[ 王春暉 ]——(2004-9-30) / 已閱37509次
律師與法官的法律職業(yè)倫理評(píng)價(jià)
王春暉
內(nèi)容提要：
法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系本應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的關(guān)系。然而，另人擔(dān)憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當(dāng)事人的裁判結(jié)果，對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權(quán)”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結(jié)合最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關(guān)系的成因與規(guī)制等問題進(jìn)行了評(píng)述。
關(guān)鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德
隨著依法治國的逐步推進(jìn)，司法改革的深入進(jìn)行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會(huì)廣泛認(rèn)知。法律職業(yè)有別于其他的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場(chǎng)將法律運(yùn)用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會(huì)角色是不同。律師，具有民間性，是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟(jì)人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務(wù)，解決法律糾紛，維護(hù)社會(huì)正義；另一方面，律師以法律服務(wù)為謀生手段，通過提供法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權(quán)，是“國家的法律工作者”，在職務(wù)行為中不能謀取任何經(jīng)濟(jì)利益，其惟一的目的是正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的委托，其職業(yè)活動(dòng)的種類與范圍應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國家審判權(quán)的法律人，審判權(quán)的行使實(shí)質(zhì)上是國家權(quán)利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務(wù)”；法官則不同，其履行職務(wù)是在行使權(quán)力，權(quán)力的行使是基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的委托，法官與當(dāng)事人之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。因此，法官審判活動(dòng)不具有服務(wù)性，也就不具有有償性。
然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系理應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系。但是，從我國司法界的現(xiàn)狀來看，有些法官與律師間卻難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務(wù)溝通；少數(shù)案件當(dāng)事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權(quán)力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)司法公正、司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害了當(dāng)事人利益，影響了司法公正，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。近年來發(fā)生的法官違紀(jì)、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關(guān)系上出了問題，法官與律師的關(guān)系問題已成為影響司法公正和權(quán)威的一個(gè)關(guān)鍵問題。
為了加強(qiáng)對(duì)法官和律師在訴訟活動(dòng)中的職業(yè)紀(jì)律約束，規(guī)范法官和律師的相互關(guān)系，維護(hù)司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）。《若干規(guī)定》共十七條，但全文一共用了25個(gè)“不得”，13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”來詳細(xì)規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會(huì)見法官”；第七條：“當(dāng)事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈(zèng)禮品、金錢、有價(jià)證券等，不得向法官請(qǐng)客送禮、行賄或者指示誘導(dǎo)當(dāng)事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執(zhí)行，全社會(huì)都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當(dāng)關(guān)系的成因與規(guī)制等問題進(jìn)行探討，并提出了若干建議:
一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師
法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián)系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)，使人們逐步認(rèn)識(shí)到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活中的重要意義，并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面。現(xiàn)代社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實(shí)行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú)立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應(yīng)用相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資源的合理開發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對(duì)包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo)志、法律職業(yè)意識(shí)、法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。在這個(gè)階層中存在著三類法律人，第一類為應(yīng)用類法律人，主要是法律實(shí)踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學(xué)術(shù)類法律人，主要是法律研究者，如法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等；第三類為輔助類技術(shù)應(yīng)用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。
本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實(shí)踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學(xué)教育背景，應(yīng)具有一定的法律知識(shí)；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運(yùn)用法律，有著相對(duì)共同的法律的認(rèn)知和法律思維習(xí)慣；法官與律師的最終職業(yè)目標(biāo)，應(yīng)該是為了維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。 其次，律師是法官與當(dāng)事人交流的橋梁。基于職業(yè)特性，律師必須深入到社會(huì)生活中，與社會(huì)公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會(huì)保持適當(dāng)距離，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正判案。律師就成為法官與當(dāng)事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實(shí)上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當(dāng)事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實(shí)質(zhì)上屬于一個(gè)利益共同體。
在以上法官與律師的三大關(guān)系中，“利益”是法官與律師關(guān)系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應(yīng)該是一個(gè)人應(yīng)該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個(gè)層面的內(nèi)容：“應(yīng)該享有”是從應(yīng)然的、道德的角度，也即人權(quán)的角度而言的；而“可以享有”是從實(shí)然的、法律的角度，也即可以實(shí)現(xiàn)的法定權(quán)利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關(guān)系正當(dāng)與否，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益關(guān)系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益的保障。當(dāng)法官與律師“利益關(guān)系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時(shí)，法律一定要讓他們失去成本。
二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理
人們大都認(rèn)為，道德與倫理是一個(gè)東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實(shí)如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵義為品性與習(xí)風(fēng)；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風(fēng)俗與習(xí)慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關(guān)系，道德是部分，其涵義就是人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實(shí)如何的規(guī)律。3
（一） 法官的倫理與道德規(guī)范評(píng)價(jià)
恩格斯講過:“實(shí)際上，每一個(gè)階級(jí)，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德。”4法官的職業(yè)道德是適應(yīng)國家審判工作的實(shí)踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)意識(shí)形態(tài)和行為準(zhǔn)則，是特定化而且升華了的社會(huì)道德與倫理。法院是維護(hù)社會(huì)正義的力量，法官是法律的守護(hù)者、實(shí)現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)。由于法官的權(quán)力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權(quán)力的特殊性，表現(xiàn)在審判權(quán)的“三性”，即權(quán)威性、重大性和導(dǎo)向性上。權(quán)威性，是因?yàn)樗痉▽徟袡?quán)是調(diào)節(jié)社會(huì)各種矛盾的最終裁判權(quán)。不論個(gè)人或單位，對(duì)生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)的行使，可以剝奪一個(gè)人的生命，可以影響或改變一個(gè)人、一個(gè)家庭，甚至一個(gè)組織的命運(yùn)；導(dǎo)向性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)行使得的結(jié)果，是要體現(xiàn)社會(huì)的正義、導(dǎo)向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨(dú)立性、中立性、公開性和程序性上。獨(dú)立性，不僅審判活動(dòng)要獨(dú)立，而且要求法官獨(dú)立思考，自主判斷，不受任何個(gè)人或上司的非法干預(yù)；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對(duì)待雙方當(dāng)事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行，以公開促公正；程序性，程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。法官不能在“法律事實(shí)”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過合法的法律程序所認(rèn)定的事實(shí)才成其為“法律事實(shí)”。 事實(shí)上，法官的護(hù)法使命意味著法官只有通過程序公正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。5 群體的特殊性，是因?yàn)榉ü偈欠傻幕砗痛匀耍欢ǔ潭壬弦彩菄倚蜗蟮拇匀耍麄儽仨毷巧鐣?huì)的精英，應(yīng)具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：
第一，法官自身應(yīng)信仰法律和堅(jiān)守法律。伯爾曼說過：“在法治社會(huì)中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)。”6這里指的是社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀(jì)美國著名的米勒法官曾經(jīng)說過在西方法治社會(huì)中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務(wù)服從法律。”那么，對(duì)于法官來說，法官應(yīng)該是法律最忠實(shí)的仆人，除了公平、善良地運(yùn)用法律進(jìn)行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司。”如果連作為“法律最忠實(shí)的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對(duì)此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因?yàn)椤耙淮尾还牟脹Q，其惡果甚至超過十次犯罪”。因?yàn)椤胺缸镫m是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應(yīng)具備的品質(zhì)。
第二，法官應(yīng)格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對(duì)待案件的每一方當(dāng)事人。在審判活動(dòng)中，法官應(yīng)排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實(shí)體公正，程序公正是實(shí)體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價(jià)值判斷逐漸融入社會(huì)價(jià)值體系。要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對(duì)法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對(duì)惡意的一方當(dāng)事人心懷偏私，那么對(duì)善意的另一方當(dāng)事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運(yùn)安排了，這樣，莊嚴(yán)的法律就會(huì)顯得蒼白無力。
第三，法官應(yīng)慎用和正確地適用自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是一柄雙刃劍，它可能在保護(hù)正義的同時(shí)極容易傷害正義，甚至如果被心術(shù)不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴(yán)格法治主義者主張“絕對(duì)的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力和自由裁量權(quán)，將法官變成一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，輸入事實(shí)，將法律對(duì)號(hào)入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權(quán)的理論僅僅是一種不切實(shí)際的幻想，在司法實(shí)踐中根本無法實(shí)行。事實(shí)上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時(shí)，應(yīng)懷著一顆“赤子之心”，懷著對(duì)社會(huì)弱者的關(guān)懷、對(duì)自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的判決。法官職業(yè)道德最核心的是公正，最關(guān)鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個(gè)核心的外在表現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價(jià)值所在，是司法的最終和最高目標(biāo)。
（二） 律師的倫理與道德規(guī)范評(píng)價(jià)
律師職業(yè)道德是指從事律師職業(yè)的人所應(yīng)信奉的道德，以及在執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)時(shí)所應(yīng)遵循的行為規(guī)范。它是律師政治素質(zhì)、理想信念、思想品質(zhì)、紀(jì)律作風(fēng)、情操氣質(zhì)和風(fēng)度的綜合反映，也是純潔律師隊(duì)伍、維護(hù)律師職業(yè)聲譽(yù)、推動(dòng)律師為社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的重要保證。
從世界各國的有關(guān)規(guī)定來看，律師職業(yè)道德規(guī)范具有以下特征:1、其表現(xiàn)形式是將抽象、概括的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)以具體、明確的義務(wù)性或禁止性條款規(guī)定在律師組織的有關(guān)章程和規(guī)則中，甚至規(guī)定在國家立法機(jī)關(guān)制定的有關(guān)法律之中，從而形成律師職業(yè)行為的具體規(guī)則；2、其調(diào)整的內(nèi)容涉及律師在其職業(yè)活動(dòng)中與法院、與委托人、與同行、與對(duì)方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系等諸方面；3、其保證實(shí)施的方式主要依國家強(qiáng)制力或律師組織的紀(jì)律的強(qiáng)制力對(duì)違反規(guī)則者給予懲戒。
從以上律師職業(yè)道德規(guī)范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業(yè)倫理與道德行為，應(yīng)具備以下三個(gè)有機(jī)的、不可分割的標(biāo)準(zhǔn)：
標(biāo)準(zhǔn)一：良好的形象和聲譽(yù)。律師必須保持良好的形象和聲譽(yù)。由于律師的使命在于維護(hù)人權(quán)，實(shí)現(xiàn)正義，所以各國的立法均對(duì)律師的職業(yè)道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規(guī)定:“律師須認(rèn)真執(zhí)行職務(wù)，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)或執(zhí)行職務(wù)以外均應(yīng)表現(xiàn)得值得尊重和信賴。”日本《律師道德》第2條規(guī)定:“律師在注重名譽(yù)、維護(hù)信用的同時(shí)，應(yīng)努力培養(yǎng)高尚的品德，精深的修養(yǎng)。”我國《律師道德規(guī)范》第7條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂呱校疂嵶月桑湎殬I(yè)聲譽(yù)，保證自己的行為無損于律師職業(yè)形象。”第11條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)敬業(yè)勤業(yè)，努力鉆研和掌握?qǐng)?zhí)業(yè)所應(yīng)具備的法律知識(shí)和服務(wù)技能，注重陶冶品德和職業(yè)修養(yǎng)。”上述規(guī)定說明，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，對(duì)律師職業(yè)道德提出了較高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。
標(biāo)準(zhǔn)二：法律職業(yè)行為的獨(dú)立。為了保持律師的威信、公正和中立，西方國家普遍要求律師在從事職業(yè)活動(dòng)中，既要獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)和委托人，也要保護(hù)律師職業(yè)的壟斷性。在美國，律師職業(yè)上的獨(dú)立是指除法律有專門規(guī)定外，律師不得與非律師人員分享律師費(fèi)用，也不得與非律師人員建立旨在從事法律事務(wù)的合伙關(guān)系。在下述情況下，律師不得同營利性的法律機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作:1、非律師在這種法律機(jī)構(gòu)中擁有股份；2、非律師是該法律機(jī)構(gòu)的經(jīng)理或官員;3、在這種法律機(jī)構(gòu)中，非律師有權(quán)左右律師的職業(yè)判斷。8在法國，法律要求律師不得接受他人雇傭，不得兼營其他與自由、獨(dú)立不相容的職業(yè)，不得兼營任何商業(yè)活動(dòng)，不得兼任合股公司的成員、股份公司的經(jīng)理和執(zhí)行委員會(huì)的成員、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的公務(wù)員。9 在日本，法律嚴(yán)禁律師同非律師合作、從對(duì)方當(dāng)事人處接受或向其要求利益、兼職及經(jīng)營營利性業(yè)務(wù)。10 禁止同非律師合作是國際上對(duì)律師職業(yè)道德的普遍性要求。在律師與非律師的合作中，最可怕的是法律職業(yè)共同體中的律師與法官的非正常合作。按照律師的說法，“律師熱衷于與法官拉關(guān)系，有的是被法官逼出來的。該立案的不給你立案，該給你看的證據(jù)不給你看，該送達(dá)的文書不去送達(dá)，能拖便拖，能賴便賴，拿一份判決書就讓你跑上十趟八趟，一個(gè)簡單的案子可以給你拖上一年半載，你告他不但難以湊效，說不定會(huì)上該法院的“黑名單”，讓你“吃不了兜著走”。碰了幾次壁之后，你還不得學(xué)乖點(diǎn)，趕緊去拉拉關(guān)系。”11
事實(shí)上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結(jié)論：在中國打官司不是靠業(yè)務(wù)能力而是靠關(guān)系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業(yè)務(wù)水平上，而是熱衷于拉關(guān)系、搞公關(guān)，想法設(shè)法讓法官的“自由裁量權(quán)”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的代理費(fèi)與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認(rèn)的是，一些律師違背起碼的職業(yè)道德，是主動(dòng)向法官行賄。他們與法官拉關(guān)系的動(dòng)機(jī)很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權(quán)的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會(huì)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且還會(huì)損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務(wù)市場(chǎng)的正常秩序，是一種嚴(yán)重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。
標(biāo)準(zhǔn)三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對(duì)律師職業(yè)道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規(guī)定:“律師不得就受委托的案件從對(duì)方接受利益，或向其要求或約定利益。”在蘇格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴(yán)重的違反職業(yè)道德的行為，如果被發(fā)現(xiàn)，很可能要被取消出庭律師資格。以維護(hù)法制實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義為使命的律師應(yīng)當(dāng)從業(yè)清廉，這是對(duì)律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規(guī)范》對(duì)此明確規(guī)定:律師在執(zhí)業(yè)中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益，或者接受對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物。如果律師在此問題上不能站穩(wěn)立場(chǎng)，提供法律服務(wù)以獲取私利為前提，不僅會(huì)腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會(huì)遭到嚴(yán)重地踐踏。
誠信是律師最重要的品德。當(dāng)事人委托律師為自己提供法律服務(wù)，表明他在某一方面或某一事項(xiàng)存在困難，需要得到法律服務(wù)。當(dāng)事人按照與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同，所付出的不僅是金錢，更多是對(duì)律師事務(wù)所和律師的信任。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)行中，法律服務(wù)也是一種貿(mào)易，也必須是以等價(jià)交換和誠實(shí)信用為前提。對(duì)一名律師來講，信用就是一種向當(dāng)事人信守承諾的責(zé)任感；信用就是對(duì)自己提供的法律服務(wù)之后果負(fù)責(zé)的道德感。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，人們會(huì)把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的職責(zé)。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應(yīng)注重名譽(yù)、維護(hù)信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法利益”。事實(shí)上，無論是律師本人還是律師事務(wù)所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場(chǎng)競爭中立于不敗之地，必須誠實(shí)守信，信用是律師最重要的資本。12
三、法官與律師非正常關(guān)系的成因與規(guī)制
盡管法官與律師的非正常關(guān)系是個(gè)別現(xiàn)象，但社會(huì)影響極為惡劣。筆者認(rèn)為兩者非正常關(guān)系形成的主要原因有：
1、 體制上的問題。中國司法不能獨(dú)立。有些領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)審判活動(dòng)，習(xí)慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當(dāng)事人一起找領(lǐng)導(dǎo)打招呼，批條子。另外，一些法官認(rèn)為：法官投入的勞動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出律師投入的勞動(dòng)，但得到的卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師的收入，“同工”沒有達(dá)到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權(quán)與律師或當(dāng)事人的錢進(jìn)行交易，來彌補(bǔ)失衡的心態(tài)。個(gè)別法官“下海”作律師，與法官“同事”立定“合作協(xié)議”實(shí)施“共同致富”等。
2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權(quán)”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當(dāng)事人的錢與法官的權(quán)進(jìn)行交易。律師明白，用錢與法官的權(quán)去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權(quán)換取律師或當(dāng)事人錢，風(fēng)險(xiǎn)極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規(guī)定法官與律師的相互關(guān)系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國沒有陪審團(tuán)制和三審終審制的制衡，法官行使權(quán)力受律師不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)大。
3、懲罰制度操作性差。在律師與法官的權(quán)錢交易中，律師行賄，法官受賄，大都被認(rèn)為是道德的范疇；就好似醫(yī)生收受病人的“紅包”理所當(dāng)然地被認(rèn)為是“道德”的范疇。筆者認(rèn)為這是對(duì)法律與道德的嚴(yán)重曲解。每一個(gè)法律人都明白，法是具有明確的表現(xiàn)形式，規(guī)定在一定條件下人們的權(quán)利與義務(wù)以及違反這種規(guī)定的制裁或補(bǔ)救措施。道德往往缺乏準(zhǔn)確的、正式的表現(xiàn)形式，通常指人們應(yīng)該做出或不應(yīng)做出行為的一般原則。13顯然，法官與律師的多數(shù)權(quán)錢交易關(guān)系主要是法律調(diào)整的范疇，而非道德調(diào)整的范疇。正是由于這種誤導(dǎo)使得法官受賄與律師行賄，竟然成了家常便飯；即使犯了事，內(nèi)部只要作一處理即了之。按照“最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國法官法》有關(guān)懲戒制度的若干規(guī)定”（下稱<若干規(guī)定>），法官違反《若干規(guī)定》由法院的政治部門與監(jiān)察部門辦理。盡管我國《法官法》第32條列舉了13種應(yīng)受懲戒的行為，法官只要實(shí)施其中一種行為，就應(yīng)當(dāng)受警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除的處分，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。 但是由于法院沒有建立起有效的懲罰機(jī)制，也沒有使這種懲罰機(jī)制貫徹下去的渠道，致使法官違法行為不能得到及時(shí)的預(yù)防與及制裁。
至于律師違法與法官建立不正當(dāng)關(guān)系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內(nèi)容，律師“違反規(guī)定會(huì)見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請(qǐng)客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個(gè)月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性。《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關(guān)工作人員行賄的，由司法行政機(jī)關(guān)給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)在查處律師、律師事務(wù)所違法行為過程中，認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)機(jī)關(guān)，依法追究其刑事責(zé)任。”按照該條的說法，律師違法行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)先由司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定。如果司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會(huì)不認(rèn)為律師的行為是構(gòu)成犯罪，就可以不移交司法關(guān)部門，依法追究刑事責(zé)任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對(duì)律師與法官不正當(dāng)關(guān)系的認(rèn)定與懲戒機(jī)制，導(dǎo)致對(duì)法官與律師關(guān)系中的違法與違紀(jì)的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。
為規(guī)制法官和律師相互關(guān)系，切實(shí)維護(hù)司法公正，筆者提出如下建議：
1、建立一套“法官與律師相互關(guān)系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關(guān)系的認(rèn)定與懲罰機(jī)制。”
律師與法官的相互關(guān)系，盡管要靠市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調(diào)整律師與法官的非正常關(guān)系行為時(shí)，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關(guān)系行為。筆者認(rèn)為，建立一種“律師與法官非正常關(guān)系的懲罰制度”是不夠的，關(guān)鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機(jī)制。對(duì)于那些違法進(jìn)行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關(guān)系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關(guān)系；在建立律師與法官懲罰制度的同時(shí)，也應(yīng)考慮建立“律師與法官良性關(guān)系的激勵(lì)機(jī)制”，使那些公正、誠信、博學(xué)、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。
2、法院應(yīng)進(jìn)行體制創(chuàng)新，律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。
法院的體制創(chuàng)新的重點(diǎn)是，法官制度的改革；法官制度的改革重點(diǎn)在于八個(gè)字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個(gè)字上進(jìn)性創(chuàng)新。其中，前四個(gè)字的重點(diǎn)是“用人”，后四個(gè)字的重點(diǎn)是“能下。”同時(shí)，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應(yīng)禁止法官轉(zhuǎn)行從事律師職業(yè)。“不提倡法官轉(zhuǎn)行當(dāng)律師，或者在背后做中介，因?yàn)檫@對(duì)司法公正將是一個(gè)極大的沖擊，也將對(duì)其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運(yùn)行規(guī)律。”14
律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。沒有完善產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)是一個(gè)不講信用的經(jīng)濟(jì)。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)制度就是使人們有一個(gè)穩(wěn)定的、長期的、預(yù)期的制度。我國很多的合伙律師事務(wù)所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個(gè)團(tuán)隊(duì)的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關(guān)系。這就使得聘用律師的預(yù)期極不穩(wěn)定，結(jié)果導(dǎo)致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔(dān)心明天會(huì)失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務(wù)所的律師人手一本發(fā)票，在分?jǐn)偭朔孔狻⑺娰M(fèi)后全部裝入個(gè)人腰包。所以，律師事務(wù)所一定要建立完善的產(chǎn)權(quán)制度，使律師在一個(gè)穩(wěn)定的、長期的、預(yù)期的利益驅(qū)動(dòng)下執(zhí)業(yè)。
3、建立法官與律師非正常關(guān)系的公示制度。
有關(guān)部門能否考慮利用“中國律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術(shù)平臺(tái)，建立一個(gè)技術(shù)先進(jìn)、功能完善、運(yùn)用靈活的“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會(huì)見當(dāng)事人及其委托的律師，以及法官為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護(hù)人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關(guān)規(guī)定納入“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，逐步建立“法官與律師非正常關(guān)系的公示制度”。當(dāng)然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關(guān)系數(shù)據(jù)公開的范圍、程序和時(shí)限等；同時(shí)還要認(rèn)真研究界定法官與律師的個(gè)人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時(shí)候不能侵犯法官與律師的正當(dāng)、合法權(quán)益。除此之外，還應(yīng)設(shè)置有關(guān)制度，嚴(yán)懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。15
期望以上建議能得到有關(guān)部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會(huì)的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關(guān)系永遠(yuǎn)在陽光下生存與發(fā)展。
注釋：
1 張文顯 《法理學(xué)》305頁 高等教出版社 2003年。
2 劉作翔 《利益沖突的幾個(gè)倫理問題》載《中國法學(xué)》2002年第二期。
3 王海明 《倫理學(xué)原理》66頁 北京大學(xué)出版社 2001年。
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