[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱11791次
不一樣的正義
（周倍良，清華大學法學院）
通往正義的兩條道路往往在我們心中分叉：我們試圖作為一位行者而同時踏上兩條相反的道路——達瑪什卡
“司法的公正就是對抗，通過對抗，由法官選擇更有道理、起碼看起來更有道理的一方。”——張衛平
程序規則的不同，往往只是技術層面（或者說是形式）上的不同，而真正不同的，則是不同法哲學觀下正義觀的不同。雖然，正義的價值永遠是一致的，但通往正義的道路卻千差萬別，這種手段的不同往往導致了實質的差異。
最近，在一次法律診所的課上，討論有關律師職業要求與社會道德的問題，大部分（幾乎是全部）的人都認為作為一名律師應該做的是服從社會道德，甚至有人提出要將自己的被代理人（其欺騙律師隱瞞了相關事實）投訴至相關部門，使其敗訴……從這個事例，我想到了蘇力所講的法院幫村婦解除婚姻關系的例子 ，當事人希望與不孝兒子“斷絕母子關系”，基層法院法官們則“好心”建議其解除與失蹤多年丈夫的婚姻關系，以逃脫苦海；又有某著名律師近年來常常充當一些“罪大惡極”人的辯護人，社會就認為他是這個人“變質”了，成了邪惡的代表，背離了社會正義，應受到唾棄……由此，我想到了兩個人：劉涌和辛普森。同樣是兩個“罪有應得”的人，同樣是證據不足（當然還有程序瑕疵），但結局確實天壤之別。一個成立“社會正義”的犧牲品，一個成了“法治”的典型。
為什么會有這種不同？某著名比較法學者曾說過，如果他是無罪的，他寧愿在大陸法系國家受審；如果他是有罪的，他則更希望在普通法院受審。 這雖然不能說完全正確，但確實從某種程度上反映了兩種司法模式（職權主義與當事人主義）對“司法公正”的不同態度。
肇始于羅馬法時代的職權主義主要特點，在于突出審判主體在審判中的主導作用，而置控辯雙方以消極、被動地位，法官在庭審中是唯一主角，審判活動以法官對案情的調查為主線展開，案件事實的認定和證據的取舍，均由法官依職權決斷。檢察官（公訴人）僅處于配角地位，他旨在法官調查事實之后，必要時才對法官忽略或遺漏的事實進行補充性調查。在提出證據方面，檢察官也不能發揮主要作用，盡管理論尚認為控方須提出證據以支持公訴主張，但證據主要是由法官提出并由其組織調查的，因而使訴、審職權不能徹底分離。另方面，被告人及其辯護人的活動也受到很大的限制。庭審中，辯方只有經法官許可才能提出證據或者反駁控方證據，而且一般只能在法官調查后才能進行，法律雖然規定被告人有權反駁控訴，并提出自己無罪、罪輕的辯解，但關于保障被告人辯護權行使的程序設置往往缺乏剛性，而使辯護難以收到預期的效果。職權主義審判模式的基點是追求實質真實和有效懲罰犯罪。
在這種模式下，正義的追求往往牽附的是人（法官）的主觀能動性，而不是制度。這頗有點像當年的“人有多大膽，地有多大產”的口號。進而認為司法的公正在于實事求是地把事情弄個“水落石出”，即所謂的實質正義。而要實現這個任務，無疑由代表國家、公權力的法官是再恰當不過的了。因為在“包青天式”法官的明察秋毫下，一定能夠“事實清楚、證據確鑿”，從而使一切犯罪受到法律的制裁。于是，我們可以常常看到一幕幕這樣的情景在法庭上上演，法庭下坐著戰戰兢兢的原被告，威嚴的法官大人高高在上。法官像一名牛氣十足的導演一樣指揮著這幕戲的鋪開，而原被告所要做的就是按照事先設計好了的臺詞毫無激情的念完了事。如果稍有不慎，或者倒霉遇上脾氣不好的法官還可能遭到狠狠的訓斥。當法官一切了然如胸時（或者說是早就了然如胸），這幕戲便告結束，而只等著法官的宣判。一切似乎很完美，實事求是地反映了一切，這必然是社會最公正的判決了，而除此以外，沒有其他比這更合理的方式了。
產生于英美普通法“溫床”下的當事人主義審判模式則與此相反，其注重控訴與辯護力量的平衡，審判活動主要圍繞控訴方的舉證和被告方的反駁而進行，法官（包括陪審團）處于居中公斷的地位，這種模式比較徹底地實行控、辯、審職權的分離，因而有利于調動控、辯雙方的訴訟積極性，使雙方主體能在同一時空條件下充分陳述意見，實行有效對抗，使一切證據、事實和理由的真偽、虛實都能在法庭上加以揭示和澄清。法官及陪審團的基本任務是聽取雙方對證人的交叉盤問和辯論，根據庭審查明的事實來作出裁決。法官并不親自調查取證，也不主動控、辯雙當審查證據的活動，而是以獨立的仲裁人身份來解決控、辯雙方的沖突，他與雙方保持相等的司法距離，而不偏向任何一方。當事人主義刑事審判模式以保護個人權利、限制國家權力為價值取向，強調恪守正當程序。
兩者之所以在理論的建構和實際應用中產生如此大的差別，我想這里所涉及的一個最主要的問題，便是對于“正義”的理解。正義在一個社會的實現，顯然是這個社會司法機構所承擔的義不容辭的責任。而“正義是什么”、“怎樣實現司法正義”，則可以成為當事人主義和職權主義的分水嶺。職權主義模式認為“正義”是一種絕對的、真正意義上的社會公正，即實質正義。而要實現這一目標，唯一的手段就是實事求是地還事情以真相，在真相的基礎上建構社會正義。在這種司法環境中，人們遇到一個問題，首先想到的是“它應該是怎么樣的”，而不是“它現在是怎么樣”。他們認為唯有發現事實的真相，在這個所謂的真相的基礎上所作出的判決才是公正的。就像劉涌案一樣，人們關注的不是證據能不能證明劉涌有罪，而是“認準一個理”地認為他就是有罪。這種想法在法官的頭腦中存在，而且也在一般民眾的頭腦中存在。
與此相反，當事人主義審判模式認為正義，只是制度的正義，即形式上的正義。正義的實現不在于“人”，而在于一個完善而合理的制度。正義的衡量標準不是具體結果的正義，而是制度建構的正義和運行的正義。 在這種制度下，不僅正義的建構的出發點不是某一“具體的人”，并且其依附的也不是某一位英名的法官。因為，他們相信，與其期望一個從來不出錯的好法官，不如相信一套公平而合理的制度。具體到司法運作中，法官們判斷一個案子，首先想到的決不是要竭盡全力找個“水落石出”（事實證明這也是不現實的），而是將他的眼睛死死的盯在法庭上對抗的控辯雙方，“誰聽起來更有道理”誰就應該得到支持。在辛普森案件，控方不能就血液檢驗、種族歧視和手套大小作出合理的證明，因而法官們認為辛普森是無罪的，而不會“屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心”，使自己成為“一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠”，“固執”地宣告辛普森有罪。
概括起來，職權主義相信的是“法外還有法”，即不管現在的事實是怎樣，法律對此是怎樣規定，最終應該獲勝就應該是“事實上有理”的一方。這種“法治”其實質上是對法治的一種解構，它本末倒置了法律所需要追尋的真正目的，將司法的正義完全建構在一種道德情感之上，而不是法治所需要的理性和理智。它將其保護的觸角看似伸到了社會的每一個具體人（比如說解決具體糾紛），但實質上只是保護了很小的一部分。因為這種建構于“人”之上公正，其結果往往是導致更多的人的犧牲和制度之“源”的破壞。現實和理論都證明這種“設想”只是“一廂情愿”。
當事人主義則清醒的看到了這一點，他們相信“法律不相信眼淚”，法律人的職責不是社會道德的施舍者，其所遵循的是職業的“冷漠”與“中立”。進而，認為真正的法治應該是對“規則的效忠”和形式的正義。
正義觀上的不同，導致了兩者在司法模式的建構上最終分道揚鑣。具體到制度層面，我們還可以發現諸多差別。比如為防止法官先入為主、專斷，當事人主義實行了諸如“起訴書一本主義”、“無罪推定”、“交叉詢問”、“陪審團制度”等。而職權主義則在一種濃重的國家主義的氛圍下對當事人進行控訴，為將當事人最終送進監獄，甚至可以刑訊逼供。在“人”的設置上，也是這兩大模式典型的區別。如果把大陸法系稱為“法學家的法”的話，英美法系顯然就是“法官的法”。其制度下，最引人注意的無疑是法官和律師。在當事人主義下，法官不像職權主義國家中那樣“手握重權”而高高在上，而是消極、被動聽取雙方對事實的展開。 他不能主動進行調查，甚至不參加提問，其主要精力在于認真了解雙方當事人的證據，通過控辯雙方對證人的交叉詢問、質證所反映的事實和雙方的主張作出裁判。在當事人主義模式下另一重要角色便是律師。律師雖然被稱為維護社會正義的一支重要力量，但在有效發揮其作用的比較上，職權主義模式顯然不如當事人主義模式。在英美法系國家，特別是美國，可以堪稱為律師的社會。沒有律師，社會就無法正常運轉。可以說一方面，是律師塑造了對抗制，另一方面也可以認為是對抗制塑造了英美法國家的律師。 在當事人主義模式下，可以說對抗制與律師已經是我中有你、你中有我，達到了水乳交融的境地。律師不僅承擔起調查、收集證據的任務，而且與控方一起成為推動法庭程序展開的控制力量。可以夸張地說，當事人主義模式下，訴訟勝敗的關鍵很大程度上取決于當事人所聘請的律師的高明與否。在這種模式下，律師與法官的關系再也不是職權主義模式下的控制與被控制的關系，而是一種類似等腰三角形的結構，法官居中裁判控辯雙方的對抗。法官就像競技場上的裁判，而控、辯雙方就是比賽的對手，雙方在場上的唯一目的就是通過展示自己的技藝而擊敗對手，而無需顧及可能存在的“黑哨”。如果將司法的正義比喻成一條居中于控、辯雙方的中線，那么當事人主義下，正義的實現就是通過雙方的律師各自不斷的努力而逐漸靠近這條“中間線”，離“中間線”越近，正義就得到越大程度的實現。司法的正義在這里就等同于這種對抗式的爭鋒，而非某各個人的主動干涉。這可謂是當事人主義模式的“精髓”。在這樣的認識下，我們就能很好的解決在一開始所提到的問題了，律師的本職是最大限度的服務于他的當事人，而不是追求所謂的實質正義。那種認為律師也要承擔“道德義務”的觀點，其實質是沒有認識正義的本質。他們須不知，正是自己的行為，使得那條“正義”中間線遭到了破壞，司法的公正被踐踏了。
“政府結構和政府功能這兩種政治因素在很大程度上影響著程序規則的生長環境，并因此在很大程度上決定著程序制度的基本設計”。 達瑪什卡這段對政治與法制相關性的評述，為我們了解這兩種司法模式不同背后的因素指明了方向。有學者指出，統治階級終究是通過他們所確定的司法制度來贏得自身的合法性的。圍繞者這一中心，許多學者認為訴訟程序的設計很容易受到主流意識形態波動——特別是在個人主義與集體主義、自由主義與權威主義等等標簽化的立場之間的擺動。他們進而指出：在民事訴訟程序中，這種波動直接影響到個人能夠在多大程度上影響訴訟的進程——在對程序形式的選擇中，這無疑是一個十分重要的問題。在刑事程序中，他們同樣指出，意識形態的變化會影響到被告從國家那里得到保護的程度：英美刑事檢控制度中被告人的特殊地位總是同古典自由主義原則緊密關聯。 馬克思•韋伯也指出：包括司法制度在內的法律制度之間的重要差異可以從權力關系的多樣性中得到解釋。
具體到政府的結構，與司法模式相對應的分為是科層型和協作型官僚制（職權主義與當事人主義）。科層型政府結構最大的特點便在于其集權主義的領導機制，所有的組織呈現金字塔般的結構形式，最終只存在一個最高決策機關。由此相連，國家的職能表現為對社會的積極的調控。在這種體制下，強調國家、集體與個人利益根本一致，刑事司法以保護國家利益和社會利益為基點，刑事審判體制的建構貫徹國家、社會本位的精神，始終把控制犯罪和保護公共利益放在首位。在這種制度背景下，司法審判追求的是所謂的實質正義，而忽視程序正義的維持，并且在打擊犯罪、維護社會公共利益的目標下，個人權益和程序正義往往擺到了次要的位置。于是便出現了我在一開始所舉例子的情況。在這種司法下，從一開始便決定了自我的“興趣”取向，幫作“弱者”、“正義者”，而打擊“強者”、“不正義者”，這看起來似乎很“解氣”也很“合理”，因為它符合所有人劫富濟貧的心理和正義而善良的心。但須不知在司法官員們傾全力“匡扶正義”時，正義的天平其實早以被他自己打破。斜斜的傾向了他自己或者社會輿論認為正義的一方。“這看起來很美”，但須不知這種所謂的公平正義是建立在對另一方不公正的對待上的，或者是剝奪一方的權利，而生拉硬扯建立起來的。這顯然是對正義的一種強奸，其結果只能是更不公正。因為的基點是建立在人的基礎之上，并且可能是一群素質不是很高的人。
相反，協作型政府中存在多重的權力層次，更加強調制度的合理與平衡。因而其體現在司法中便更注重個人的權益和程序的合理，以技術法條正義（形式正義）為法治標準。
當然，具體深究造成這種原因的背后因素的話，我認為不同的國家是有其不同的具體情況的。具體到我國，除了這種政治制度的影響外，我認為長期以來一些不正確思想觀念的影響也是應該認識到的。比如，我國歷來把官僚階級宣揚為人民的“父母”、“青天大老爺”，并認為他們往往是清正廉明，能為民作主的。于是，在我國當前的司法現狀中，屢屢出現這樣的怪現象，當事人將自己權益的伸張往往寄托的不是通過司法程序來獲得，而是寄希望于某位“包青天”式的清白“老爺”；當某一“正義”得不到維護時，人民往往希望通過請愿的方式祈求“高層領導批一個指示”而“還義于民”。 這些放到法治的大背景下考量的話，顯然違背了法治的精神和實質。難以實現真正的正義，反而往往侵害當事人的權利。
或許有人會問，究竟又是什么導致了不同的不同呢？這里就涉及到抽象的理念的問題了。并且，我認為這種理念的差異才是我們所看到的一切的根源。在這里，我們有必要了解下，社會主義國家引以為指導的哲學觀，即馬克思主義。它以唯物辨正主義為基本內容，強調事物的絕對因果聯系和人的主觀能動性。認為事物的因果鏈是無窮無盡的，在人的主觀能動性下，認識世界、改造世界是無所不能的。并且，在此社會制度下，所有的終極目標全部都落在了國家的主人——人民的身上。因此，我們不難理解，為什么“我們”是如此孜孜不倦的追求實質的正義，而且確信一定能夠“水落石出”。而在當事人主義模式下，以古典自由主義為基礎，高揚個人主義與自由、民主。社會的終極價值是民主和自由。因而，制度正義和程序合法乃成為司法的基石。
西諺有云，哪里有社會，哪里就有法律。隨著我國社會的向前發展，“政治體制”、“經濟體制”改革的相繼展開和深化，原有訴訟模式弊端日益顯露，其與社會現實之間的裂縫和矛盾越來越大，司法體制改革呼之欲出。梅利曼教授說的深刻，法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應。 目前，以舊計劃經濟作為存在社會基礎的職權主義的審判模式，顯然已經成為法治進程的一大制縛。
解決此種弊端，出路在于司法的轉型和再建構。“實現我國民事訴訟體制改革從根本上講就是要實行民事訴訟基本模式的轉換。即從現存的職權主義民事訴訟基本模式向當事人主義民事訴訟基本模式轉換。” 這一點同樣適用于刑事訴訟制度。
