證據(jù)失權(quán)制度。而答辯失權(quán)制度作為證據(jù)失權(quán)制度的配套實(shí)施措施，其建立和完善是證據(jù)失權(quán)制度發(fā)揮功效，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”價(jià)值目標(biāo)之關(guān)鍵。因?yàn)閮H有證據(jù)的集中而沒有爭(zhēng)點(diǎn)的確定與整理，是很難直接向訴訟集中靠攏的，而且對(duì)當(dāng)事人來說也是不公平的。因此只有構(gòu)建我國的答辯失權(quán)制度，才能保障證據(jù)失權(quán)制度的有效實(shí)施，并實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)。
現(xiàn)行法律有關(guān)民事答辯制度方面的規(guī)定及其缺陷《民事訴訟法》第113條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”該條第2款又規(guī)定：“被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理�！痹摋l第1款雖然規(guī)定了被告提出答辯狀的時(shí)限，但沒有明確規(guī)定被告在此期間不提出答辯的法律后果。而且從該條第2款后段的內(nèi)容看，意味著被告即使不提出答辯狀也不會(huì)影響被告今后進(jìn)行答辯。因此，學(xué)者普遍認(rèn)為“在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，被告答辯被設(shè)計(jì)成為任意性規(guī)定，成為一項(xiàng)單純的訴訟權(quán)利�！� 而《規(guī)定》第32條雖然指出：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，但沒有規(guī)定不在答辯期屆滿前提出書面答辯的法律后果，因此，并沒有確立答辯失權(quán)制度，而僅僅是更強(qiáng)調(diào)答辯人有答辯的義務(wù)，被告不提出答辯狀對(duì)其實(shí)體權(quán)利幾乎沒有什么影響；在庭審中，被告應(yīng)該享有的訴訟權(quán)利并不因此受到任何限制，答辯顯現(xiàn)在人們面前的依然只是權(quán)利的一面。
現(xiàn)行答辯制度隨著民事審判方式改革的逐漸深入，已愈來愈不適應(yīng)形勢(shì)的要求，其缺陷在實(shí)踐中表現(xiàn)得十分明顯。主要有：
1．被告故意不提交答辯狀，在庭審時(shí)對(duì)原告突然襲擊，有違訴訟平等原則。民事訴訟是對(duì)立當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟，這種爭(zhēng)訟關(guān)系的基礎(chǔ)是民事實(shí)體法規(guī)定的雙方當(dāng)事人之間平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。反映在訴訟上雙方的訴訟權(quán)利義務(wù)是平等的，換言之，當(dāng)事人之間的平等性是民事訴訟得以進(jìn)行的法律基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ) 。作為法院必需注意到這一特點(diǎn)，并在審理過程中，在雙方當(dāng)事人的主張、舉證、陳述、答辯等方面以及其他的程序事項(xiàng)上保證當(dāng)事人雙方有均等的機(jī)會(huì)進(jìn)行攻擊和防御。在民事訴訟中，法院將起訴狀副本送達(dá)后，原告的訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由便暴露無遺，被告由此充分準(zhǔn)備了對(duì)付原告的辦法，而此時(shí)如果被告不提出答辯狀，故意隱瞞自己的觀點(diǎn)和理由，這就在實(shí)質(zhì)上剝奪了原告的庭前訴訟知情權(quán)，使原告難以做好庭審準(zhǔn)備，雙方的訴訟權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等，違背了訴訟權(quán)利平等原則的要求。
2．被告不提交答辯狀將妨礙原告有效行使舉證權(quán)，并無法杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生。根據(jù)《規(guī)定》第34條規(guī)定要求，雙方當(dāng)事人均應(yīng)在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，否則逾期將被視為放棄舉證權(quán)利。但是如果被告在舉證期限屆滿前不提出書面答辯，則原告無從知道被告的觀點(diǎn)和主張，將導(dǎo)致原告提供證據(jù)“無的放矢”，難以有效舉證。因?yàn)�，原告在此次提供的證據(jù)，不僅是支持其主張的證據(jù)，同時(shí)還應(yīng)是針對(duì)被告所提出的答辯主張而提供相應(yīng)證據(jù)作為攻擊與防御的方式與手段，而此時(shí)被告不答辯，原告攻擊、防御被告的證據(jù)就難以有針對(duì)性地提出。同時(shí)原告還容易遭受被告的訴訟突襲。由于無答辯失權(quán)制度，被告可將原來應(yīng)在答辯階段提出的對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求和其所依據(jù)的事實(shí)、理由進(jìn)行的反駁放在庭審時(shí)運(yùn)用，突擊提出反駁證據(jù)(反駁證據(jù)是指一方當(dāng)事人為證明其主張而提出證據(jù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人并不提出相反證據(jù)來否定一個(gè)所主張的事實(shí)，而是針對(duì)證據(jù)所存在的瑕疵，如：書證上的筆名為假，或物證是偽造的等等，指出其主張因證據(jù)有瑕疵而無法得到證明， 以此訴訟突襲手段將使原告所舉證據(jù)處于效力不確定狀態(tài)，使原告措手不及，在庭審中陷入被動(dòng)。這一方面不利于敦促被告按期答辯，同時(shí)會(huì)陷入突襲答辯客觀上對(duì)被告有利的訴訟怪圈。這對(duì)原告而言顯失公平，也不符合現(xiàn)代訴訟精神。
3．被告不答辯，將使法官難以整理出雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，從而導(dǎo)致訴訟拖延，降低庭審效率。由于被告可隨意不提交答辯狀，往往造成法官無法在庭審前歸納出雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。這樣進(jìn)入庭審后，要求法官在當(dāng)事人宣讀訴狀與答辯狀后立即歸納出爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，顯然超出了一般人的認(rèn)識(shí)和訴訟能力。因?yàn)榻裹c(diǎn)不明確，雙方當(dāng)事人在訴訟中的對(duì)抗性、針對(duì)性不強(qiáng)，庭審調(diào)查難以圍繞實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行，致使案件不得不多次開庭才能弄清爭(zhēng)點(diǎn)，這必然造成訴訟的遲延。而如果從一個(gè)社會(huì)整體的審判活動(dòng)來看，每個(gè)訟案的解決都要經(jīng)過一個(gè)漫無休止的過程的話，那么整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和生活秩序都將處于停滯或動(dòng)亂狀態(tài)，這樣訴訟效益問題必將影響到訴訟價(jià)值及社會(huì)公眾對(duì)司法程序本身的信賴程度和期望價(jià)值�？梢哉f，“久長(zhǎng)的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等同于拒絕裁判。 訴訟拖延既造成了庭審效率的降低，而且也增加了當(dāng)事人的訟累。
這些問題都暴露出我國訴訟制度存在著很大缺陷。訴訟制度的改革需要答辯失權(quán)制度的建立。然而，具體建構(gòu)何種制度形式，仍需要研討各國法律形式，選取一種適宜中國具體情況的制度。
三．答辯失權(quán)立法模式及立法背景分析
從各國的立法例來看，答辯失權(quán)大致有以下幾種模式：
一是法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進(jìn)行答辯的權(quán)利，這種立法例以日、奧為代表。其具體規(guī)定是，有管轄權(quán)的法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日，在第一次期日時(shí)，要求被告到庭并提出答辯狀。沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，即喪失以后進(jìn)行答辯的權(quán)利�！秺W地利民事訴訟法》第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對(duì)原告的起訴狀提出相應(yīng)的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權(quán)。 我國的近鄰日本，其民事訴訟法經(jīng)過1926年的修改后，七十多年一直沒有大的變動(dòng)，該法所確立的“一步到庭”的審判方式由于審理案件時(shí)間太長(zhǎng)，費(fèi)用太高，致使一般公民遠(yuǎn)離訴訟，往往用其他方式解決糾紛，民事訴訟法的利用率一向不高。經(jīng)過日本學(xué)術(shù)界和司法實(shí)際工作者的五年多時(shí)間反復(fù)討論，1996年6月日本國會(huì)正式通過新民事訴訟法。此次改革最重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是完善了爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序，并將口頭辯論分為兩個(gè)階段，即爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理的準(zhǔn)備階段與集中詢問證人和對(duì)當(dāng)事人本人作為證人進(jìn)行詢問后作出判決的集中審判階段，其目的在于當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法院之間真正明確了爭(zhēng)點(diǎn)以后，進(jìn)入法庭實(shí)質(zhì)性審判。為保證該目的的實(shí)現(xiàn)，日本新民事訴訟法第139條規(guī)定：經(jīng)提起訴訟，審判長(zhǎng)應(yīng)指定口頭辯論期日，并傳喚當(dāng)事人。其159條進(jìn)一步規(guī)定，在口頭辯論期日里，當(dāng)事人沒有對(duì)對(duì)方的主張予以否定的，視為承認(rèn)對(duì)方的主張。就被告而言，被告如果沒有以原告的主張?zhí)岢隹罐q的，也視為被告承認(rèn)原告的權(quán)利主張。在口頭辯論期日當(dāng)事人沒有到庭的同樣視為承認(rèn)原告的主張。這當(dāng)然也包括被告沒有到庭時(shí)，視為被告承認(rèn)原告的主張。這種立法例在答辯失權(quán)的處理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作為失權(quán)的要件之一。
二是答辯期間作為答辯權(quán)行使的法定要件，當(dāng)法定的期間屆滿后，被告就喪失答辯的權(quán)利，而喪失答辯權(quán)的后果是法院直接承認(rèn)一審原告或二審上訴人的權(quán)利主張和訴訟請(qǐng)求，這種立法例以英、美為代表。具體來說，它是確定答辯狀提出的期間，當(dāng)法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失了答辯的權(quán)利。答辯失權(quán)的直接后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，判決原告的訴訟請(qǐng)求成立，被告敗訴。答辯失權(quán)所產(chǎn)生的這種嚴(yán)重法律后果必然促使被告在答辯期間提出答辯狀。英國將民事審前程序依次分為傳票令狀的送達(dá)、訴答、證據(jù)開示及庭審指導(dǎo)四個(gè)階段，其中的訴答階段規(guī)定被告應(yīng)針對(duì)原告的請(qǐng)求和事實(shí)主張作出答辯和駁斥，未作駁斥的視為默認(rèn)，原告對(duì)此不需要舉證。如被告不答辯，原告可依《民事訴訟規(guī)則》第十二章的規(guī)定取得缺席判決。 現(xiàn)行《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將審前程序分為訴答（pleading）、證據(jù)開示（discovery）及審前會(huì)議（pretrial conference）三個(gè)階段，該規(guī)則的第8條第4款就當(dāng)事人的訴答規(guī)定：對(duì)必須回答的訴答文書中的事實(shí)主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認(rèn)，即視為自認(rèn)。我國香港特別行政區(qū)民事訴訟制度則規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在收到令狀的14天內(nèi)提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對(duì)被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內(nèi)提出答復(fù)書。如果被告沒有在答辯期間提出答辯狀時(shí)，原告可向法院的司法常務(wù)主任申請(qǐng)不應(yīng)訴判決，以判決被告敗訴。
法國的答辯失權(quán)制度的規(guī)定與英美等國家相類似，作為集中體現(xiàn)法國民事訴訟程序基本理念和特色的大審法院訴訟程序，將整個(gè)民事訴訟程序劃分為事前程序和辯論程序兩大階段，事前程序由審前準(zhǔn)備法官負(fù)責(zé)，由其“根據(jù)案件的性質(zhì)、緊急程度與復(fù)雜性，隨時(shí)確定案件審前準(zhǔn)備所必要的期限”。法國新民事訴訟法第780條規(guī)定：如律師之一（法國是實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度的國家）沒有在規(guī)定的期限內(nèi)完成各項(xiàng)訴訟行為，法官得依職權(quán)或者另一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，決定終結(jié)審前準(zhǔn)備，將案件提交法庭。該法第783條同時(shí)規(guī)定：在終結(jié)審前準(zhǔn)備的裁定作出之后，不得再行提交任何陳述準(zhǔn)備書，也不得再行提交任何供辯論的文書、字據(jù)，否則，依職權(quán)宣告不予受理。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人在辯論程序中涉及的爭(zhēng)點(diǎn)必須是經(jīng)過事前程序整理的爭(zhēng)點(diǎn)，否則法官將不容許當(dāng)事人對(duì)某一爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行辯論。
此外，德國原民事訴訟程序由于受到“統(tǒng)一口頭審理”原則的支配，當(dāng)事人可以在最后一次庭審結(jié)束前提出新的理由，直接導(dǎo)致了庭審的反復(fù)與漫長(zhǎng)。1976年12月，德國通過了“簡(jiǎn)化修正案”修訂了其民事訴訟法。修正案規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)勤勉處理訴訟的一般義務(wù)，其訴訟法第282條規(guī)定，案件起訴與抗辯的方式、證據(jù)的提交等等，應(yīng)依據(jù)合理、細(xì)心的當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)，盡早在訴訟中提出；需經(jīng)對(duì)方調(diào)查之后才能答復(fù)的新論點(diǎn)，必須在庭審之前的適當(dāng)時(shí)間內(nèi)提交法庭。未能及時(shí)提出或提交的新理由或新證據(jù)，如對(duì)它們的考慮將延誤案件的解決，而且此類延誤歸因于嚴(yán)重疏忽，法院可以拒絕接受（296條第2款）。就被告的答辯，該法第331條第3款規(guī)定，如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據(jù)原告的特別請(qǐng)求，缺席判決原告勝訴，這種請(qǐng)求可以作為起訴狀的一部分提出。
從以上兩種立法例的對(duì)比中我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管各國在具體的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個(gè)民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。上述國家中無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭(zhēng)點(diǎn)的整理與縮減視為準(zhǔn)備程序中極為重要的一環(huán)，為達(dá)此目的，各國都先后對(duì)本國以前的訴訟制度進(jìn)行了改革，建立起了適合本國國情的答辯失權(quán)制度。
四．分析答辯失權(quán)制度在中國的可行性
1．英美法系答辯失權(quán)的建構(gòu)背景不同于中國法律制度內(nèi)涵。
其理由可以先從答辯失權(quán)在比較法上的位置來考察。
在英美法系民事訴訟中，答辯失權(quán)是一項(xiàng)不可或缺的制度安排。這一制度既內(nèi)在于其特有的“對(duì)抗制”（adversary system）原理及訴訟文化，又與稱為“trail”的庭審樣式及其相關(guān)的程序結(jié)構(gòu)有著密切的聯(lián)系。當(dāng)事人雙方首先必須自己設(shè)法形成攻擊防御的態(tài)勢(shì)，才能獲得法院的實(shí)質(zhì)性審理。因此，原告原則上自行送達(dá)訴狀，而被告則必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)給以回應(yīng)。如果被告不做答辯，無論是從無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理的訴訟應(yīng)盡早終結(jié)的效率角度，還是出于必須迫使雙方展開對(duì)抗才能使訴訟進(jìn)入下一階段的必要，都應(yīng)該以“不應(yīng)訴”（default，或譯為“懈怠”）為由判決其敗訴。在那里，“開庭審理”（trail）在制度上既不是做出敗訴判決的必要前提，事實(shí)上絕大多數(shù)案件也都未經(jīng)過此階段，而在所謂“庭前程序”（pre-trail）中已告終結(jié)。這些特點(diǎn)均與英美民事訴訟的“陪審制”（jury）傳統(tǒng)緊密相關(guān)。
與此相對(duì)，大陸法系民事訴訟的開庭審理（可稱為“口頭辯論期日”）則有其自身獨(dú)特的制度內(nèi)涵。一方面，可以多次進(jìn)行的開庭審理并不以當(dāng)事人雙方自行形成攻擊防御態(tài)勢(shì)的“訴答”（英美法上稱pleading）作為程序前提。另一方面，包含有敗訴等實(shí)質(zhì)內(nèi)容的判決原理上都必須經(jīng)過開庭審理才能夠做出。盡管德國、日本、法國等主要大陸法系國家的民事訴訟現(xiàn)在都設(shè)置了較為完備的準(zhǔn)備程序，但上述特點(diǎn)卻沒有改變。換言之，無論被告是否答辯，他只是在開庭時(shí)缺席才可能未經(jīng)實(shí)質(zhì)性審理而遭致敗訴判決（只有德國民事訴訟的“書面準(zhǔn)備程序”這種特殊情況下才出現(xiàn)了例外）�？梢哉f，與英美法系民事訴訟中幾乎不可能存在相對(duì)于“trail”而言的“缺席判決”一樣，大陸法系民事訴訟的原理也很難允許有“不應(yīng)訴判決”的位置。這一點(diǎn)與大陸法系的訴訟文化有別于英美的“對(duì)抗制”、法院從送達(dá)到準(zhǔn)備程序都更深地介入當(dāng)事人之間的攻擊防御過程緊密相關(guān)。
可以看出，就應(yīng)否引入答辯失權(quán)而言，我國民事訴訟的程序結(jié)構(gòu)及制度背景都大異于英美法系而與大陸法系接近，答案只能是否定的。
2．英美式的“不應(yīng)訴判決”來強(qiáng)制被告答辯，在我國民事訴訟的框架內(nèi)存在著原理性、結(jié)構(gòu)性的障礙。
在我國民事訴訟制度上，“公開審判”除“文革”中的短時(shí)期以外始終是一項(xiàng)憲法規(guī)定的基本原則。在此原則的指導(dǎo)下，即使是在改革開放及１９８２年最初的民事訴訟立法以前，民事司法實(shí)踐中早已形成了“作出實(shí)體判決必須經(jīng)過開庭審理”這一得到普遍遵循的慣例或不成文規(guī)范。以至形容審判方式改革前原有訴訟模式的特點(diǎn)有“不下判決不開庭”一說，換言之就是如果只能判決結(jié)案，哪怕是走一下形式也要經(jīng)過開庭。所以，雖然是立案時(shí)就可能明知被告下落不明的公告送達(dá)案件，程序上也需要經(jīng)開庭審理之后才能作出缺席判決。特別是自上個(gè)世紀(jì)九十年代的民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革以來，司法實(shí)踐中的開庭審理接納了“公開、口頭、對(duì)席、直接”等各項(xiàng)程序保障原理，逐漸走向?qū)嵸|(zhì)化。我國民事訴訟也由此真正開始形成了以庭審為中心的程序結(jié)構(gòu)。開庭審理作為作出實(shí)體裁判的必要程序前提，可以說既是一種有著歷史的“路徑相關(guān)”而在司法實(shí)踐中約定俗成的規(guī)范，又構(gòu)成了審判方式改革以來推進(jìn)程序保障的一項(xiàng)重要成果。而在這樣的制度框架內(nèi)引進(jìn)“不應(yīng)訴判決”，如果仍意味著不經(jīng)開庭審理、僅以被告在規(guī)定期限內(nèi)未提交答辯為由就作出敗訴的實(shí)體裁判，則其很難獲得正當(dāng)性且又缺乏可行性的結(jié)局是顯而易見的。
3．答辯失權(quán)不適合中國現(xiàn)階段的司法環(huán)境。
我國民事訴訟目前的狀況是：很大一部分當(dāng)事人（尤其是被告）都沒有律師代理，包括書寫、表達(dá)等在內(nèi)的辯論能力常常不足；送達(dá)既存在種種困難，在方式上也往往不夠規(guī)范。在這樣的情況下，假如規(guī)定被告在答辯期內(nèi)不提交內(nèi)容上有著種種技術(shù)性要求的答辯狀，原則上就必須承擔(dān)敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地域的基層法院）訴訟實(shí)務(wù)帶來相當(dāng)?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。面對(duì)我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期民事訴訟的復(fù)雜狀況，引進(jìn)任何意味著程序正義觀念可能強(qiáng)烈沖擊實(shí)體正義的制度都應(yīng)當(dāng)十分地慎重。 因此筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人尚無承擔(dān)“自我責(zé)任”的心理承受力、整個(gè)社會(huì)尚未形成司法終局性意識(shí)、整個(gè)政治體制和司法制度仍在不斷強(qiáng)化各種事后的和程序外的救濟(jì)途徑的背景下，建立答辯失權(quán)制度僅僅或主要在于通過限制當(dāng)事人的權(quán)利而促使案件的快速審結(jié)，那么在訴答階段了結(jié)案件將導(dǎo)致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，寧愿將負(fù)擔(dān)壓在法官肩頭，也不該對(duì)當(dāng)事人施加過多負(fù)擔(dān)，否則這種暫時(shí)性結(jié)案的制度設(shè)計(jì)反而會(huì)大大增加糾紛最終解決的成本，并進(jìn)一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎(chǔ)的司法公信力。
4．答辯失權(quán)在我國沒有完善的相應(yīng)配套制度。
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