[ 左志平 ]——(2004-9-16) / 已閱9925次
是不定期租賃而不是定期租賃——與姜成慧討論
左志平
[原文如下]
案情簡(jiǎn)介：
A公司是集體性質(zhì)的公司，在位與H市環(huán)城西路12號(hào)新建了一幢綜合樓。2001年4月份，A公司就綜合樓的招租事宜成立了招租領(lǐng)導(dǎo)組，A公司的經(jīng)理、副經(jīng)理等四人，供銷(xiāo)社、產(chǎn)權(quán)交易所派人參加為租賃領(lǐng)導(dǎo)組成員。2004年4月29日A公司與B公司就綜合樓及其附屬設(shè)施租賃事宜進(jìn)行協(xié)商，約定年租金為42.8萬(wàn)元，租期為8年，雙方在產(chǎn)權(quán)交易所草擬了一份租賃協(xié)議，但雙方的法定代表人未簽署該協(xié)議。隨后A公司將綜合樓交被告使用。
2002年元月8日A公司為B公司租賃綜合樓經(jīng)營(yíng)酒店開(kāi)業(yè)提供方便，雙方簽訂了一份租賃協(xié)議，該協(xié)議是供B公司到工商、公安等部門(mén)注冊(cè)登記之用，正式合同待與稅務(wù)部門(mén)協(xié)商后再簽訂。在租賃期間，B公司按約向A公司履行支付年租金42.8萬(wàn)的義務(wù)，A公司亦未提出異議。2003年11月14日A公司向B公司發(fā)出書(shū)面終止租賃關(guān)系，同月18日B公司復(fù)函，不同意終止雙方租賃關(guān)系。為此，雙方產(chǎn)生糾紛。2003年12月2日B公司向A公司出具說(shuō)明：“我公司于2002年1月8日與貴公司簽訂的租賃協(xié)議（是在原產(chǎn)權(quán)交易所、供銷(xiāo)社、A公司、B公司四方達(dá)成的協(xié)議）暫僅供工商、公安等部門(mén)注冊(cè)登記用，正式合同等和稅務(wù)部門(mén)協(xié)商后由產(chǎn)權(quán)交易所簽訂”。因就租賃關(guān)系協(xié)商不成，糾紛成訟。
在處理該案時(shí)，存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是終止A公司與B公司之間的房屋租賃關(guān)系；B公司搬出租賃房屋，將租賃房屋及附屬設(shè)施交付給A公司。
理由如下：A、B公司雖然未簽訂正式的書(shū)面合同，但雙方在供銷(xiāo)社和產(chǎn)權(quán)交易所的參與下達(dá)成租賃合意。雙方已實(shí)際履行了租賃合意的約定，A公司提供租賃物給B公司經(jīng)營(yíng)酒店，B公司向A公司交納租金，雙方的租賃關(guān)系事實(shí)存在。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十五條的規(guī)定，租賃期限6個(gè)月以上的必須有書(shū)面合同，沒(méi)有采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。因雙方未簽訂書(shū)面的租賃合同，
雙方的租賃性質(zhì)為不定期租賃。根據(jù)不定期租賃的性質(zhì)，在A公司向B公司提出終止雙方租賃關(guān)系后，雙方的租賃關(guān)系應(yīng)當(dāng)解除。A公司請(qǐng)求終止雙方租賃關(guān)系符合法律規(guī)定，雙方租賃關(guān)系終止。雙方租賃關(guān)系終止后，B公司應(yīng)當(dāng)騰讓出房屋，將該租賃物交給A公司。
第二種觀點(diǎn)：駁回原告訴訟請(qǐng)求。
理由如下：A公司與B公司雖未簽訂書(shū)面租賃合同，但雙方已經(jīng)達(dá)成租賃合意，并實(shí)際履行合意的主要內(nèi)容，即A公司提供租賃物給B公司經(jīng)營(yíng)酒店，B公司連續(xù)向A公司交納3年租金。且雙方在租賃期間沒(méi)有違約行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十六條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”根據(jù)效力優(yōu)先的原則，合同法總則的規(guī)定與分則中的租賃合同的規(guī)定存在不一致，租賃合同的單項(xiàng)規(guī)定的效力應(yīng)當(dāng)?shù)陀诳倓t的規(guī)定。因此，A公司與B公司之間的租賃關(guān)系應(yīng)為定期租賃。合同訂立后對(duì)雙方均具有拘束力，一方不能隨意解除合同。A公司要求終止租賃關(guān)系沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，將嚴(yán)重?fù)p害B公司的利益，應(yīng)當(dāng)駁回原告訴訟請(qǐng)求。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。A公司與B公司雖未簽訂書(shū)面租賃合同，但雙方已經(jīng)履行主要義務(wù)，并實(shí)際履行了3年，A公司也未提出過(guò)異議。《中華人民共和國(guó)合同法》第三十六條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A公司與B公司之間的租賃關(guān)系為定期租賃。雖然分則中的租賃合同規(guī)定沒(méi)有訂立書(shū)面合同視為不定期租賃，但它的效力低于總則的效力。B公司在履行租賃合同時(shí)無(wú)違約行為，A公司解除租賃關(guān)系沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
[姜成慧觀點(diǎn)]
左老師的觀點(diǎn)我總結(jié)為：合同法的總則與分則存在著矛盾之處，分則效力要低于總則的效力，因此應(yīng)適用總則之規(guī)定，判定房屋租賃為定期租賃。
個(gè)人認(rèn)為左老師的觀點(diǎn)存在如下兩點(diǎn)不妥之處：第一，分則效力并非低于總則的效力。合同法第八章第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定。”從此條可看出，只有在分則中沒(méi)有規(guī)定的合同才可適用總則的規(guī)定，在適用上應(yīng)以分則為先，而后考慮總則。因此，總則效力高于分則一說(shuō)于法律規(guī)定矛盾，應(yīng)為錯(cuò)誤。第二，合同法總則第三十六條與分則第二百一十五條并不矛盾。總則第三十六條主要解決的是合同是否成立的問(wèn)題，如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)而對(duì)方僅以沒(méi)有簽定書(shū)面合同為由申請(qǐng)法院判定合同無(wú)效進(jìn)而再解決締約過(guò)失責(zé)任、再恢復(fù)原狀，不利于保護(hù)交易的安全也不符合效率原則。分則第二百一十五條主要解決的是合同成立后的性質(zhì)問(wèn)題，是定期租賃還是不定期租賃都是在合同成立的基礎(chǔ)上而言的。此兩條法律條文在內(nèi)容上并無(wú)矛盾之處。
綜上，我認(rèn)為雙方間的合同是有效成立的，合同的性質(zhì)為不定期租賃。A公司可以隨時(shí)要求解除合同關(guān)系，但必須給予B公司必要的準(zhǔn)備時(shí)間，并且，A、B兩公司應(yīng)對(duì)雙方未簽定書(shū)面的租賃合同按各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
姜成慧同志的觀點(diǎn)可以歸納為：一、分則有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)先適用分則，而不能適用總則，二認(rèn)為總則第36條與分則第215條并不矛盾。
對(duì)于姜成慧同志的提出的意見(jiàn)我贊同。
合同法第25條規(guī)定的是合同成立問(wèn)題，但從具體的內(nèi)容看，它是解決沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，但已經(jīng)實(shí)際履行主要義務(wù)的，并且另一方已經(jīng)接受的，合同成立問(wèn)題。根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)王利民教授所著的《合同法研究》一書(shū)關(guān)于合同成立的解釋?zhuān)侵赣喖s當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國(guó)《民法通則》第85 條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)定、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《合同法》第2條規(guī)定：“ 本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”由此可見(jiàn)，合同本質(zhì)上是一種合意，合同的成立意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致。合同的成立必須具備如下條件：第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。所謂訂約當(dāng)事人是指實(shí)際訂約合同的人，在合同成 立以后，這些主體將成為合同的主體。訂約當(dāng)事人既可以是公民，也可以是法人和其他組織 （如合伙等）。無(wú)論訂約當(dāng)事人的形態(tài)如何，合同必須存在著兩個(gè)利益不同的訂約主體。也就是說(shuō)，合同必須具有雙方當(dāng)事人，只有一方當(dāng)事人則根本不能成立合同。第二，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志在于，合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。什么是合同的主要條款？對(duì)此現(xiàn)行立法的規(guī)定是比較寬泛的，我國(guó)《 合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名 稱(chēng)或姓名和住址；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量，（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。”值得注意的是，該條使用了“一般包括”而未使用“必須包括”的用語(yǔ)，表明上述條款并不是每一個(gè)合同所必須包括的主要條款。事實(shí)上，上述某些條款并不必要為所有的合同所包括。我們認(rèn)為，各種合同因性質(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也是不一樣的。為了準(zhǔn)確認(rèn)定合同 的主要條款，需要法院在實(shí)踐中根據(jù)特定合同的性質(zhì)而具 體認(rèn)定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將《合同法》第12條所泛泛規(guī)定的合同條款都 作為每個(gè)合同所必須具備的主要條款，否則將會(huì)導(dǎo)致大量的合同不能成立并生效。從實(shí)踐看來(lái)，當(dāng)事人在從事交易的活動(dòng)中常常因?yàn)橄嗑噙b遠(yuǎn)、時(shí)間緊迫等原因，不能就合同的每一項(xiàng)具體條件進(jìn)行仔細(xì)磋商，或者因?yàn)楫?dāng)事人欠缺必要的合同法知識(shí)等未能就合同所涉及的每一個(gè)具體條款進(jìn)行深入的協(xié)商，從而使合同規(guī)定的某些條款不明確或欠缺某些條款，但這并不一定導(dǎo)致合同的不成立。只要當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，合同就可以成立 。如在一般的國(guó)內(nèi)貨物買(mǎi)賣(mài)中，只要當(dāng)事人就標(biāo)的和價(jià)金達(dá)成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏對(duì)履行期限、地點(diǎn)等條款的規(guī)定，也可以根據(jù)《民法通則》第88條的規(guī)定加以解釋或填補(bǔ)。還要看到，達(dá)成一致的協(xié)議意味著當(dāng)事人意思表示一致，至于當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，則是考慮合同效力的主要條款。第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。《合同法》第13條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過(guò)的兩個(gè)階段。如果合同沒(méi)有經(jīng)過(guò)承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立。，我們認(rèn)為不宜將當(dāng)事人具有訂約目的作為合同成立的要件。以上只是合同的一般成立要件。實(shí)際上由于合同的性質(zhì)和內(nèi)容不同，因此許多合同還可 能具有其特定的成立要件。例如，對(duì)實(shí)踐合同來(lái)說(shuō)，應(yīng)以實(shí)際交付物作為其成立要件；而對(duì)于要式合同來(lái)說(shuō)，則應(yīng)履行一定的方式才能成立。
《合同法》第215條規(guī)定“租賃期限6個(gè)月以上的必須有書(shū)面合同，沒(méi)有采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。因雙方未簽訂書(shū)面的租賃合同。”該條對(duì)定期租賃的合同形式作出規(guī)定，定期租賃要求合同當(dāng)事人雙方必須簽訂書(shū)面合同。根據(jù)清華大學(xué)崔建遠(yuǎn)教授對(duì)合同形式的解釋?zhuān)?合同的形式，又稱(chēng)合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。
從合同法的歷史發(fā)展看，在合同的形式上明顯地表現(xiàn)出從重形式到重意思的變化規(guī)律。 這是在交易安全允許的前提下，適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)越來(lái)越強(qiáng)烈地要求交易便捷的結(jié)果 。當(dāng)然，重意思不等于完全否定形式。法律難以評(píng)價(jià)純粹內(nèi)心的意思，只有意思以一定形式表現(xiàn)出來(lái)，能被人們把握和認(rèn)定時(shí)，法律才能準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)。所以在任何社會(huì)，合同的形式都不可或缺。我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)合同形式的態(tài)度，主要體現(xiàn)在《民法通則》第56條的規(guī)定中，合同法繼承并完善了它：當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式（第10條）。總的說(shuō)來(lái)，在我國(guó)，合同形式分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式的原則 。我國(guó)已經(jīng)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)按照符合交易安全與交易便捷的要求設(shè)計(jì)合同的形式，對(duì)某些重要的合同、關(guān)系復(fù)雜的合同強(qiáng)調(diào)書(shū)面形式，其他合同采取何種形式，宜由當(dāng)事人決定。合同形式有以下幾種：
口頭形式，是指當(dāng)事人只用語(yǔ)言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的不同形式。口頭形式簡(jiǎn)便易行，在日常生活中經(jīng)常被采用。集市的現(xiàn)貨交易、商店里的零售等一般都采用口頭形式。合同采取口頭形式，無(wú)須當(dāng)事人特別指明。凡當(dāng)事人無(wú)約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。但發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)當(dāng)事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容。合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。人們到商店購(gòu)物，有時(shí)也會(huì)要求商店開(kāi)具發(fā)票或其他購(gòu)物憑證，但這類(lèi)文字材料只能視為合同成立的證明，不能作為合同成立的要件。口頭形式的缺點(diǎn)是發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取證，不易分清責(zé)任。所以，對(duì)于不能即時(shí)清結(jié)的合同和標(biāo)的數(shù)額較大的合同，不宜采用這種形式。
書(shū)面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。合同書(shū)以及任何記載當(dāng)事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書(shū)面形式的具體表現(xiàn)。《合同法》第11條規(guī)定，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書(shū)面合同必由文字憑據(jù)組成，但并非一切文字憑據(jù)都是書(shū)面合同的組成部分。成為書(shū)面合同的文字憑據(jù)，必須符合以下要求：有某種文字憑據(jù)，當(dāng)事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章，文字憑據(jù)上載有合同權(quán)利義務(wù)。書(shū)面合同的表現(xiàn)形式，常見(jiàn)的有如下幾類(lèi)：
（1）表格合同。它是當(dāng)事人雙方合意的內(nèi)容及條件，主要體現(xiàn)為一定表格上的記載，能全面反映當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的簡(jiǎn)易合同。表格合同及其附件、有關(guān)文書(shū)、通用條款，才組成完整的合同。（2）車(chē)票、保險(xiǎn)單等合同憑證不是合同本身，它的功能在于表明當(dāng)事人之間已存在合同關(guān)系。合同憑證是借以確認(rèn)雙方權(quán)利義務(wù)的一種載體。雖然雙方的權(quán)利義務(wù)并未完全反映在合同憑證上，但因法律及有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)章已有明確規(guī)定，因而可以確認(rèn)合同憑證標(biāo)示雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(3)合同確認(rèn)書(shū)。4）定式合同。關(guān)于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書(shū)面形式范疇，還是合同的生效要件，我國(guó)現(xiàn)行法的態(tài)度不一，有時(shí)規(guī)定為成立要件，視為書(shū)面形式；有時(shí)認(rèn)為系生效要件。從法理上講，后者更為可取，因?yàn)楹贤钱?dāng)事人各方的合意，公證、鑒證、登記、審批皆為當(dāng)事人各方合意以外的因素，即不屬于成立要件的范疇，而屬于效力評(píng)價(jià)的領(lǐng)域，尤其是登記、審批宜定為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)要件。
書(shū)面形式的最大優(yōu)點(diǎn)是合同有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時(shí)容易舉證，便于分清責(zé)任。因此，對(duì)于關(guān)系復(fù)雜的合同、重要的合同，最好采取書(shū)面形式。但雙方當(dāng)事人均承認(rèn)的口頭合同，已經(jīng)履行了主要義務(wù)的口頭合同，法律認(rèn)可的其他口頭合同有效。
推定形式。當(dāng)事人未用語(yǔ)言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對(duì)方接受該要約，以作出一定或指定的行為作承諾，合同成立。例如商店安裝自動(dòng)售貨機(jī)，顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi)，買(mǎi)賣(mài)合同即成立。
我非常感謝姜成慧同志能夠指出我的錯(cuò)誤，有益于我學(xué)習(xí)和理解《合同法》。
