[ 肖佑良 ]——(2022-5-16) / 已閱3443次
關于《刑事審判參考》第1375號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人胡群光，男，1964年9月4日出生。2013年11月5日因犯賭博罪被判刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。2015年4月30日因本案被逮捕。
被告人王榮炎，男，1953年1月16日出生。2015年4月23日被取保候審。
浙江省江山市人民檢察院以被告人胡群光犯妨害作證罪、被告人王榮炎犯幫助偽造證據罪，向江山市人民法院提起公訴。
被告人胡群光辯解稱，主觀上無虛假訴訟和妨害作證的故意，客觀上未侵害其他債權人的利益，其行為不構成犯罪。
被告人王榮炎對指控的犯罪事實予以供認，請求從輕處罰。
江山市人民法院經審理查明：被告人胡群光對多人負有債務無力償還。2013年4月1日，債權人周江森向江山市人民法院起訴要求胡群光償還借款，并在600萬元的債權范圍內保全了胡群光位于江山市區陽光新城132號的別墅，江山市人民法院同年9月24日作出判決，由胡群光歸還周江森借款本金427.9萬元及相應利息。同年11月26日和2014年1月20日，債權人徐春發和宋金祥先后向江山市人民法院提起民事訴訟，分別要求胡群光償還借款560萬元和300萬元及相應利息，經江山市人民法院主持調解，雙方當事人達成調解協議，由胡群光限期償還徐春發和宋金祥的借款。2014年5月8日，江山市人民法院對胡群光的別墅進行拍賣，得款831萬元，并依法凍結胡群光銀行賬戶內存款50余萬元。
被告人胡群光另負有對胡群琳和被告人王榮炎的債務，金額分別為71萬元和56萬元。為逃避履行對周江森、徐春發和宋金祥等人所負債務，胡群光于2013年年初找到王榮炎，提出將胡群光對胡群琳和王榮炎所負債務的總金額由127萬元虛增至350萬元，并由王榮炎出面，分別以王榮炎的名義和胡群琳訴訟代理人的名義提起民事訴訟，要求胡群光償還借款。為證明上述虛假訴訟請求，胡群光于同年4月24日提供資金180萬元，指使王榮炎、胡群琳通過多個銀行賬戶間循環轉賬等方式，制造王榮炎以出借人和經辦人身份，向胡群光分別轉賬出錯170萬和180萬元的假象，并偽造了胡群光向王榮炎借款350萬元、落款日期為2013年4月24日的借條一張。同年12月23日，胡群光指使王榮炎向江山市人民法院提起民事訴訟，要求胡群光償還借款350萬元及相應利息。訴訟過程中，王榮炎向法院提交了偽造的借條及銀行賬戶轉賬憑證等證據材料。2014年1月6日，經法院主持調解，王榮炎與胡群光達成調解協議，約定胡群光于同年1月13日前歸還借款350萬元及相應利息。江山市人民法院于同日作出（2014）衢江商初字第14號民事調解書。截至本案案發，該民事調解書尚未執行。2014年7月15日，江山市公安局對被告人胡群光等人立案偵查，先后將胡群光和王榮炎抓獲歸案。
江山市人民法院認為，被告人胡群光指使他人在訴訟過程中作偽證，其行為己構成妨害作證罪；被告人王榮炎受他人指使，在訴訟過程中幫助偽造證據，嚴重侵害正常司法秩序，情節嚴重，其行為己構成幫助偽造證據罪。公訴機關指控罪名成立，應予采納。胡群光在緩刑考驗期內又犯新罪，依法應當撤銷緩刑，對新罪作出判決后與前罪未執行的刑罰并罰。王榮炎歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰，根據其犯罪情節和悔罪表現，依法可以適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條第一款、第二款，第六十七條第三款，第六十九條，第七十二條第一款、第七十三條第一款，第七十七條第一款之規定，判決如下：
1、撤銷（2013）衢江刑初字第369號刑事判決中對被告人胡群光的緩刑部分；
2、被告人胡群光犯妨害作證罪，判處有期徒刑九個月，與前罪未執行的有期徒刑一年六個月、并處罰金人民幣十萬元并罰，決定執行有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣十萬元。
3、被告人王榮炎犯幫助偽造證據罪，判處拘役五個月，緩刑七個月。
一審宣判后，被告人王榮炎未提出上訴，被告人胡群光以自己的行為不構成妨害作證罪為由提出上訴。胡群光的辯護人提出，胡群光拖欠王榮炎等人債務共計350萬元的事實客觀存在，因為不懂法，采取了錯誤的訴訟方式，請求改判無罪。
衢州市中級人民法院經審理認為，根據證人證言、原審被告人王榮炎的供述和在案其他證據，足以認定胡群光指使王榮炎偽造證據進行虛假訴訟的事實，相關上訴理由和辯護意見均不予采信。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當。審判程序合法。依照2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
“部分篡改型”行為是否構成虛假訴訟罪？
三、裁判理由
本案審理過程中，對于被告人胡群光、王榮炎的行為應當如何定性，存在以下兩種意見：
第一種意見認為，被告人胡群光、王榮炎偽造借條、虛增債權金額并提起民事訴訟，屬于以捏造的事實提起民事訴訟行為，二人行為均符合虛假訴訟罪的構成要件。胡群光、王榮炎的行為發生在《刑法修正案（九）》施行之前，而本案一審判決和二審裁定的作出日期分別是2016年5月27日和7月12日是，裁判結果作出時《刑法修正案（九）》已經公布施行，根據從舊兼從輕的原則，對二人均應以虛假訴訟罪定罪處罰。
第二種意見認為，被告人胡群光、王榮炎的行為不符合虛假訴訟罪的構成要件，應當分別以妨害作證罪和幫助偽造證據罪定罪處罰。
我們同意第二種意見。被告人胡群光在拖欠被告人王榮炎及胡群琳借款127萬元的情況下，為達到轉移資產、逃避履行其他合法債務的目的，與王榮炎、胡群琳惡意串通，通過偽造借條、制造虛假銀行賬戶轉賬記錄等方式，將債權債務數額提高至350萬元，并由王榮炎提起民事訴訟，要求胡群光清償債務350萬元 ，屬于刑法理論上所稱“部分篡改型”行為，以區別于不存在民事法律關系的情況下憑空捏造民事法律關系、虛構民事糾紛并向人民法院提起民事訴訟的“無中生有型”行為。對于“部分篡改型”行為是否構成虛假訴訟罪，在《刑法修正案（九）》研究起草過程中一直存在較大爭議，《刑法修正案（九）》公布施行后，這種爭議仍未平息，實踐中對此類行為的定罪處罰也不一致。正確認定“部分篡改型”行為的法律性質，合理確定相關行為人的刑事責任，具有重要的理論和實踐意義。
我們認為，“部分篡改型”行為不符合虛假訴訟罪的構成要件，依法不應認定虛假訴訟罪，主要理由如下：
第一，從刑法條文進行文義解釋的角度分析。根據《刑法》第三百零七條之一第一款的規定，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，構成虛假訴訟罪。在《刑法》規定的虛假訴訟罪的罪狀中，“提起民事訴訟”的文義相對明確，“捏造”一詞的內涵和外延。根據一般理解，“捏造”一般是指完全沒有依據、無中生有，僅靠自己的憑空想象臆造根本不存在的事物，與“杜撰”“虛構”等基本屬于同義詞。《刑法》第二百四十三條關于誣告陷害罪的規定、第二百四十六條關于誹謗罪的規定等多個條文均使用了“捏造”一詞，理論和實踐中一般認為，上述條文中的“捏造”，均是指相關事實中無中生有的行為。從保持刑法用語含義的一致性考慮，虛假訴訟罪中的“捏造”，原則上也應限定為無中生有、憑空虛構民事法律關系的行為。
第二，從探究立法原意的角度分析。根據立法資料，《刑法》增設虛假訴訟罪的目的，主要是依法懲治不具有合法訴權的行為人故意捏造事實，制造自己具有訴權的假象，意圖騙取人民法院裁判文書、達到非法目的的行為。對于虛假訴訟中的“訴訟”一詞來講，行為人行使訴權、提交訴狀為“訴”，人民法院立案受理、作為一個民事訴訟案件進行審理為“訟”，在人民法院實行立案登記改革之后，“訟”是“訴”的必然邏輯結果。因此，對于虛假訴訟罪而言，刑法評價的重點是其中的“訴”的虛假性，刑罰打擊的對象是行為人行使虛假訴權的行為。如果民事法律關系客觀存在，則行為人依法享有訴權，其對部分證據材料弄虛作假，對債權債務的具體數額、履行期限等進行部分篡改，不屬于虛假訴訟罪的處罰對象。
第三，《刑法修正案（九）》的立法審議過程亦反映出虛假訴訟罪僅包含“無中生有型”行為�！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ú莅敢淮螌徸h稿）對虛假訴訟罪罪狀的規定為，為謀取不正當利益，以捏造的事實為案由，向人民法院提起民事訴訟，騙取人民法院裁判文書的，構成虛假訴訟罪。明確虛假訴訟罪中捏造的事實是屬于案由范圍內的事實。根據《民事案件案由規定》的相關規定，民事案件的案由反映案件涉及的民事法律關系的性質，是對訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括，表述方式原則上為“法律關系的性質”加“糾紛”組成。因此，虛假訴訟行為人捏造的事實，同時包括民事法律關系和民事糾紛兩個方面。如果民事法律關系客觀存在，則行為人并無捏造事實的余地，不成立虛假訴訟罪。
第四，將“部分篡改型”行為排除在虛假訴訟罪之外，符合民事訴訟的客觀規律。現階段，民事訴訟案件數量巨大，且具體情況比較復雜，部分原告采取虛假陳述、偽造證據等手段故意提高訴訟標的額，實際上是出于更好地維護自身合法利益等訴訟策略方面的考慮。如果將這種情況不加區別地認定為虛假訴訟罪，可能會侵犯部分當事人享有的合法訴權，導致刑罰打擊面過大。
第五，將“部分篡改型”行為認定為虛假訴訟罪，難以確定明確的定罪標準。與“無中生有型”行為中罪與非罪存在質的區別不同，在“部分篡改型”行為中，不同行為造成的社會危害性主要體現為標的額大小之間量的差別，如何確定罪與非罪的區分標準，存在很大的困難。類似本案情況下，如果認定被告人胡群光、王榮炎將債權債務數額虛增至200萬元或者150萬元，是否可以認定為虛假訴訟罪？虛增債權債務的行為達到什么程度才能認定為虛假訴訟罪？理論和實踐中均難以作出明確判斷，無法為人民群眾提供明確的行為預期。
綜上，將“部分篡改型”行為排除在虛假訴訟罪之外，既符合刑法增設虛假訴訟罪的立法原意，也具有司法實踐上的合理性。一審、二審法院認定被告人胡群光、王榮炎的行為不構成虛假訴訟罪，適用法律正確。二被告人分別作為民事訴訟的被告和原告，相互惡意串通，在提起民事訴訟之前和民事訴訟過程中，共同實施偽造證據、虛假陳述等弄虛作假行為，騙取人民法院裁判文書，行為可能構成妨害作證罪或者幫助偽造證據罪。
根據《刑法》第三百零七條的規定，以暴力、威脅、賄買等方式阻止證人作證或者指使他人作偽證的，構成妨害作證罪；幫助當事人偽造證據，情節嚴重的，構成幫助偽造證據罪。本案不涉及民事訴訟證人，確定被告人胡群光、王榮炎的行為構成哪個罪名，主要涉及以“指使他人作偽證”方式實施的妨害作證罪與幫助偽造證據罪的區分問題。理論上一般認為，《刑法》對妨害作證罪中的“他人”未作特殊限定，“指使他人作偽證”中的“他人”，即包括證人，也包括當事人、鑒定人、翻譯人員等其他訴訟參與人，“偽證”即包括虛假的證人證言，也包括虛假的書證、物證、言詞證據、鑒定結論等證據材料；幫助偽造證據罪的主體一般是訴訟當事人以外的人員，但在一方當事人幫助另一方當事人偽造證據的情況下，提供幫助的一方當事人也可以成立幫助偽造證據罪。根據本案事實，胡群光為達到逃避履行自己對他人所負債務的目的，指使王榮炎等人通過在多個銀行賬戶循環轉賬等方式，制造胡群光向王榮炎等人借款350萬元的假象，并指使王榮炎向法院提起虛假民事訴訟，并在訴訟過程中提供虛假證據、作虛假陳述，可以認定胡群光的上述行為屬于《刑法》第三百零七規定的“指使他人作偽證”，符合妨害作證罪的構成要件，胡群光及其辯護人關于胡群光的行為不構成妨害作證的意見不能成立。王榮炎受胡群光的指使，預先偽造銀行賬戶轉賬記錄等證據材料，并在民事訴訟過程中提供虛假證據、作虛假陳述、嚴重妨害人民法院司法秩序，屬于《刑法》第三百零七條規定的“幫助當事人偽造證據，情節嚴重”情形，行為符合幫助偽造證據罪的構成要件。一審，二審法院認定胡群光的行為構成妨害作證罪，王榮炎的行為構成幫助偽造證據罪，并處以相應的刑罰是適當的。（以上轉自《刑事審判參考》第124集胡群光妨害作證、王榮炎幫助偽造證據案）
四、案例評析
本案胡群光、王榮炎的行為能夠成立虛假訴訟罪。理由有三：一是2013年4月24日，兩被告人偽造了借款350萬元的借條，人為制造銀行賬戶轉賬記錄佐證借款350萬元。實際上，雙方當天并未發生任何借貸關系。借條及銀行轉賬記錄全部都是偽造的，是“以捏造的事實提起民事訴訟”，屬于典型的“無中生有型”虛假訴訟。二是在偽造借條之前，胡群光實際向王榮炎、胡群琳借款127萬。當兩人偽造借款350萬的借條及相應銀行轉賬記錄時，并非是對原有的借條及銀行轉賬記錄進行部分篡改，而是全部重新偽造的。因此，原審判決及裁判理由認定本案為“部分篡改型”虛假訴訟，缺乏事實依據。三是虛假債務與真實債務是可以拆分的。如果胡群光、王榮炎持真實借款127萬元的借條及真實的銀行賬戶轉賬記錄首先向法院提起訴訟，之后持虛假借款223萬元的借條及虛假的銀行賬戶轉賬記錄再次向法院提起訴訟。顯然，這種情形胡群光、王榮炎構成虛假訴訟罪沒有任何疑問。這種情形與本案情形具有等價性。
胡群光、王榮炎都不構成幫助當事人偽造證據罪。理由是：幫助當事人偽造證據罪，犯罪主體不能是當事人自己，不存在自己幫助自己偽造證據。本案胡群光、王榮炎共同偽造借條及相關銀行賬戶轉賬記錄，提起虛假訴訟，鑒于兩人同是虛假訴訟案件的當事人，惡意串通偽造證據，故兩人不構成幫助當事人偽造證據罪。
《刑法修正案（九）》公布施行前，當事人指使他人作偽證，幫助當事人偽造證據，偽造證據，提起虛假訴訟的，往往以妨害作證罪、幫助當事人偽造證據罪、偽造國家機關印章罪等追究刑事責任�！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O了虛假訴訟罪后，在虛假訴訟中，當事人指使他人作偽證、偽造證據、幫助當事人偽造證據、偽造國家機關印章等行為，如果能夠全部涵括在虛假訴訟罪范圍內，就不必要單獨追究了。理由是，全面評價案件事實，是定罪基本原則。胡群光在虛假訴訟中，指使他人作偽證，《刑法修正案（九）》實施前，成立妨害作證罪；該案處理時，《刑法修正案（九）》已經頒布實施，胡群光指使他人作偽證等行為，都能夠涵括在虛假訴訟罪范圍內，故成立虛假訴訟罪，不再考慮妨害作證罪。由于虛假訴訟罪比妨害作證罪處罰輕些，故本案處理時（先不考慮成立侵財罪），根據從舊兼從輕的原則，胡群光成立虛假訴訟罪，王榮炎不構成犯罪。
裁判理由中給出五點理由，闡述“部分篡改型”虛假訴訟行為，不符合虛假訴訟罪的構成要件。這五點理由牽強附會，都是經不起推敲的。糟糕的是，其中有些內容還被寫入《〈關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中，說明高法虛假訴訟的司法解釋出了問題，即第七條將“部分篡改型”虛假訴訟排除在虛假訴訟罪之外，并不妥當。第七條如果貫徹到底，行為人可以輕而易舉地將“無中生有型”虛假訴訟，演變為“部分篡改型”虛假訴訟。假如王榮炎與胡群光之間沒有債權債務關系，為了規避“無中生有型”虛假訴訟，胡群光故意向王榮炎借10萬，“無中生有型”演變成“部分篡改型”，有罪變成無罪，架空虛假訴訟罪豈不是易如反掌么？五點理由中的第四點所謂打擊面過寬的問題，實際并不存在。首先，裁判理由中所例舉的民事訴訟中部分原告采取虛假陳述、偽造證據等手段故意提高訴訟標的額，實際上是出于更好地維護自身合法利益等訴訟策略方面的考慮。這些情形通常屬于訴訟欺詐，類似于民事欺詐，一般不會考慮入罪的問題。其次，虛假訴訟與訴訟欺詐性質不同，類似于刑事詐騙，數量范圍實際相對有限。更重要的是，虛假訴訟的處理，依據虛假訴訟司法解釋第九條，定罪處罰是相當寬容和輕緩的。五點理由中的第五點所謂難以明確定罪標準的問題，類似于我國刑法分則法條中的“情節嚴重”，是普遍現象，該理由是站不住腳的。
解釋法律是教義學的教條。我們必須明白，如果解釋法律，就必須認可法律是虛擬概念。唯有如此，“每位解釋者心中都有一個哈姆雷特”式的幻覺，才有可能產生。如果認可法律是行為整體，是實體，是客觀事物，必然得出法律解釋根本不存在的結論，擴大解釋根本不存在的結論。法律解釋都是類推解釋。所謂的司法解釋，所謂的立法解釋，幾乎都是徒有法律解釋虛名，實際都是通過相同事物相同處理定義出來的。真正通過法律解釋出來的法律條文，實在是少之又少，而且確定是類推解釋出來的。因此，法律解釋是個徹頭徹尾的偽命題。我們已經被西方刑法教義學帶進溝里了。法律究竟是虛擬概念還是實體呢？回答這個問題并不難，從法條源自案例就會明白，沒有案例，就沒有法條。法條是實際案例中行為整體本質特征的抽象描述，以區別于其他行為整體。因此，法條顯然是行為整體，是實體，是客觀事物。按照刑法教義學的荒唐邏輯，法律是虛擬概念。既然如此，有請教義學的徒子徒孫們全體出動，在沒有現實案例、沒有現實實體情形下，描述一條未來的“法律”試試，只要描述出來即可。筆者斷定能描述出來的刑法教義學徒子徒孫地球村里還沒有出生。由此可見，法律是虛擬概念，從源頭就是脫離實際的。既然法律解釋是個偽命題，那么前述五點理由中第一、二、三點理由，都是原文作者斷章取義想當然的，不能成為理由。
本案胡群光、王榮炎虛假訴訟行為，最終目的并不是為了騙取人民法院的裁判文書，而是利用騙取的裁判文書，在人民法院執行債務人胡群光財產881萬元時（拍賣胡群光別墅得款831萬，扣押其銀行存款50萬），參與執行分配，從中騙取相應的分配份額。根據在案數據，參與分配的債權人有周江森（427.9萬元及利息）、徐春發（560萬元及利息）、宋金祥（300萬元及利息），加上王榮炎、胡群琳（350萬元及利息），按比例分配，胡群光、王榮炎等人可獲得分配份額約188.3萬元。如果沒有虛假訴訟，王榮炎、胡群琳共127萬元債權，按比例參與分配，僅可獲得分配份額約79.01萬元。胡群光、王榮炎兩人虛假訴訟共同詐騙的犯罪金額約為109.29萬元，詐騙數額特別巨大。盡管虛假訴訟裁判文書最終因意志以外原因未能執行，但是兩人已經著手實施詐騙犯罪，故成立詐騙罪（未遂），犯罪金額特別巨大。本案兩名被告人的虛假訴訟行為，依據全面評價原則，前述胡群光所犯的虛假訴訟罪被詐騙罪所吸收，胡群光、王榮炎兩人最終只成立詐騙罪（未遂），犯罪數額特別巨大，法定刑應為十年以上。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
