[ 姚嵐秋 ]——(2005-5-24) / 已閱32553次
企業改制時期的勞動關系問題研究
姚嵐秋 李凌云
黨的十六大以后，“國退民進”的浪潮風起云涌，各地貫徹國有經濟“有進有退、有所為有所不為”的方針，加大了國有企業改革的力度，一大批國有中小企業通過改組、聯合、兼并、租賃、承包、股份制、股份合作制、出售等方式放開搞活，真正走向了市場；許多國有大企業通過改制上市或引入外部投資成為股份制企業，實現了投資主體的多元化。其他所有制企業也不甘寂寞，分立、合并、解散、破產等改制問題層出不窮。毋庸置疑，改革是必需的，也是有成效的，但在改革中暴露出來的一些問題，也必須引起高度重視。尤其是企業改制后產權關系、組織形式和管理方式等都要發生變化，這勢必造成勞動要素的重新配置，涉及員工的勞動關系、工資保險等諸多切身利益，因此，改制過程是企業勞動關系最不穩定的時期，也是勞資糾紛的一個集中爆發時期。在一定程度上也可以說，能否適當地處理員工的勞動關系是企業改制能否成功的一個關鍵因素。
一、改制的內涵和外延界定
企業改制就其實質而言，是運營機制的轉變和企業制度的創新。對于改制這一概念，現行法律并未作明確的界定，理論界也存在著很大的爭議。有觀點就認為，“改制”不是一個法律概念，而只是一個統稱、俗稱，凡是企業改成和原來不一樣的情況都可以稱為改制。因此，改制有多種的表現形式，不可能對其下一個明確的定義。在實踐部門，行政主管機關和司法機關對“改制”的理解也不盡相同。根據勞動部辦公廳《對〈關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示〉的復函》第四條的規定，改制也就是“因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位……。” 2003年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第一條則規定， 人民法院受理以下平等民事主體間在企業產權制度改造中發生的民事糾紛案件： （一）企業公司制改造中發生的民事糾紛； （二）企業股份合作制改造中發生的民事糾紛； （三）企業分立中發生的民事糾紛；（四）企業債權轉股權糾紛； （五）企業出售合同糾紛； （六）企業兼并合同糾紛； （七）與企業改制相關的其他民事糾紛。
總之，從法律上看，企業改制的表現形式主要有四種：（1）用人單位分立、合并，如公司兼并、國有企業主輔分離等。（2）用人單位改變所有制的形式，如原國有企業轉為公司制企業（有限公司和股份公司），國有企業轉為私營企業，國有企業與外商合資等。（3）用人單位改變企業組織形式的，如原國有企業轉為國有獨資公司，有限責任公司轉為股份有限公司；（4）用人單位轉變經營機制，如國有企業的承包或租賃、事業單位的企業化經營等。
二、當前改制處理勞動關系的幾種基本模式
（一）分立合并的基本模式：勞動關系承繼
對于企業分立合并時勞動關系如何處理，《勞動法》并沒有給出明確的說法，但是上海市人大和最高人民法院制定的地方法規和司法解釋都要求改制后的企業繼續享有和承擔原企業的權利和義務。如《上海市勞動合同條例》規定，用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經勞動合同雙方協商一致，勞動合同可以變更或解除；當事人另有約定的，從其約定。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》也規定，用人單位與其它單位合并的，合并前發生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。上述規定包含四層意思：（1）原用人單位分立、合并的，職工與原企業簽訂的勞動合同繼續有效。（2）職工的原勞動合同由分立、合并后的用人單位繼續履行，也就是說勞動者和原用人單位簽訂的勞動合同繼續有效，合同中規定的用人單位應當履行的義務由分立、合并后的用人單位履行。（3）原用人單位與職工協商一致，也可以變更或解除勞動合同，協商不一致的原勞動合同繼續履行。（4）原用人單位與職工有約定的依照約定處理。
（二）公司制改造的基本模式：勞動關系承繼
公司制改造時處理勞動關系的原則與分立合并一樣，只不過我們能找到的依據只有勞動部《關于企業實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發[1998]34號）：在企業實施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發生變化的，應當由變化后的用工主體繼續與職工履行原勞動合同。由于企業改制導致原勞動合同不能履行的，企業與職工應當依法變更勞動合同。
（三）主輔分離的基本模式：區別對待
根據原國家經貿委等八個部門聯合發布的《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法的通知》（國經貿企改[2002]859號），在國有大中型企業主輔分離輔業改制分流中，對企業分立后進入改制企業的職工的勞動關系，分不同的情況規定了勞動關系承繼和勞動關系切斷兩種處理辦法：
對分流進入改制為非國有法人控股企業的富余人員，原主體企業要依法與其解除勞動合同，并支付經濟補償金。職工個人所得經濟補償金，可在自愿的基礎上轉為改制企業的等價股權或債權；對分流進入改制為國有法人控股企業的富余人員，原主體企業和改制企業可按國家規定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業變更為改制企業，企業改制前后職工的工作年限合并計算。
（四）承包租賃經營的基本模式：勞動關系承繼
企業被承包租賃經營，承包者應當承繼原企業對勞動者所享有的權利和負擔的義務，這是中央和地方的相關法規一致傳達的精神。如勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第15條規定：租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，所有權并沒有發生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依據租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。《上海市高級人民法院、上海市勞動局關于審理勞動爭議案件若干問題意見》第十九條也指出：單位實行承包經營或租賃經營的，不論是否再轉包、轉租，如果與勞動者發生爭議，應確定該單位為用人單位，承包或租賃經營方也應列為當事人。
根據上述規定，在實踐中，因企業承包形成的勞動合同關系有兩種情況：1、勞動者與發包方有勞動合同關系，與承包方沒有。在這種情況下，如果勞動者與承包方和發包方一方或雙方發生勞動爭議，發包方作為勞動合同的相對人，當然為勞動爭議的當事人，而承包方雖未與勞動者訂立勞動合同，但其作為實際用工主體和受益人也應列為案件的當事人。2、勞動者與發包方解除了勞動合同，而與承包方單獨重新訂立勞動合同。這種場合下，因勞動者與發包方重新簽訂了勞動合同，此時發生的勞動爭議，承包方與勞動者為當事人，發包方不再列為當事人。因此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條所規定的內容，不包括勞動者與發包方解除了勞動合同而與承包方重新簽訂勞動合同的情況。
三、當前改制處理勞動關系過程中存在的問題
通過改制深化國企改革、完善法人治理結構，同時促進多種所有制成分的市場主體規范運營機制，建立現代企業制度，是我國建設市場經濟體制的必然要求。在實踐中我們也摸索出了一系列改制的模式，并取得了一定成效。但毋庸質疑，在企業改制的過程中我們對勞動關系的處理還很不成熟，從理論到實踐，從政策依據到操作方法都存在著許多亟待解決的問題。
（一）法規政策不完善
關于改制的法律、法規和政策缺位、錯位現象屢見不鮮。
缺位是指高位階的勞動法律法規中缺少對改制處理勞動關系的統一規定，《中華人民共和國勞動法》就對對企業改制時的法律適用情況只字未提，國務院出臺的各項行政法規中也鮮見關于改制處理勞動關系的規定。
錯位是指大量低位階的規范性文件，如部門或地方規章、地方法規、司法解釋關于改制處理勞動關系的規定政出多門、互不協調，往往彼此沖突，讓人無所適從。舉一例為證。對于國有大中型企業主輔分離輔業改制過程中原主體企業分流到國有法人控股企業的人員勞動關系的處理，原國家經貿委牽頭國家七部、委、局及全國總工會共同發布的《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改[2002]859號）規定，“對分流進入改制為國有法人控股企業的富余人員，原主體企業和改制企業可按國家規定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業變更為改制企業，企業改制前后職工的工作年限合并計算。”可以看出，原國家經貿委的意見是，對于主輔分離后仍然進入國有法人控股企業的富裕人員，其與原主體企業的勞動關系并不解除，而是由改制后的企業繼承原主體企業的權利義務，即通常所說的“承繼模式”。但幾個月后勞動和社會保障部為貫徹上述文件而制定的《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的勞動關系處理辦法 》（勞社部發〔2003〕21號）對于同一情況卻規定，“對分流到國有法人絕對控股改制企業的職工，應當采取原主體企業解除勞動合同，改制企業簽訂新勞動合同的方式變更勞動合同，由改制企業繼續與職工履行原勞動合同約定的權利與義務。” 顯然，勞動和社會保障部對于主輔分離后仍然進入國有法人控股企業的富裕人員勞動關系的處理，采取了與原國家經貿委截然相反的態度，要求其先與原主體企業解除勞動關系，然后再與改制后的企業建立新的勞動關系，即 “斷一建一”模式。雖然這一文件也要求改制企業繼續繼承原主體企業勞動合同約定的權利義務，但勞動關系的“一斷一建”，必然會產生支付經濟補償、本單位工作年限中斷等與“承繼模式”迥然不同的法律后果。對于同一個法律問題竟然出現如此不統一的規定和解釋，這不能不說是一種法治的悲哀。
（二）思想認識不統一
法規政策缺位和錯位的后果就是實踐中沒有統一的規則可以參照，從而導致不同的企業乃至主管部門在改制處理勞動關系時遵循的指導思想五花八門。
改制實際上就是企業內部資源的重新配置，作為企業的內部資源之一，勞動關系的平衡也必將被打破，這意味著在企業改制前后原勞動關系往往要切斷，新的勞動關系將要建立，這也是絕大多數企業改制時的做法。然而，就是在如何切斷原勞動關系的問題上，認識并不一致，就筆者掌握的情況看，主要存在著兩種理解。
第一種觀點主張企業可以單方面解除勞動關系，依據是《中華人民共和國勞動法》第26條第三款：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人”。持這一觀點的人認為，改制使企業資產、組織機構或經營形式發生了重大變化，這些客觀情況的變化足以導致原勞動合同無法履行，因此如果企業與勞動者不能就變更勞動合同達成一致的話，企業可以以提前三十天通知的形式單方解除勞動合同。這也是目前所謂“主流”的觀點。梳理有關的法規政策，可以發現勞動部的幾項規章是在這一認識的支配下出臺的，如勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條在解釋前述引用的《勞動法》第二十六條時稱：“本條中的‘客觀情況’指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。”《勞動部關于企業實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發[1998]34號）也規定：在企業實施股份制或股份合作制改造過程中，與職工經協商確實不能就變更勞動合同達成一致意見的，可以按照《勞動法》第二十六條（三）項的規定辦理。
第二種觀點則認為改制時企業要想解除勞動關系應當首先履行協商一致的程序，依據是《中華人民共和國勞動法》第24條：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。” 他們認為，《勞動法》二十六條是具有嚴格限制性解釋的，客觀情況的重大變化并不必然導致用人單位單方解除合同，只有在客觀情況的變化足以使勞動合同無法履行，且經協商不能變更的情況下才能解除。但在實踐中大多數企業改制不足以 “致使原勞動合同無法履行”。因此，實際上改制中可能適用《勞動法》二十六條解除勞動合同的空間十分有限，所以要解除勞動關系，還是要經雙方協商一致。支持這一觀點的法規政策在中央和地方都可以找得到，如《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第37條規定：“根據《民法通則》第四十四條第二款‘企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔’的規定，用人單位發生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。再如《上海市勞動合同條例》第24條規定：”用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經當事人協商一致，勞動合同可以變更或者解除；當事人另又約定的，從其約定。”
窺其一斑，以上的分歧反映出人們對“改制如何處理勞動關系”這一課題認識的混亂，對企業到底應該實行何種改制模式存在不同看法。
（三）操作方法不規范
法規政策不完善，思想認識又不統一，必然引發實踐操作的混亂。
如在勞動關系的處理上，有的地方和企業采取全部解除原勞動合同，再根據實際情況訂立新合同的“一刀切”的方法；有的則采取全部由新企業承接下來，再根據實際情況作逐一調整的模式；還有的區別對待，對部分職工變更原勞動合同，對其余職工則一次性解除全部推向社會。即使采用變更合同的方式，有的企業也出現了以改制為由，不經協商就隨意變更員工合同的情況；或者在變更時采用各種手段，逼迫員工接受勞動合同變更。這些違反《勞動法》規定、侵害員工勞動權益的做法，往往會因為涉及較多的同類人員，而引發集體勞動爭議。
再如，解除合同后支付給職工的經濟補償，各地各企業的支付標準也是五花八門。在工資標準上，有的按解除勞動關系前的12個月平均工資為標準，有的以社會平均工資為標準，有的干脆給個絕對數，每人一千或二千元。在補償數量上，也造成了很大的差距。有的“最多不超過12個月的工資”；有的為月平均工資乘以累積工齡，不封頂；還有的按企業凈資產人均占有情況，分檔次制定統一的補償標準，然后由有關部門把關，職工符合哪檔按哪檔發。
如此不協調、不規范的情況不一而足，限于篇幅不再贅述。實踐中經常出現同樣的案件，得出不同結果的尷尬，這無疑是對法治權威和公平正義的最大挑戰。更為嚴重的是，在這個信息暢通的現代社會，改制處理勞動關系方式和結果的巨大懸殊，必然引起各類“轉換身份” 職工和企業的爭議，帶來職工在企業改制、產業調整、分流減員中的心理失衡。企業改制的目的是生產資料的優化配置、生產力的提高，但前提必須是保證社會穩定；如果改制中的操作不協調、不規范，必將引發社會動蕩，對經濟的持續發展、國家的長治久安有害無益。因此，尋求一個適合我國國情的、統一的改制處理勞動關系的模式成了亟待解決的問題。
四、規范改制過程中勞動關系處理工作的建議
（一）統一立法
法律法規是處理改制企業職工勞動關系的準繩。有關改制的法律法規存在著的缺位、錯位現象直接導致了改制的依據層次低、水平低的弊端，更難以避免相互沖突、互不協調的不合理的局面。因此，要規范改制過程中勞動關系處理工作，首要的任務就是，加快相關法律的立法，對企業改制過程中勞動關系的繼受、變更、解除、續簽或重簽作出明確而合理的法律規定。要提高相關立法的層次，變多頭立法為統一立法，變部門立法為全國人大及其常委會立法，增強法律的權威性。在具體操作上，可以修改現行的《勞動法》，增加有關改制處理勞動關系的原則性規定；或者另行制定《勞動合同法》，在其中的勞動合同變更和解除章節中列入改制的情形；作為過渡措施，還可以由國務院頒布類似的《勞動合同條例》，統一規范包括改制在內的勞動合同訂立、變更、終止及解除的情形。總之，有關法律法規不健全、不統一、相互矛盾的現狀應當得到改變。
（二）統一認識
由于當前理論和實務界對改制處理勞動關系的模式仍然存在著爭議，因此在統一立法前應當對爭議問題進行深入地分析以統一認識。如前所述，最主要的爭論在于企業能否在改制時以客觀情況發生重大變化為由單方面解除勞動關系。我們認為，大多數情況下企業不能這樣操作，而應當通過與勞動者協商達到變更或解除勞動關系的目的。理由有二：
第一、改制所導致的情勢變更往往不足以致使原合同無法履行，因此不能適用《勞動法》第26條由企業單方解除合同。我們知道，勞動關系是勞動者和用人單位為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系。 可見，勞動者提供的勞動力和用人單位提供的生產資料是構成勞動關系的兩大要素，只有這兩大要素發生了變化，才會導致勞動關系的變動。對于《勞動法》第26條的立法本意來說，其所稱的能夠造成勞動合同無法履行的“客觀情況發生重大變化”，顯然是指構成勞動關系的生產資料的重大變化。比如生產資料存在的空間和形式的重大變化（企業的生產場所遠距離遷移），或者是生產資料的物質更替（企業轉產等），導致勞動者客觀上難以提供勞動或者勞動者原來的工作崗位消失，進而影響到勞動過程的繼續進行。這種“變化”的發生，才會致使原勞動合同無法履行，如果變更履行無法達成，法律規定該勞動關系可以單方解除。反之，即使生產資料的占有、使用、收益有所不同，但只要具體的生產資料沒有改變，勞動關系就沒有發生本質的變化。顯而易見，大多數企業的改制并不符合上述的要求。因此，并不是企業任何形式的變動都可以拿來充當“客觀情況發生重大變化”的令箭。
第二，如果允許改制的情形適用《勞動法》第26條，容易引發企業的道德風險。由于企業和勞動者在勞動關系中處于懸殊的強弱對比狀態，改制的主動權又掌握的企業的手中，假如授予企業上述特權，那么很容易被企業利用來當作一把隨意裁員以逃避法定責任的利器。即企業可以動輒以“改制”、“客觀情況發生重大變化”為口實單方解除勞動關系。這種在現實中已經頻頻發生的現象顯然有違勞動法保護勞動者的本意，更不會被現代法治國家所容忍。反之亦然，如果允許改制的情形適用《勞動法》第26條，有可能出現有的職工借單位改制之機主動要求單位解除原勞動合同，以此達到獲得經濟補償的目的。所以，將“改制”從“客觀情況發生重大變化”的情形中排除，同樣可以避免這一道德風險的發生。
接下來的問題是，既然改制時勞動關系的變動應當采取雙方協商一致的方式，那么協商的過程又如何規范呢？筆者以為，雙方協商有以下四種可能：（一）協商變更主體，達成一致，對原勞動合同的內容也無異議，原合同由新用人單位繼續履行，即《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）第24條所述的第一種情況——“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續履行”；（二）協商變更主體一致，雙方對繼續履行原勞動合同的內容有分歧，協商后未達成一致，由新單位按原合同的內容繼續履行。即《條例》第23條——“變更勞動合同……，當事人協商不成的，勞動合同應當繼續”；（三）協商變更主體達成一致，對合同條款變更雖有不同意見，但經協商后達成一致，新合同由新單位履行，即《條例》第24條第二句所述的第一情況——“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以變更”；（四）雙方協商變更主體未達成一致，由于改制的進行，退回原來的狀態已無可能，接下來進入雙方協商解除階段，最終協商解除雙方的勞動關系，即《條例》24條第二句所述的第二種情況——“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除”。
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