[ 杜鋼建 ]——(2001-2-13) / 已閱51355次
嚴復的人權思想
2001年2月13日 16:17 杜鋼建
嚴復將西方近代政治、哲學、經濟和法律名著系統地介紹到中國，從而為知識階層開拓了廣闊的思想視野。這一點已經為后世所公認。的確，這是嚴復在中國近代思想史上的長久影響所在。然而，嚴復作為時代的思考人和批判者的價值并不僅僅在于（甚至主要不在于他翻譯了多少名篇巨制。翻譯思想家作品的人未必都能成為思想家。嚴復之所以能成為中國近代史上獨具慧眼不同凡響的思想家，主要在于他就時代的自由人權問題苦心探索而形成的具有時代進步意義的個人本位主義人權法律觀。人權法律觀是嚴復思想體系中最富有時代氣息也是最重要最有價值的部分。他的這部分思想的內容、性質和意義還遠未被后人所充分認識。當今人能像他那樣敢于直面時代的人權問題而重溫他當年的思想時就不難發現，嚴復的影響遠不止于對從前的知識分子諸如魯迅等人的啟蒙，他的思想影響將隨著后人對人權的不懈追求而長久地延續下去，乃至發揚光大。這是因為他的人權法律觀為傳統觀念的批判、改造和創新開辟了廣闊前景。
一、先理后法：自然法與人為法
一切旨在尋求法的真理的努力，都將無法迥避一個曾經困擾過無數先賢的古老課題，這就是自然法。不論在西方，還是在中國，倡言人權尋繹正義的先哲們都曾在這個難點上烙下了自己的印跡，盡管他們所遵循的思維方式和采用的概念工具彼此相異。西方人與中國人的理法關系論恰恰反映出他們在自然法與人為法方面各具特色的見解和認識。對此，嚴復在近百年以前就已經作過比較清楚的論證。
西方人習慣于在人為法之上尋求某種更高效力的并依然稱之為法的東西。當孟德斯鳩講一切存在物都有它們的法時，他所指的法已經不再局限于人為法的范疇，而泛指由事物的性質所產生的一切必然關系。[1]孟氏的本意在于將自然法同人為法區別開來，提醒人們注意在人為法之上應該還有更高的法則。嚴復對孟德斯鳩所表達的代表西方人關于法的概念的普遍觀念的理解是恰如其分的。嚴復論及此問題時指出：“然法之立也，必以理為之原。先有是非而后有法，非法立而后以離合見是非也。”[2]嚴復以中國人的傳統思維方式和概念工具表達了孟德斯鳩的本意。這種表達方式固然易為中國人所接受，然而未必十分準確。嚴復將孟德斯鳩所講的“必然關系”理解為“是非”關系，并以中國習用的“理”來指代。當嚴復說“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法”[3]時，他便在中國人的“理”與西方人的“自然法”之間打通了暢道，從法的角度提高了對“理”的認識。西方人在人為法之外大談自然法與中國人在國法之外大談理，都是出于同一個道理，即欲在人為法之上尋求更高的法則或法律的理想。實際上，當人們說萬物皆有其法時，就已經在自覺或不自覺地寄托各自關于法的理想，在尋繹法的應然。人為法固然有其特定的規則，但在本質上必須合乎“理”或孟德斯鳩所講的事物的“根本理性”即必然關系。無論按照中國人所講的理，還是按照孟德斯鳩所講的事物的根本理性，人為法都不是至高無上的。中國的理同西方的自然法在本質上都是批判現實主義的。當然，不論是講理學的，還是講自然法學的，其中力圖使理性屬從于人為法的非理想主義者還是大有人在的。但是，從法的概念上來說，“理”或“自然法”或“根本理性”的提出，其本身在邏輯上就已經為批判人為法提供了條件。惟有這種批判現實主義的法律觀才能為人權法的崛起開辟廣闊的思維天地。
在“理”與“自然法”的關系問題上，嚴復所能給予后人的啟示還在于他對西文“法”字的譯法的理解上。為了正確地理解西文“法”字，嚴復指出“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學者審之。”[4]西方人的法觀念中不僅有人為法和自然法的區別，而且還包括習慣法與成文法之間的區別。在中國，皇帝詔書，自秦稱制。中國古代的“制”與“法”相當于西方的成文法，而中國古代的“理”與“禮”則相當于西方的習慣法。當然，中國的禮的大部分內容也不是不具有成文性質的。嚴復雖然沒有用習慣法和成文法這兩個概念來比較中國的理、禮、法和制，但當他論及“西人所謂法者，實兼中國之禮典”[5]時，就已經隱約道出了其中的異同。
嚴復所看到的西法與中法的概念區別還表現在公法與私法的劃分上。他就西法中的公私法劃分問題指出：“吾國憲刑，向無此分，公私二律，混為一談”。[6]嚴復此言道出了中國傳統法律觀念中的弊端所在。在中國人的法律觀念中，向來“公”字居上，但言“公”字，而深畏“私”字。這是中國封建法律侵害自由摧殘人權的觀念原由。雖然西方人的公私法劃分未必盡合道理（法律在本質上都是國家制定的，且不論公法還是私法都涉及私權），但是其中所體現的基本精神則是力圖保障私權。突出“私”字，必然要同“公”字相抗衡。只有通過私權與公權的合理抗衡，才能達到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。如果但言公權而不言私權，顛倒立公為私的法律關系，自由人權就會蕩然無存。對此，嚴復雖然沒有明確的論述，但他對因私立公的法律關系是清楚的。他在評論盧梭的《民約論》中的公私觀時就曾表示：“國家之安全非他，積眾庶小己之安全以為之耳，獨奈何有重視國家之安全而輕小己之安全者乎?”[7]個人通過社會契約讓渡部分個人權利的目的不是要積成一種壓迫私權的公權。公權的確立不外是為保障私權而已。當國家尊重和保護個人權利時，個人為愛國而赴國難也就會在所不惜，因為他知道自己在為自由權利而斗爭[8]。這是嚴復在愛國與私權關系問題上的思路。它表明嚴復與盧梭講公益時，都是從因私立公或立公為私的契約法律關系原則出發的。嚴復關于中法與西法在公法與私法方面的區別的看法，應該說具有相當的深刻性。深畏“私”字甚至借公廢私的法律惡習在幾千年中國歷史上經久不衰，這是與公私法不分的觀念相一致的。輕私權重公權的法律觀念必然會阻礙人權法的發展，這是中外法制建設中的共同的歷史教訓。
先理后法。嚴復所繼承和闡發的這一法律觀念中，理如同自然法一樣，有著廣泛而豐富的內容，它同一味盲從現實法律的實證主義法理論在方法論上有著根本的區別。理與法在概念上的最初分離，是為了最終達到二者的和諧與統一。中國人將理、禮、法、制相互區別開來，最終還是要實現納理（禮）入法（制），理法合一。西方人將自然法同人為法相區別，也著實指望人為法終能合理合情。正如沈家本曾指出的那樣，中法西法都不離情理二字。中國人法觀念中的理法分離論只是形式上的分離，它同孟德斯鳩的理法同一論在宗旨上別無二致。嚴復只是看到西文法字同中文法字在形式上的區別，而沒有看到中文法字在使用上具有同西文法字的同等功用。中國先人中將法等同于刑的固然不乏其人；然而將法與理和正義相等同的也大有人在。《易經》講立人之道，在仁與義；墨子講天下從事者不可以無法儀，而法不仁不可以為法，都是出于同一個道理。先理后法，嚴復所強調的這一法觀念正是理性、人道和正義的觀念在中外歷史上深入人心的表現。
二、自我本位：人我關系的自然法則
人權是人性人格的自我發展在法律關系上的必然要求。欲明人權，必先明人性人格。人性人格的本質規定構成人我關系的自然法則的核心內容。在人我關系方面，嚴復的人權自然法思想的出發點和基本原則是以自存為原初目的的個人本位主義。
嚴復在這方面思想的理論淵源除了前面論及的社會契約論以外，更主要的是進化論和功利主義理論。嚴復接受了達爾文、斯賓塞和赫胥黎等人的生物進化論和社會進化論的影響，將物競天擇視為既適用于自然界也適用于人類社會的普遍法則。正如他再三強調“物各競存，最宜者立，動植如是，政教也如是也”，[9]他將競爭自存視為自然法的第一原則。天演進化是任何事物也不能避免的。由此，嚴復把生物進化與社會進化都納入物競天擇的法則之中。他從群學即社會學的角度對人的本性與自然法的關系進行了剖析。人組成社會是由于人的本性所決定的。物爭自存，人也爭自存。人為自存必然有爭。自存與競爭便推動了社會的形成。自存與競爭，是指“自然之律”即自然法。[10]它決定萬物競爭，優勝劣敗，適者生存。作為自然法的天理是嚴復從進化論中推導出來的。嚴復所謂“人情”，是指同自然法的天理相一致的人性法。它是嚴復從功利主義道德論中推導出來的。“天賦之人性”決定人生而有欲，生而求利。求利是人性的基本法則。嚴復的具有自然法性質的人性論屬于近代功利主義自然法論的范疇。它是對古代但言利人而不言利己的性善論的修正。他堅持認為性善“不止于利人”且首先要“利己”。在人性的本質規定中，天理與人欲是不可分割的。“生民有欲”此乃“天賦之人性”，是任何力量都無法剝奪的。人的本性在于求利即自存。就人我關系而言，我不是為他人而生，也不是為他人而存。我與他人組成“群合”社會，并不是為了專利他人。“兩利為利，獨利不為利，”[11]利己固然需要利人，而利人最終也是為了利己。只有利己利人相結合，才有利于促進社會的發展。嚴復還從功利主義原則出發為功利而申辯“功利何足病”。[12]他以“理財計學為近世最有功生民之學”為例來論證大講功利有益于社會發展的道理。
在西方傳統自然法學說中，求利自存是自然法的第一要素。“是故西人之言教化政法也，以有生之物各保其生為第一大法。”[13]求利自存也是嚴復自然法思想的第一要素。嚴復關于自利為主的兩利論正與前面所論述的他的公私法律觀相一致的。自存自利，都是私我的本性所決定的。法律應該有利于保障私我的權利，即要合于天理人性。法律的起源正是同競爭著的個人權利的界定相聯系的。“法典之事即起于爭，使其無爭又安事法?國之與國，人之與人，皆待法而后有一日之安者也。”[14]嚴復關于法起于爭而立公私權的法律起源論既是對荀子以來的定分止爭的中國傳統法律觀的繼承，也是對西方功利主義法律思想的吸收。人的自由權利在本質上是私我的。只有由眾多私我權利的組合才能構成公權的成立。
嚴復的功利主義自然法思想還表現在他對赫胥黎的性善論的批評上。赫胥黎強調人類社會的倫理關系不同于自然界的關系。自然界無道德準則可言。優勝劣敗適者生存只是自然關系的法則；而人類社會應有自己的道德法則。赫胥黎所謂道德法則來自于人類特有的“人心常德”的善性。由此，赫胥黎將社會的進化視為一種倫理過程而非自然過程。對此，嚴復明確表示反對，他認為赫胥黎講“群道由人心善相感而立”恰恰是犯了“倒果為因之病”。[15]人由散而群，并非是由于善性的感通。相反，這種善相感通的“天忍受”德性“乃天擇以后之事，非其始即如是也。”[16]在嚴復看來，人由散而群是由于自存自利的競爭本性所驅使，是為了彼此的功利安全。嚴復對赫胥黎“執其末以齊其本”的錯誤推論的批評應當說是深刻而正確的。正是由各求其利的個人之爭進而發生群爭種爭乃至階級之爭國家之爭。正是競爭中的互利關系（非競爭外的互利關系）構成人類社會的生產交往關系和倫理法律關系，從而進一步構成社會的發展史。這里，個人之間的生存斗爭只能說是社會進程的起點，如果用它概括全部社會關系內容則是幼稚簡單的。正如恩格斯所說：“想把歷史的發展和錯綜性的全部多種多樣的內容都總括在貧乏而片面的公式‘生存斗爭’中，這是十足的童稚之見。”[17]好在嚴復并非僅僅看到人類的生存斗爭。他在自存自利的人性中強調公私兩利的互利關系，并最終用這種公私互利論來為其愛國主義主張服務。此外，嚴復對斯賓塞的弱肉強食任天為治的非倫理思想的批判，也同樣說明他并未舍棄仁義道德而一味提倡無情斗爭。任何將人類社會史說成是人類斗爭史的觀點，都將流于恩格斯所謂“童稚之見”。在法的發展史方面，尤其是這樣。
法律關系的本質是一種特殊的自由意志關系。惟有自由意志才能形成法律意義上的人我關系。在人我關系方面有一個何為本位的法理問題。在這個問題上，嚴復主張的是自我為本位的個人主義自由原則。我為何物？我即我意之所在。“積意成我，意自在即我自在。”[18]。我意與他意是法律關系的兩端。在我意與他意的關系中，我意是最重要的主動因素。自我是法律關系和一切倫理關系的出發點。這就是嚴復在接受近代西方個人主義自由觀影響后形成的以自我為本位以自由為宗旨的人我法律關系論。自我本位主義是嚴復人權法思想的理論基礎。它同中國傳統的理道論的利他主義的倫理法律觀在方法和性質上都是不同的。中國傳統的倫理法律觀的出發點不是自我的自存自在，而是如何待人及物，將自我淹沒在對他人他物的義務之中。這種傳統觀點正如陳獨秀一針見血地揭露的那樣：“皆非推已及人之主人道德，而為以已屬人之奴隸道德也。”[19]主人道德與奴隸道德在性質上畢竟是完全不同的。這也就難怪嚴復斷言中國理道與西法自由只有相似之處，而沒有相同之處。“中國理道與西法自由最相似者，曰恕，曰潔矩，然謂之相似則可，謂之真同則大不可也。何則？中國恕與潔矩，專以待人及物而言，而西人自由，則于及物之中，而實寓所以存我者也。”)[20]待人與存我，這是兩個完全不同的立場。待人注重的是義務責任；而存我注重的是自由權利。正是由這一基本區別而導致中西在政治法律社會等多方面都有差異。在政法方面，“中國最重三綱，而西人首明平等，中國親親，而西人尚賢；中國以孝治天下，而西人以公治天下，中國尊主，而西人隆民”，在財用方面，“中國重節流，而西人重開源，中國追淳樸，而西人求歡虞”。在接物方面，“中國美謙屈，而西人務發舒；中國尚文，而西人樂簡易。”在為學方面，“中國夸多識，而西人尊新知。”在災禍觀方面，“中國委天數，而西人恃人力。”如此等等，不一而足。[21]
由此可見，是否以自我為本位，這在法律思想和倫理道德上具有十分重要的方法論意義。一通則百通；一誤則百誤。忽視個體自我、壓抑個體自我，這是封建專制主義法律文化意識的最大特征。在自我聲音被淹沒的社會中，人性人格人權都會在沉重的社會壓力下扭曲變形，甚至連痛苦中的呻吟和怨憤也是不允許的。生命在無聲無息中被踐踏、被凌辱、被滅裂。為了重新喚回人的聲音、人的尊嚴和人的權利，嚴復的自我本位主義的自由論對人權法觀念的崛起有著極為重要的推動意義。它在封建專制主義黑暗統治中如同電閃雷鳴，顯得格外地醒目刺眼，發聾震聵。它為后來新文化運動中高呼以主人道德打倒奴隸道德的陳獨秀等人提供了重要的理論武器。嚴復的自我本位主義的自由論具有態度堅決、邏輯嚴密和自成體系的特點。在他的著述中，突出自我意識的詞語如自強、自力、自在、自存、自為、自致、自治、自利、自由、自主、自得、自竭等等層出不窮，隨處可見。自我本位主義在其全部思想體系中起到了貫穿始終鉤連各方的主線作用。
三、自由為體，民主為用
當洋務派和改良派圍繞著中學中法與西學西法孰為體孰為用的問題爭執不下時，嚴復則針對洋務派的中體西用論采取了不屑一顧的輕蔑的批判態度。他斥笑中體西用論為風馬牛不相及：“有牛之作則有負重之用，有馬之體則有致遠之用，未聞以牛為體以馬為用也。”
《與外交報主人論教育書》。〖ZW〗〗在中學中法與西學西法的關系問題上，嚴復的基本觀點是認為中西之間無所謂體用關系。“故中學有國學之體用，西學有西學之體用”，不同體用是不能合二為一的。〖ZW(〗《與外交報主人論教育書》。〖ZW)〗在中西關系問題上，嚴復同沈家本一樣，采取了該學者學，該去者去，實事求是，不偏不倚的科學態度。嚴復同沈家本所不同的是：沈家本竭力避免直接同張之洞等人就中西體用論發生論戰而徑直提出實事求是的口號；嚴復則針對張之洞等人而直批中體西用論，并從中西體用各論出發揭露了中體西
用論的邏輯錯誤。嚴復的中西體用各論同其他改良派人物的西體中用論也是不同的。嚴復的
中西體用各論反對在中西之間從體用論來解決向西方學習的問題；而西體中用論則仍然沒有
擺脫中西持平各用的框框，盡管它比中體西用論進步。
可以說洋務派的中體西用論企圖借西方船堅炮利和工藝技術來維護封建專制主義統治地位；改良派的西體中用論旨在用西方的科學民主來改造中國傳統的政治法律文化；嚴復的中西體用各論則是要超越地域和國別的文化界線和限定，徹底找出一條人類社會走向未來繁榮的共同之路。這就是嚴復提出的自由為體民主為用的道路。[22]自由為體民主為用論表明，嚴復的自由人權思想要遠比其他改良派人物乃至一些革命派人物的思想徹底得多。嚴復思想的徹底性和深刻性在于，他并未將近現代最富于吸引力的“民主”視為西方國家致富致強的根本，而是將民主與自由聯系起來，視自由為體民主為用，民主的重要性次于自由的重要性。在他看來，真正的體應該是自由，民主只是用。民主只是自由在政治領域發展的一種表現。嚴復的這一理論是其自我本位主義的自由論的延續和發展。這一理論不僅同中國幾千年封建主義意識形態相對立。而且對于許多自認為徹底覺醒了的民主主義者來說恐怕也是難以接受的。
就自由與民主而言，嚴復首先注重強調的是自由。他的自由為體民主為用論可以稱之為自由至上論。這一理論同西方天賦人權論的影響是分不開的。他這樣強調自由至上：“夫自由一言，真中國歷古圣賢之所深畏而從未嘗立以為教者也。彼西人之言曰：唯天生民，各具賦畀，得自由春乃大會受，故人人各得自由。國國各得自由，第務令毋相侵損而已。侵人自由者，斯為逆天理賊人道，其殺人傷人及盜蝕人財物，皆侵人自由之役致也。故侵人自由，雖國君不能，而其刑禁章條要皆為此設耳。”[23]顯然，嚴復已經將自由視為神圣不可侵犯的
天賦人權，視為立法設制的根本宗旨。他甚至將太平盛世的到來完全寄托在自由上：“故今
日之治，莫貴乎崇尚自繇，自繇則物各得其自致，而天擇之用存其最宜，太平之盛，可不期
而自至”。[24]嚴復比改良派任何其他人都更加崇尚自由的表現在于，他將自由看得比民主更為重要。嚴復并非不重視民主。相反，他對民主問題是十分強調的。他的深刻性在于他并不滿足于停留在對民主的追求上。他要進一步追問民主的目的是什么。民主不外是自由的產物，且民主的目的在于自由及人的全面發展。將天賦人權的實現視為民主的宗旨，這就是嚴復不同凡響的獨到之處，這種徹底的自由人權觀，嚴格地講，屬于當代人權論的范疇。它完全將自由人權作為民主和法制建設的宗旨。一切政治法律制度都將以保障自由人權為終極目的。自由度成為衡量和檢驗民主的標準。民主的真實在于人人各得自由。一個社會如果連基本的自由人權都不能保障，即使其衛道士們如何標榜其民主本質何等高超或民主性何等廣泛，最終也無法自園其說。脫離自由空談民主的理論充其量是騙人騙己的彌天大謊，結局只能是走向民主的反面——專制而已。
嚴復的自由為體民主為用論不僅沒有將自由與民主相分離，而且正是這一理論將自由與民主在邏輯上緊密牢固地聯系在一起。他的這一理論充滿著反專制倡民權的思想光輝。嚴復對專制制度是深惡痛絕的，所謂“專制之制所以百無一可者也。”[25]專制主義是自由民權的死敵。在專制主義統治下，是根本沒有自由民權可言的。專制君主獨攬權力，“怒則作威，喜則作福，所以見一國之人生死吉兇悉由吾意。”[26]嚴復指出中國幾千年封建社會正是專制君主家天下：“中國自秦以來，無所謂天下也，無所謂國也，皆家而已。一姓之興則億兆為之臣妾，其興也，此一家之興也，其亡也，此一家之亡也。天子之一身兼憲法、國家、王者三大物，其家亡則一切與之俱亡。”[27]在專制制度下，只有君權，沒有民權，因而也就沒有自由可享，專制主義將君與民的關系完全顛倒了。為了將理論上被顛倒了的君民關系再顛倒過來，嚴復對韓愈代表專制主義的尊君論進行了激烈的抨擊。韓愈的尊君論鼓吹君尊于民君優于民；認為政治法律起源于圣人出而為民作衣食工賈禮樂刑政，在這種尊君論調下，君主被描繪得如同超凡的萬能上帝或今人所謂星外來人。對此，嚴復咬牙切齒地憤怒表示“未嘗不恨其于道于治淺矣”，此類圣人“必皆非人”。[28]嚴復還從民約論和民權論的立場出發，批判君主主義“知有一人，而不知有億兆也。”[29]他在理論上提出君的設置在于民主、君主與人民本于“通功易事”原則建立契約關系。民眾勞于耕織工賈，需要有專人代行政事，以“衛其性命財產”，“是故君也臣也、刑也兵也，皆緣衛民之事而后有也。”[30]由民貴君輕這一古今通義，嚴復進而提出“斯民也，固斯天下之真主也”，[31]明確將民眾提到至高無上的地位。嚴復雖從民約論角度講立君是為了以君代民行政，但仍然堅持主權在民而不在君。所謂“在我者，無在彼，此之謂民權”[32]就是這一思想的明確表達。只有主權在民，民才能成為“自由之民”。此外，嚴復還以民權為原則，要求立法應“為民而立”，非“為上而立”。可見，嚴復的民約論和民權論思想具有鮮明的反專制主義性質。
自由與民主雖為體用關系，但自由的程度與民主的程度是相應的。民主程度低的社會，自由程度也不可能高；反之，亦然，自由的獲得或自由度的提高，需要依靠民主建設的發展。正是從這一層意義上講，嚴復又將民主視為自由的現實前提、爭自由者必須爭民主，這一主張在嚴復的“三自論”(自利、自由、自治)中得到了集中的體現。在理論邏輯上，三自的順序是從自利到自由自治。自利是人性的本質規定；自由是自利的人性外在化的表現；自治則是自由在社會政治領域中的合理延伸。但是，從在現實生活中的實現過程來看，三自的順序正好相反，是從自治到自由再到自利。沒有自治的民主法制狀態，自由也就無法得到保障；自由得不到保障的人，等于喪失了自利能力。在這里，理論順序與實踐順序相反；邏輯結構與現實結構相逆。嚴復將現實過程看成是不可逆轉的：“然政欲利民，必自民各能自利，又必自皆得自由始，欲聽其皆得自由，尤必自其各能自治始，反是且亂”。[33]嚴復看來，從自治到自由再到自利，關鍵的一環在自治。自治達到了，其它問題就都迎刃而解了。當然，這里的自治并非僅指民主法制狀態，依據嚴復的本意，它還應指民力民智民德所能達到的一定程度。所謂“顧彼民之能自治而自由者，皆其力其智其德誠優者也。”[34]這就是從力智德三方面說明自治是與國民素質相關的。嚴復關于自治的言論很多，其中主要意思不外乎強調國民自主自為的自我管理能力和程度。嚴復的自治論表明他將民主視為自由的保障，將自由視為民主的目的。以自治來論民主，以自治來談自由，這在理論上是有一定深度的。從概念上講，自治比民主和自由具有更為具體豐富的感性內容。遺憾的是嚴復沒有就自治的基本范圍和制度內容作進一步探究。這一重要課題只能留待后人來解答了。
四、自由與法治
自由是法律上的自由，同時自由又只有在法治狀態下才能獲得。這是歷代追求自由人權的進步思想家們得到的共識。主張法治、反對人治，這在先秦時期便早已成為法家的理論原則。但法家的立場，非為自由而實為專制。嚴復主張法治反對人治是為了維護自由而反對專制主義。嚴復的法治論是其個人本位主義的自由論在法律領域的發揮。他關于自由與法治關系的深刻認識來自他對中西法制狀態的比較研究。
中國封建社會不能說沒有法制。數千年來歷代法律規章汗牛充棟，積久益富。但是，中國封建法制是同自由相悖的。當它遇上近代西方國家的自由主義法制時，便立即顯露出其專制落后和愚昧野蠻的性質。將中法與西法相比較，嚴復認為西法在“有法”與“無法”兩方面都優越于中國封建法制。從其自由平等方面看，近代西方國家“君不甚尊，民不甚賤”，資產階級民主優越于中國封建專制主義統治，這是“無法之勝”。從其“官工兵商法制之明備”方面看，“人知其職，不督而辦”，“進退作息，皆有常節”，法制體系和內容完備，這是
“有法之勝”。[35]實際上，嚴復所謂“無法之勝”也是有法之勝的表現。確切地說，“無法之勝”應該改稱“大法之勝”。正是憲法等國家法保障了自由平等得以實現的大局。西法與中法相比較，最大的差異就在于自由不自由方面。西法以自由為本，自由精神舉國稱頌；中法則以專制為本，不論寬政苛政“大抵皆以奴虜待吾民”。[36]中國幾千年封建法制不過是奴役制度而已。嚴復從中法西法比較中認識到，只講任法還是不夠的。有法未必就有自由。古代法家人物都講任法。“然則秦固有法，而自今觀之，若為專制之尤者。”[37]法家人物所言督責之法，直刑而已，在法的概念上，嚴復十分注意將孟德斯鳩所言之法與中國古代法家所言之法區別開來。法家所言之法是為驅迫束縛臣民的。且國民超乎法之上，可以以意用法易法，不受法律約束。“夫如是，雖有法，亦適成專制而已。”[38]孟德斯鳩所言之法，則是“治國之經制”，其特點在于“上下所為，皆有所束”。[39]君王也必須守法。西法真正體現了法律面前人人平等的原則。無平等則無自由。法律平等權本身又是民權的重要內容。嚴復說：“有民權之用，故法之既立，雖天子不可以不循也；使法立也，而其循在或然或不然之數，則專制之尤者耳。”[40]在這個問題上，嚴復已經充分認識到有法可依有法必依的意義。立法要講民權之用，以立良法；而法立之后上下必須一體遵循才能保障自由的實現。
在自由與法的關系問題上，嚴復主張恃制而反對恃人的法治主張，對于耽溺于人治夢幻的人們來說，足以催人猛醒。在嚴復看來，自由與否取決于恃制還是恃人，取決于依靠制仁還是依靠君仁。自由絕對不能寄希望于統治者個人的品性和才能。搞人治的結果只能使自由遭受蹂躪，因為在人治之下，統治者仁可以為父母，暴可以為豺狼。人治意味著統治者個人或黨派可以不守法。人治與自由相悖，這是嚴復從民國初期的軍閥混戰黨伐紛亂的狀態中得出的科學認識。恃制首先要求立法權掌握在國民手中。“夫制之所以仁者，必其民自為之，使其民而為自為，徒坐待他人仁我，不必蘄之而不得也。”[41]如果依靠君仁的話，自由終不可得。君仁制不仁，“向之所以為吾慈母者，而今為之豺狼可矣。”[42]這一點盡管在中國歷史上得到了無數次的驗證，然而后人總是容易犯健忘癥，重蹈覆轍。為此，嚴復不厭其煩地反復論證，試圖喚醒沉睡在封建傳統意識形態中“坐待他人之仁我”的人們。嚴復大聲疾呼：“嗚呼!國之所以常處于安民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非恃其人之仁也。恃其欲為不仁而不可得也，權在我者也，使彼而能吾仁，即亦可以吾不仁，權在彼者也。在我者，自由之民也；在彼者，所勝之民也。”[43]這里嚴復已經將道理講得再透徹不過了。國民自為以實現制仁，這才是當為之道。國民要想獲得自由，就不能允許任何黨派或個人超越法律之上的人治現象存在。如果不講法律平等權，統治集團或個人可以超乎法律之上的話，那么無論是什么階級性質的政權，在本質上必然是專制主義的，在這種政權下，如果人人都是平等的話，那是因為大家都是專制統治者的奴隸。法律平等權是衡量法治與人治、自由民主與專制獨裁的重要尺度。嚴復的恃制論雖然把道理講得如此透徹，卻并未引起當時乃至后來的人們的重視。否則的話，中國二十世紀進程當免去多少痛苦和曲折!
在自由與法治的關系問題上，嚴復的認識經歷過一個在理論上不斷自我疑問、自我澄清、自我解答的過程。他在翻譯孟德斯鳩《法意》過程中，起先對孟氏區別立憲與君主專制的政體分類論感到困惑不解，此時，嚴復認為世界上只有兩大政體，要么是專制的，要么是民主的。其中，他將民主政體分為兩種：一種是體現平等精神的庶建(共和)政體；另一種是體現貴貴賢賢精神的賢政(貴族政體)。他將“庶建”政體稱之為“真民主”；同時反對使用“共和”一詞，因為共和一詞最早見于周代，“乃帝未出震之時，大臣居攝之號”。[44]此時，他對君主立憲制還沒有形成明確的看法在后來的翻譯過程中，他發現孟德斯鳩十分注意將君主立憲與君主專制區別開來。孟氏在論及君主立憲制時說：“一國之中，君有權而民無之者，謂之君主。君主之有道者曰立憲，其無道者曰專制也。”[45]孟德斯鳩在這里只提及君權，而未談及民權，對此，嚴復感到費解。嚴復對不講民權的立憲制是持反對態度的。他認為既然二者都不講民權，也就沒有必要再作區分。“夫立憲、專制，既惟其所欲矣，又何必斤斤然，為謹其分于有法無法也哉?此吾譯孟氏此編，所到今未解者也。”[46]此處，嚴復同當年馬克思一樣，認為君主政體和專制政體是同一概念的不同說法，政體性質都是一樣的。[47]應該說嚴復和馬克思的觀點有其正確的方面。因為，如果將注意力放在民主問題上的話，君主政體與專制政體一樣，當然不同于民主政體，君主政體本身就是封建主義的遺產，是資產階級在反封建斗爭中對封建傳統勢力和習慣讓步和妥協的表現。但是，如果從自由方面來看，君主立憲與君主專制畢竟是有區別的。在君主專制政體下，無自由可言；而在君主立憲政體下，自由依法治而可以得到保障。孟德斯鳩研究君主立憲問題的立足點側重于自由而非民主，側重于法治狀態而非僅僅講有法無法。自由與民主或有法與法治，都分別屬于不同范疇。在自由與法治的關系問題上，應該說孟德斯鳩的觀點是深刻而正確的。無論是君主政體，還是貴族政體，抑或是民主政體，只是實行法治，多少都會有其相應的自由度的；相反，無法治則無自由，即便在民主政體下也是如此。孟德斯鳩論述君主立憲與君主專制的區別時，重在論證自由問題，而不是民主問題。嚴復對孟氏的政體分類產生疑惑，是由于嚴重在看它與民主的關系而不是看它同自由的關系。隨著翻譯和閱讀的深入，嚴復逐漸明白了孟氏關于政體劃分的宗旨和意圖，從而接受了孟氏關于君主立憲相區別于君主專制的劃分方法。
這說明嚴復關于君主立憲政體的認識有了新的提高。嚴復關于君主立憲政體的認識轉變是同他對歐洲一些國家特別是英國的君主立憲政體的考察分不開的。這些國家的情況表明，君主立憲政體和君主專制政體之間在理論上和實踐上都是可以區分的。這些國家近百年來的穩定發展也充分證明君主政體只要遵循法治，是可以保證相當的自由度的。當今時代，西方實行君主立憲制的國家同實行民主共和制的國家，在自由和民主的程度方面，實際上已相差無幾了。立憲制度下的君王事實上已經變成了康、梁所說的“虛君”了，無論是英國女皇，還是日本天皇，早已都不再具有專制君主的無上權力。
自由是法治下的自由，然而，隨著時代的進步，人們對法治的理解在不斷深化。亞里士多德曾強調法治必須具備守法和良法這兩大要素。這是古代的法治觀念。近代法治觀念除了這兩大要素外，還包括國家權力的合理配置和制約平衡。孟德斯鳩的《法意》在理論上的最大貢獻就是將自由同國家權力的合理配置問題相聯系，從而將法治的概念進一步深化和具體化了。孟氏的三權分立論對嚴復的自由人權法律觀也產生了深刻的影響。在三權中，嚴復首重立法權。立法權直接關系到民權和良法的形成。立法權是自由的第一道防線。法律本身不侵害自由，這是依法自由的前提。為了保證立法權的公正合法，嚴復對立法權提出了幾點要求。首先，立法權的歸屬問題。嚴復主張立法權由代表人民的議會掌握，特別是應該主要由下院來掌握。通過“設議院于京師”，分上下兩院，而“法令始于下院，是民各奉其所自主之約而非率上之制也。”[48]
“自主之約”這一法律概念是嚴復的契約論和民權論思想的表現。
由于議院是由人民選舉的，所以議院制定的法律即為人民的自主之約。其次，立法權與行政權分立問題。議行分離，是保障自由和防止官吏專橫的必要措施，嚴復所主張的立法行政二權的分立是英國式的，而不是美國式的，這就是說立法權的地位實際上高于行政權，他贊成“立憲之國，最重造律之權，有所變更創垂，必經數十百人之詳議，議定而后呈之國主，而準駁之，此其法之所以無茍且，而下令常如流水之原也。”[49]由議院的數十百議員議定法律，這是“最重造律之權”的表現。這里，立法權通過創制權來制定法律；而行政權通過其駁準程序參與立法。議行二權分中有合，合中有分，相互制約。再次，司法權的獨立問題。從自由人權角度看，如果說立法權的作用有于規定自由限度的話，那么司法權的作用則是實現自由的保障。獨立的司法權是近代法制文明的重要標志。司法權是自由的保護神，它具有特殊重要的意義。嚴復主張司法權應有“無上”的地位。所謂三權分立，而弄權之法庭無上者，法官裁判曲直時，非國中他權所得侵官而已。然刑權所有事者，論斷曲直，其罪于國家法典，所當何科，如是而已。”[50]一個國家的司法權是否享有獨立無上的地位，這是該國是否還處于專制主義統治中的重要標志。如果司法權受到其他權力的領導、控制或干涉，那么自由也就不復存在。司法獨立原則是三權分立理論中最重要的原則。嚴復強調司法權應有無上的地位，這說明他對三權分立理論的基本精神和原則理解得非常透徹。三權分立論為嚴復批判集刑憲政三權于君主一體的中國封建專制主義制度提供了重要的理論武器。
法治的核心問題是國家權力的合理配置。法治不是抽象空洞的概念。它是由一系列直接關系自由存亡的權力組合方式及其動態運轉過程所形成的合理系統。自由人權只有納入法治的軌道才具有真實的意義。嚴復的上述“恃制”主張比同時代其他許多只是慷慨激昂地高呼自由口號而不務制度研究的人們要深刻得多，實際得多。在探索自由的進程中，嚴復所繼承的“恃制”這一歷史思路當不會因種種惡勢力的阻礙而中斷。“恃制”固然需要有法可依，但更重要的是要制定有利于保障自由人權的法律，要科學地配置國家權力。否則的話，法律愈多，專制愈甚。在中國封建社會，“人們曾經想使法律與專制主義并行，但是任何東西和專制主義聯系起來，便喪失了自己的力量。中國的專制主義，在禍患無窮的壓力下，雖然曾經愿意給自已帶上鎖鏈，但都徒勞無益；它用自已的鎖鏈武裝了自己，而變得更為兇暴。”[51]
專制主義借法律的權威會變得更加橫行無阻，肆無忌憚。中國封建法制留下的這一沉痛歷史教訓，當為那些一方面主張加強法制另一方面又鼓吹人治的人們所引以為戒，法制只有同自由精神相結合，才是人類所正常需要的。不然的話，法令愈繁，暴君多有，立法只會給人民帶來更為毒烈的災禍。因此，離自由而言法制或離法治而言法制，無論在理論上還是在實踐上都是十分危險的。
五、“三民”人權思想體系
在長期的封建專制主義的橫暴和重壓下，中國人的人性人格受到摧殘、迫害、扭曲和滅裂比世界上其他任何一個在專制制度下掙扎的民族所遭受的災難都要遠為嚴重。中國人的尊嚴和權利的恢復不是局部的部分的或某個方面某個領域中的問題。中國人作為人所受到的創傷需要從各個方面作出全面總體的努力來治愈彌合。這是嚴復所意識到的一項長期艱巨的歷史任務。中國人的全面改造和發展成為嚴復深切關注的頭等大事。為此，他提出了鼓民力開民智新民德的“三民”理論。
嚴復提出的三民主張具有深刻廣泛的內容。它在嚴復的人權法思想體系中起到了極為重要的指導性綱領的作用。在涉及人權法的每一項具體制度和思想內容上，三民主張始終具有統領提契的意義。三民大綱加強了嚴復的人權法思想的理論性和邏輯性，使之具有格外宏闊深遠的意味。后人在評論嚴復思想時，往往是以輕描淡寫的筆調論及他的三民主張，而對其中的豐富蘊函和深刻意義沒有給予充分的重視和應有的評價。嚴復提出的三民主張并非只是后人所講的國民教育問題，甚至主要不是國民教育問題。它具有以下兩方面的性質。一方面，它是嚴復變法主張的基本政綱和總體規劃。他提出的變法改革的具體主張和措施是圍繞著民力民智民德而展開的。所謂“至于發政政令之間，要其所歸，皆以民之力智德三者為準的”，
[52]就是這一層意思。另一方面，三民主張又是嚴復人學思想的基本框架，是他通過中西對比之后得出的關于中國人全面發展的總觀點。嚴復說：“生民之大要三，而強弱存亡莫不視此。一曰氣血體力之強，二曰聰明智慮之強，三曰德行仁義之強。是以西洋觀化言治之家，莫不以民力民智民德三蜊斷民種之高下。”[53]由此可見，民力民智民德既是人權法制建設的基本綱領，又是衡量國民素質的總體指標。鼓民力開民智民德的主張遠不是依靠教育所能解決的問題。特別是在國民的力智德深受封建專制主義法律的壓迫和束縛的情況下，為求得全面解放和發展，重要的是要廢除危害自由人權的法律制度，創制新的有利于保障自由人權的法律制度。封建法律“皆所以壞民之才、散民之力，漓民之德也。”[54]正是封建法律的危害使嚴復強調提高和增進民力民智民德。嚴復的三民主張并沒有停留在抽象空洞的口號形式上，而是同法律制度立改廢的具體環節和步驟相聯系。三民主張體現在對封建專制主義法律的批判上以及近代人權法律原則和制度的確立和建設上。
1.民力與人身自由權
嚴復所講的民力的含義是非常廣泛的。小到個人的形體神態，大至生產力國力民族生存能力，都在所涉。他關于增進民力的思想是對侵害人身自由權的封建法制的揭露和批判。
嚴復認為，在封建社會，中國民力已竭的首要原因在于“法制之罪”。這是嚴復考諸中外歷史經驗教訓所得出的結論。在封建專制主義法制下，人為奴隸，身無自由，“民固有其生也不如死，其存也不如亡”。[55]封建法制以奴虐待民，在其束縛弛驟下，“民力無由以奮”。[56]中國土地雖廣，人口雖多，不外是“廓廓者徒土荒”，“蚩蚩者徒人滿”，都是“困苦無聊之眾”。[57]中國封建法弊之極與以自由為宗旨的西法相遇，自然會“彼法日勝而吾法使作橫之風”。[58]而中法則以專制奴役為本，使國民積貧弱，“貽害民力而坐令其種是偷”。[59]中法與西法相比較，中法不改，西法當師。通過中西法的對比，嚴復明白了變法改制是中國當務之急：“天下理之最明，而勢所必至者，如今日中國不變法，則必亡是已。”[60]
嚴復提出的變法改制以奮民力的主張遭到了保守派的攻擊。保守派認為中國的問題不在法制本身，而在執行不力。所謂“中國之所以不振者，非法制之罪也，患在奉行不力而已”，不外是主張率由祖宗成憲。其實質是維護封建專制主義統治，反對維新變法的進步運動，繼續推行“督責之令”“刺舉之政”。針對保守派的率由舊章不改法制的觀點，嚴復斷定，如果按這種守舊觀點治國，“如是而為之十年，吾決知中國之貧與弱，猶自若也。”[61]這表明嚴復充分相信變法改制已成天下大勢所趨，猶水之東流，浩然已成江河。那些安于成法拘泥舊制的封建衛道士是阻擋不住改革大潮的。
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