[ 秋實 ]——(2005-5-17) / 已閱11404次
刑法第一百六十八條修正完善之我見
作者:
秋實
一、刑法第一百六十八條的立法背景及修正意義
國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪是修訂后的刑法新增設的罪名，其產生背景是基于一個時期以來國有資產大量流失的客觀實際而采取的司法保護措施。在當前的改革轉型時期，由于市場經濟體制還不完善，一些人以各種形式損害國家利益，撈取個人好處，造成國有資產的大量流失。在刑法實施過程中，對國有公司、企業、事業單位的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的某些行為，如在倉儲或企業管理方面嚴重失職，造成重大損失；擅自為他人提供擔保，給本單位造成重大損失；違反規定在國際外匯、期貨市場上進行外匯、期貨投機，給國家造成重大損失的行為依照刑法無從追究。刑法無論是瀆職罪還是破壞市場經濟秩序罪都沒有這方面的規定，且根據刑法第一百六十八條之規定，上述行為也難于追究刑事責任。有鑒于此，１９９９年１２月２５日九屆全國人大常委會通過的《刑法修正案》第二條將刑法第一百六十八條修改為：“國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。”
“國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。”
“國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。”
《刑法修正案》與刑法第一百六十八條規定相比，主要的修改與補充體現在：一是擴大了犯罪主體范圍，即將刑法第一百六十八條的犯罪主體由“國有公司、企業直接負責的主管人員”擴大到“國有公司、企業、事業單位的工作人員”，同時將國有事業單位工作人員也納入本罪的主體；二是修改了犯罪主觀要件，刑法第一百六十八條規定，構成本罪應具備：“徇私舞弊”情節，《刑法修正案》取消了這一限制，并將“徇私舞弊”作為從重處罰的情節，擴充了主觀罪過范圍，不局限于原來的“徇私舞弊”所體現的間接故意，將罪過范圍擴充至包括“嚴重不負責任或濫用職權”即過失與間接故意；三是修改了犯罪客觀要件，即將“造成國有公司、企業破產或者虧損”修改為“造成國有公司、企業破產或者嚴重損失”或者“致使國家利益遭受重大損失”；四是提高了法定刑，將法定最高刑由原來的三年提高到七年，即由原來的一檔法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改為兩檔法定刑：構成犯罪的處“三年以下有期徒刑或者拘役”，具有加重處罰情節的處“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、關于修正后刑法第一百六十八條適用的幾個問題
一關于破產的界定
在如何認定企業破產問題上，有觀點認為，企業破產即是被法院裁定破產的事實狀態。筆者對此不敢茍同。我們必須考慮到，破產制度在我國存在的時間還不長，現實生活中有相當數量的國有公司、企業應宣告破產而不能宣告破產。在司法實踐中，通過審計，只要能認定國有公司、企業資不抵債、無力清償到期債務，就應認定行為人的行為造成國有公司、企業破產。
二正確區分本條款與玩忽職守、濫用職權罪的界限
刑法第一百六十八條與刑法第三百九十七條玩忽職守、濫用職權罪的根本區別在于犯罪主體不同，前者的犯罪主體是國有公司、企業、事業單位人員，后者的犯罪主體是國家機關工作人員。在司法實踐中，爭議較大的是具有雙重身份的人員的適用問題。我國政治體制的固有特點是國家機構中存在一批不屬于國家機關（屬事業單位）卻行使著國家行政管理職能如專利局、氣象局、地震局等的機構；也有的是兩塊牌子一套班子，既行使行政管理職權，又行使國有企業經營管理權，如煙草專賣局（公司、供電局公司、郵政局公司、電信局公司等。筆者認為，這些具有雙重身份的人員盡管依法行使一定的行政管理權，但畢竟不是嚴格意義上的國家機關工作人員，這些人員在履行公務中嚴重不負責任、濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，應當按照刑法第一百六十八條定罪處罰。
三關于法律條款引用問題
在司法實踐中，行為人如觸犯了刑法第一百六十八條構成國有公司、企業、事業單位人員失職罪或國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，在法律適用上是直接引用刑法第一百六十八條，還是直接引用《刑法修正案》第二條，抑或同時引用刑法第一百六十八條和《刑法修正案》第二條？筆者認為，《刑法修正案》是由全國人大常委會通過的，其法律效力依附于刑法。因此，筆者認為，在對刑法第一百六十八條法律適用時，只須直接引用該刑法條款即可，無須單獨引用《刑法修正案》第二條或同時引用《刑法修正案》第二條。
