[ 奚瑋 ]——(2005-9-23) / 已閱32232次
比較法視野下的我國民事訴訟發(fā)回重審制度
奚 瑋 謝佳宏 余茂玉
（中國政法大學 北京 100088；西北政法學院 陜西 西安 710063）
【內容提要】發(fā)回重審制度因在制度設計和運作中存在的諸多瑕疵而倍受爭議。制度要有生命力就必須與時俱進，隨著民事審判方式改革的推進，我國的發(fā)回重審制度改革的重要性凸顯出來，僅從本土制度出發(fā)是不夠的，制度的改革必須建立在比較和借鑒域外相關制度的基礎上。綜觀各國和地區(qū)立法，我國發(fā)回重審制度理性改革的方向應當是：廢止再審程序中的發(fā)回重審，對二審程序中的發(fā)回重審予以保留，但需改進具體制度。
【關 鍵 詞】發(fā)回重審 比較 改革
*本文原載《審判研究》2005年第四輯，法律出版社2005年9月版。
關于發(fā)回重審制度在中國民事訴訟中的作用，已經引起學術界和實務界的廣泛關注，有的主張部分廢除，有的主張改良，可謂之“唇槍舌戰(zhàn)”，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命力在于與時俱進，這里的“時”不僅是我國的“時”，還要考慮國際上的“時”，即各國和地區(qū)的相關制度之建構狀況。我們所主張的法律移植需以做好本土化的基礎為前提，不能盲目引進，從而造成浪費是沒有必要的，所以在借鑒和引進某項制度之時就做好本土化準備，比遇到問題時再去考慮“對策”則更具優(yōu)勢，提前做好本土化準備能夠避免理念與現實的差距出現。本文對發(fā)回重審制度的研究就是在充分比較多個國家和地區(qū)的相關制度的立法基礎之上，提出了幾個改革思路。本文對發(fā)回重審制度的比較之著眼點是我國發(fā)回重審制度存在瑕疵之處，這樣安排的目的正所謂“對癥下藥”也，但比較本身不是目的，而僅是“醫(yī)療技術”，我們需要運用國外的“先進醫(yī)療技術”（即其他國家和地區(qū)的相關制度），并結合“中醫(yī)技術”（即本土制度）對“病人”（即發(fā)回重審制度）提出“治療方案”（即改革思路）。
一、比較和鑒別：各國和地區(qū)的發(fā)回重審之相關制度
比較其他國家和地區(qū)相關制度的重要性毋庸多說，但比較研究必須有相對科學的比較標準和尺度，而不能漫無邊際地進行所謂的“對比”，這種比較必須要能為我們的制度發(fā)展提供契機。基于此，這里我們僅介紹越南、法國、美國、德國、日本和我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等七個國家和地區(qū)民事訴訟法中涉及重審制度的有關內容，并比較歸納這些制度，以資借鑒。我們認為這些國家和地區(qū)，涵蓋了不同國家和地區(qū)的法律，也涵蓋了英美法系和大陸法系兩大法系，更是包含了資本主義國家和社會主義國家，應該說是具有代表性和參考價值的。這里所涉國家和地區(qū)的重審制度的有關規(guī)定，有的并非本土意義上的發(fā)回重審制度，本文也作簡單介紹。在對各國家和地區(qū)關于發(fā)回重審的規(guī)定詳細考察后，我們歸納出若干比較的著眼點，并以此為思路貫徹下去，發(fā)現各國家和地區(qū)類似發(fā)回重審制度的規(guī)定主要包含以下內容，這些內容對我們下一步對發(fā)回重審制度的改進將大有裨益。
（一）發(fā)回重審的標準和理由
關于發(fā)回重審的標準和理由各個國家和地區(qū)的規(guī)定有很大差別，我們認為，按照法律是否對發(fā)回重審的標準和理由作明確規(guī)定，可將發(fā)回重審分為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。
法定的發(fā)回重審是指法律明文規(guī)定發(fā)回重審條件而不給法官以裁量的機會。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：
德國：在控訴程序中一般情況下發(fā)回重審，而且以列明的方式明文規(guī)定了“屬于必要發(fā)回”重審的情形。德國民事訴訟法規(guī)定在對被聲明不服的裁判認為異議不合法而駁回、被聲明不服的判決是缺席判決等五種情況下必須發(fā)回重審。
日本：1998年1月1日開始實施的《日本新民事訴訟法》是日本近二十多年為了公平、迅速地解決民事糾紛而進行的民事審判方式改革的成果，也是日本一百多年來引進和學習西方國家訴訟法律文化，實現民事訴訟現代化經驗和教訓的總結。該法主要是在第三編上訴部分規(guī)定了發(fā)回重審。該法在控訴程序中的第307條規(guī)定了法定的發(fā)回重審，該條規(guī)定：“在以起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應當將案件發(fā)回第一審法院。但是，對案件沒有必要重新辯論時，則不在此限。”日本舊民事訴訟法（1891年1月1日實施）第三編第一章“控訴”中將發(fā)回更審分為：必要的發(fā)回更審和任意的發(fā)回更審。第388條［必要的發(fā)回更審］規(guī)定：“在對于第一審以起訴不合法為理由所做的駁回訴訟的判決進行撤銷時，控訴法院應當將案件發(fā)回第一審法院重審。”第389條［任意的發(fā)回更審］規(guī)定：“第一款 在除前條規(guī)定以外控訴法院撤回第一審判決的情況下，如案件還有進行辯論的必要，可以將案件發(fā)回第一審法院。 第二款 以第一審法院違反訴訟程序為理由將案件發(fā)回時，視為該訴訟程序已因之而被撤銷。” “必要的發(fā)回更審”是不允許進行裁量的，必為發(fā)回重審方為合法 。而在上告程序中，《日本新民事訴訟法》更是明文加以了規(guī)定，按照該法第325條規(guī)定，如果上告具備了“特定事由”，上告法院就應當撤銷原審判決，除自為裁判以外，均應將案件發(fā)回或發(fā)交更審。第325條第1款規(guī)定：“上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規(guī)定的事由時，上告法院應當撤銷原審判決并將案件，除本法下一條規(guī)定的情況外，發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院。高等法院作為上告法院，對違反法令明顯地影響判決時，亦同。”
前述特定事由即第312條第1款或第2款，內容為：（1）該法第312條第1款所規(guī)定的：“上告只限于以判決有憲法解釋錯誤或有其他違反憲法的事項為理由時，可以提起”。（2）第2款規(guī)定：“上告以有下列事由為理由時，也可以提起。但是，對于本款第四項所列的事由，根據……已經追認時，則不在此限。（一）沒有依照法律規(guī)定組成作出判決的法院的；（二）根據法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決的；（三）違反專屬管轄規(guī)定的；（四）對法定代理權、訴訟代理權或代理人為訴訟行為欠缺必要授權的；（五）違反公開口頭辯論的規(guī)定的；（六）判決沒有附理由或理由有自相矛盾的。”前述“自為裁判”是指上告法院在一定條件下不將具有“特定事由”的案件發(fā)回或發(fā)交更審而是直接自判。這里的“一定條件”即第326條所規(guī)定的“撤銷后自判”，該條內容為：“在下列情況下，上告法院應當對案件作出裁判：（一）在已經確認的事實以適用憲法或其他法律有錯誤為理由撤銷判決的情況下，案件基于該事實作出裁判已經成熟時；（二）以案件不屬于法院的權限為理由撤銷判決時。”可見，日本民事訴訟法通過這些明文的規(guī)定使法官對此類情形是否發(fā)回重審的裁量余地喪失殆盡。
裁量的發(fā)回重審是指法律不強制規(guī)定發(fā)回重審的條件，而是賦予法官在一定條件下的自由裁量權。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：
我國臺灣地區(qū)：實施于1930年12月26日的我國臺灣地區(qū)民事訴訟法典已經過多次修訂。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法關于發(fā)回重審的標準和理由，具體可從以下三方面規(guī)定看：（1）一審訴訟程序有重大瑕疵。這里是指二審程序中的發(fā)回重審。第451條第1項規(guī)定：“第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。”此處即使存有重大瑕疵，若因維持審級制度之必要則可不發(fā)回，可見仍有“裁量”余地，故劃歸為裁量的發(fā)回重審。（2）上訴有理由或者違背訴訟程序。第477條規(guī)定“第三審法院認為上訴為有理由者，就該部分應廢棄原判決；因違背訴訟程序之規(guī)定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經廢棄。”第477-1條規(guī)定：“除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。”第478條第1項規(guī)定：“經廢棄原判決者，應將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級法院。”第469條規(guī)定：“有左列各款（即下列各款——筆者注）情形之一者，其判決當然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應回避之推事參與裁判者。三、法院于權限之有無辯別不當違背專屬管轄之規(guī)定者。四、當事人于訴訟未經合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規(guī)定者。六、判決不備理由或理由矛盾者。”
澳門：澳門特別行政區(qū)民事訴訟法典共有1284條，其內容較為詳細、繁雜，關于上訴救濟程序的規(guī)定已非常充實，因此，該法對重審之規(guī)定則相對較為簡略。該法第650條關于事實事宜之不足及在事實方面之裁判之矛盾的第一項規(guī)定，即：“如終審法院認為事實事宜之范圍可予擴大，且應予擴大，以便說明在法律方面之裁判之理由，或認為在事實方面之裁判出現矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，則命令在中級法院重新審理有關案件。”可見，在澳門特區(qū)訴訟制度中，重審是絕對的例外，僅及于終審法院認為“事實事宜”應予擴大以滿足說明裁判理由或者事實矛盾以致不可能作出裁判。該條規(guī)定終審法院認為“事實事宜之范圍可予擴大，且應予擴大”則可“命令”中級法院重新審理，此處何謂“可予擴大，應予擴大”，實際上須待終審法院法官的“裁量”。
法國：自1976年1月1日開始實施的《法國新民事訴訟法典》第十六編上訴途徑之第三副編非常上訴途徑中涉及了對發(fā)回重審制度的規(guī)定。該法典對于重審對象主要是該副編第三章“向最高司法法院提起上訴”規(guī)定的內容。因為向最高司法法院的上訴所針對的僅是終審判決，對這類上訴的范圍及程序有較為嚴格的限定。法國民事訴訟中的發(fā)回重審制度就在該章之中，所以重審對象僅是向最高司法法院上訴的終審判決。凡是最高司法法院認為上訴人作為依據的一項法律理由或幾項法律理由中的一項有根據，或者最高司法法院依職權找到了一項純粹的法律理由，它就打碎原判決，被“打碎”的可能是判決的全部或一部分。 可見，法國民事訴訟法中發(fā)回重審的理由即為最高司法法院認為上訴有“理由”或者依職權找到了“法律理由”，這里明顯賦予了最高司法法院法官的裁量權。另外需注意的是在此類案件中法官有權裁量是撤銷全部判決或者部分判決。
美國：根據美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（簡稱“規(guī)則”）第52（a）規(guī)定，對法院的事實認定，無論基于口頭或書面證據，除非有明顯錯誤，都不應被撤銷。應當重視給予事實審理法院判定證人可信度的機會。所以，如果一審是法官審判，那么只有當法官的事實認定屬于明顯錯誤（clearly erroneous）時，上訴法院才會推翻一審判決；如果一審是陪審團審判，則上訴法院會更加尊重陪審團的事實認定。同樣，對于屬于一審法官自由裁量權范圍內的事項的審查是非常有限的，只有當上訴法院確信一審法官存在明顯錯誤時，才會推翻其判決。美國民事訴訟法中關于發(fā)回重審制度的規(guī)定主要是通過一些判例確立的。如：（1）美國聯(lián)邦最高法院1982年普里曼標準訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案，法院裁判：“推翻上訴法院的判決，并將案件發(fā)回地區(qū)法院作進一步的審理。”最高法院認為，當上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯誤而沒有作出正確的判決時，通常的規(guī)則是應當將案件發(fā)回作進一步的審理，以便一審法院有機會彌補其判決。因為事實認定是地區(qū)法院的基本職責，而非上訴法院的職責，上訴法院不應當解決那些沒有被一審法院所考慮的事實問題，同樣，如果由于錯誤的法律觀點使得認定不夠確定的話，發(fā)回也是一個適當的措施。（2）美國第七巡回上訴法院1966年孔雀唱片公司訴棋子唱片公司（Peacock Records, Inc.v.Checker Records, Inc.）一案，法院裁判：“推翻一審法院駁回重新審判的命令，將案件發(fā)回重新審判。”上訴法院認為，地區(qū)法院同樣承認，該案中的幾個偽證影響了法院判決。既然如此地區(qū)法院就應撤銷判決，因為毒藥已經注入了司法的源泉，因此，在這種情況下，已經污染了地區(qū)法院的全部程序，而且申請人提出了重新審判的動議并提供了長達110頁的宣誓書。正是基于這些，上訴法院認為，地區(qū)法院在駁回動議中沒有行使合理的自由裁量權，致使應當重新審判的動議未被登錄，遂裁判發(fā)回重新審判。 可見，在美國盡管原則上不撤銷原判，但如出現明顯錯誤，而且應屬原審法院職責之事，則應發(fā)回重審。從判例中可看出，在美國，是否發(fā)回重審更多的依賴于法官對具體個案的裁量，而非法條明文規(guī)定。
德國：裁量的發(fā)回重審主要出現在上告和抗告程序之中。在上告程序中，上告裁判可以針對前審裁判理由雖然違反某一法律，但裁判本身由于他種理由仍然正當時，直接駁回上告。但是如果上告理由被上告法院承認，或者裁判存有程序欠缺，則上告法院一般就會撤銷被聲明不服的裁判，同時存有欠缺的程序也會被一并撤銷。被撤銷判決之后，案件一般發(fā)回控訴法院，再次進行言詞辯論和裁判。不過，上告同樣可以進行自為裁判。自為裁判可基于原判決適用法律錯誤而被撤銷，并且依照已經確定的案情，案件達到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判決因為法院的管轄錯誤，或者訴訟方式錯誤而被撤銷之時自為裁判。不過，如果上述兩項被撤銷的問題在于適用法律，而且不屬于德國民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，則仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長，并命令其再作出必要的處分。 可見，在上告程序中即使上告法院認為上告有理由或者訴訟程序存有瑕疵，但仍可在一定條件下裁量是發(fā)回控訴法院重審還是自為裁判。至于抗告程序則更是以抗告法院認為“抗告有理由”發(fā)回重新處理。
日本：日本民事訴訟法在作出了很多限制法官對發(fā)回重審裁量的規(guī)定之后，也賦予了法官對一些案件是否發(fā)回重審的裁量權。在控訴程序中，第308第1款規(guī)定：“除本法前條規(guī)定情況外，控訴法院在撤銷第一審判決的情況下，認為對案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。”第308條第2款規(guī)定：“以第一審法院的訴訟程序違反法律為理由將案件發(fā)回更審時，視為該訴訟程序由此而被撤銷。”可見，在此程序中，控訴法院在撤銷一審判決之后，如認為“有必要重新辯論”，則可發(fā)回一審法院，此處就賦予了控訴法院法官較大的裁量權，而且這兩款規(guī)定在日本舊民事訴訟法中是第389條，該條名為“任意的發(fā)回更審”。在上告程序中，第325條第2款規(guī)定：“最高法院作為上告法院，即使在沒有本法第三百一十二條第一款或第二款的規(guī)定的事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時，除本法下一條所規(guī)定的情況外，也可以撤銷原審判決并將案件發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院更審。”最高法院作為上告法院之時，只要其認為“違反法令明顯地影響判決”，除必須自為裁判之外，均可發(fā)回重審，這里何謂“明顯”實際賦予了最高法院法官較大的自由裁量權。
（二）對適用法律錯誤案件的處理
對于適用法律錯誤的案件，各個國家和地區(qū)的處理不一。（1）在美國，按照前述普里曼標準訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案中最高法院的觀點，當上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯誤而沒有作出正確的判決時，通常的規(guī)則是應當將案件發(fā)回作進一步的審理，以便一審法院有機會彌補其判決，并且認為如果由于錯誤的法律觀點使得認定不夠確定的話，發(fā)回一個適當的措施。可見，這里實際上是說，如果原審法院沒有正確地適用法律致使事實認定錯誤，那么發(fā)回重審是正當、合理的。（2）根據前面所引資料，在德國的上告程序中，上告法院也可于原判決因為法院的管轄錯誤，或者訴訟方式錯誤而撤銷之時自為裁判。但是撤銷原因如果在于適用法律，且不屬德國民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，那么案件仍應發(fā)回控訴法院，由其重新審理。可見，在特定條件下，如果適用法律錯誤，致使判決錯誤被撤銷也應發(fā)回重審。（3）根據前面的分析，在日本，最高法院作為上告法院，即使在沒有法律規(guī)定的特定事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時，也可發(fā)回更審。可見，最高法院作為上告法院之時，當違反法令“明顯”影響判決時，即可發(fā)回更審。
從這三國對原審適用法律錯誤的處理來看，都是以較為嚴格的規(guī)定限制以“適用法律”錯誤為由發(fā)回重審，它們共同的特點是：將適用法律錯誤與事實認定錯誤、判決錯誤的因果關系作為衡量的標準。
（三）違反法定程序的處理
對于違反法定程序是否必定發(fā)回重審問題的研究是具有較高意義的。參照世界其他國家和地區(qū)相關制度進行適度的橫向移植是我國發(fā)回重審制度完善的必為之舉。在世界其他國家和地區(qū)，一般均將法律明文規(guī)定的、重大的程序瑕疵作為原判被撤銷并發(fā)回重審的理由。如：我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第451條規(guī)定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。在德國，“如果因為一審的訴訟程序存有重大的欠缺，控訴法院可以將判決與有欠缺的部分先予撤銷，再將案件發(fā)回第一審法院。”在日本，依照日本新民事訴訟法第308條的規(guī)定，控訴法院可因案件的訴訟程序違反法律的規(guī)定而撤銷原判并發(fā)回重審，且被撤銷原判的案件所經訴訟程序同時被撤銷。可見，一般都將重大的程序瑕疵作為撤銷原判、發(fā)回重審的依據，而且這樣也利于法官準確適用，并有利于不同法官對同樣情況的一致裁判，從而保持法制的統(tǒng)一。
（四）發(fā)回重審的依據對重審法院的審理有無拘束力
上級法院將案件發(fā)回或發(fā)交重審的依據和理由是否應當告知原審法院或被發(fā)交的其他法院？如果告知，是在發(fā)回或發(fā)交的公開法律文書中告知還是通過其他渠道“秘密”告知？如果告知的話，上級法院的依據和理由對原審法院或被發(fā)交的其他法院是否具有法律上的拘束力？我們認為，這些問題的研究是具有較高價值的，這對解決我國司法實踐中發(fā)回重審之時的“內部指導函”弊端將大有裨益。具體我們僅對如下國家和地區(qū)的法律規(guī)范進行比較分析。
就我國臺灣地區(qū)而言，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第478條第2項規(guī)定“前項（前已述及）發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應調查之事項，應詳予指示。”該條第3項規(guī)定：“受發(fā)回或發(fā)交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。”從這點可以看出，在我國臺灣地區(qū)民事訴訟法中，三審法院的發(fā)回重審的依據和理由對二審法院在重審中是具有拘束力的，而且三審法院可直接指明二審法院應當查明的事實。既然通過法律明文規(guī)定的形式來賦予三審法院發(fā)回重審依據和理由的法律效力，自然應當公開，以使當事人能夠了解情況，從而做好重審準備。
就法國而言，重新審理的法院也許不接受最高司法法院在其判決中對法律點作出的結論。在此情況下，若當事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上訴，則由最高司法法院全體大會受理，受理發(fā)交重審案件的法院必須遵照最高司法法院全體大會就法律點作出的決定。 可見，在法國，最高司法法院在發(fā)交重審時就法律點所作出的決定對受發(fā)交的法院是具有拘束力的。
就日本而言，《日本法院法》第4條規(guī)定：“上級審法院關于案件的判斷，對下級審法院有拘束力。”《日本新民事訴訟法》第325條第3款規(guī)定：“根據本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應當基于新的口頭辯論進行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院。”由此可見，在日本民事訴訟上告程序中，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判斷，原審法院在重新審判時必須服從，不得由審判官本諸心證另行判斷。
（五）受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭成員組成
案件若被發(fā)回或發(fā)交重審，應發(fā)回或發(fā)交至何法院？受發(fā)回或發(fā)交法院如何組成重審的法庭？這兩個問題也是值得分析的。綜觀各個國家和地區(qū)的法律規(guī)定，除沒有規(guī)定發(fā)回重審的之外，凡于撤銷原判并發(fā)回或發(fā)交重審，一般是將案件發(fā)回原審法院或發(fā)交至原審同級法院重審。若發(fā)回原審法院重審，則應重新組成審判庭，原審審判人員不得再參加案件的審理。這些內容可從以下規(guī)定可以反映出來。如：（1）我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第451條第1項規(guī)定將案件發(fā)回原法院。第478條規(guī)定，經廢棄原判決者，應將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級法院。而第492條規(guī)定，抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時得命原法院或審判長更為裁定。（2）法國新民事訴訟法典第626條規(guī)定，在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷之判決（含基層法院判決和上訴法院判決——筆者注）的法院同性質的另一法院，或者發(fā)交同一法院由不同司法官組成的法庭重新審理。（3）就德國而言，在控訴程序中，一般是發(fā)回至原一審法院；在上告程序中，一般是發(fā)回至控訴法院，而且重新審理一般是再組成合議庭或者交由控訴法院的另一個審判庭來審理；僅在抗告程序中規(guī)定，抗告法院認為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或審判長，并命令其再作出必要的處分。（4）日本新民事訴訟法第308第1款規(guī)定，控訴法院認為對案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。該法第325條第1款規(guī)定，上告具備特定事由時，原審判決應被撤銷并發(fā)回原審法院，或者移送給同級的其他法院重新審理。該條第4款規(guī)定，參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判。
（六）賦予當事人程序選擇權的可行性
當符合發(fā)回重審條件之時是否意味著必須發(fā)回重審？是否應當當事人程序選擇權？如果各方當事人達成合意案件不再發(fā)回重審是否應當準許？對這些問題，在學術界廣泛倡導賦予當事人意思自治的形勢下，我們還是應該積極去面對并回答的。而且這類規(guī)定并非沒有先例，如我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第451條第2項規(guī)定，即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發(fā)回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決”。可見，這項規(guī)定實際上賦予了當事人程序選擇的權利，也就是說即使符合發(fā)回重審的條件，但若“兩造合意”仍可由二審法院“自為判決”。
（七）發(fā)回重審主要出現的訴訟程序
我們認為，發(fā)回重審出現在何種程序之中也是值得研究的，這對理性思考我國學術界所提出的再審程序中發(fā)回重審的存廢之爭很有裨益。綜觀各個國家和地區(qū)民事訴訟法，總的來說，發(fā)回重審所針對的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我們從兩個角度來對此具體地加以理性的比較和分析。
（1）以未生效裁判為發(fā)回重審對象。作此規(guī)定的國家和地區(qū)較多。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第437條規(guī)定：“對于第一審之終局判決，得上訴于管轄第二審之法院。”第464條規(guī)定：“對于第二審之終局判決，除別有規(guī)定外，得上訴管轄第三審之法院。”可見我國臺灣地區(qū)民事訴訟法中的上訴程序所及“終局判決”并非我們通常意義上的終局判決，其并無確定力。可見，發(fā)回重審所針對的尚未生效的判決，而在再審程序中，并未規(guī)定發(fā)回重審。依據澳門特區(qū)民事訴訟法典第581條關于上訴類別規(guī)定之第二項，“上訴分為平常上訴及非常上訴；非常上訴包括再審上訴及基于第三人反對而提起之上訴，其余上訴則均屬平常上訴。”由于第650條所規(guī)定的“命令中級法院重新審理”隸屬于平常上訴一章之中，故有別于再審等其他程序。此外，從前面的分析可以看出，美國、德國、日本民事訴訟中的發(fā)回重審一般也只是出現在上訴程序之中。這些國家如日本即使規(guī)定了再審程序但也不在該程序中將案件發(fā)回重審。
（2）以生效判決為發(fā)回重審對象。有這類規(guī)定的較少，根據前面的分析，我們知道在法國發(fā)回重審只出現在針對終審判決向最高司法法院上訴的情形，而在其他國家和地區(qū)并無這方面的規(guī)定。
綜觀這些規(guī)定，我們不難看到，無論是在數量比較上，還是從制度設計的合理性上看，我們都應當將發(fā)回重審設計在上訴程序中，而非再審程序，很明顯這也是各個國家和地區(qū)民事訴訟法，無論是英美法系還是大陸法系，所廣泛接受的觀點。我們不用去揣測各國家和地區(qū)在上訴程序而非再審程序規(guī)定發(fā)回重審的合理性、正當性，而只需關注以下我們關于再審程序中發(fā)回重審的規(guī)定所帶來的問題，就應當清醒地認識到我們已到了非改革再審程序中的發(fā)回重審制度不可的時候了。
（八）有的國家重審是由撤銷原判的法院直接進行，而非發(fā)回重審。
如越南1990年1月1日實施的《越南社會主義共和國民事訴訟法》第十一章規(guī)定了二審審理范圍、二審程序、二審法院的權限等；第十二章規(guī)定了審判監(jiān)督法庭的權限、審理期限等。依照該法第69條規(guī)定的二審法院的權限，二審法院有權作出三項不同裁判，即：“1、維持一審判決；2、如認定一審法院調查充分，但對案件的處理不符合法律，可修改一審判決；3、下列情況，可撤銷一審判決，重新進行一審：（1）一審調查不夠充分，而二審法院無法補充調查；（2）一審法庭成員不符合法律規(guī)定或嚴重違反訴訟程序。”這里的第3款規(guī)定系屬重審制度。依照該法第77條第4款規(guī)定，審判監(jiān)督法庭有權對“由于一審對案件的調查不充分，或嚴重違反本法第69條第3款規(guī)定的訴訟程序，撤銷已發(fā)生法律效力的判決、裁定，重新進行一審或二審。”
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