[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱37045次
中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點思考
何勤華
法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的波及整個世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運動，其內(nèi)涵是指法學(xué)的（自由）資本主義化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本主義時代的發(fā)展水平和特點。就世界范圍而言，法學(xué)的近代化呈現(xiàn)出兩種模式：一種是源自本國經(jīng)濟(jì)、政治、法律以及文化發(fā)展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學(xué)近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的模式；另一種則是在外力壓迫下，通過大量引進(jìn)、移植西方發(fā)達(dá)國家的法律和法學(xué)而實現(xiàn)的法學(xué)近代化，如日本、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的模式。關(guān)于世界主要國家法學(xué)近代化的過程、標(biāo)志、特點以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學(xué)近代化談點看法，以求教于學(xué)界同仁。
一
筆者認(rèn)為，中國的法學(xué)近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和日本等派生性國家有巨大的差別，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學(xué)的死亡與再生”。
所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機(jī)構(gòu)、制度原則、風(fēng)俗習(xí)慣、意識形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發(fā)揮作用。法學(xué)作為學(xué)術(shù)文化的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻(xiàn)及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留若干時間。但它與自然界的生物的死亡也有相同之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學(xué)術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續(xù)發(fā)展。就世界法和法學(xué)的發(fā)展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)死亡、某一法學(xué)傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因為到目前為止，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對后世沒有任何影響的法和法學(xué)傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與佛教中的“涅槃”（徹底死亡）是不同的。②就法的發(fā)展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)保留了下來，某一法學(xué)傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體部分影響了后世法和法學(xué)的發(fā)展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學(xué)所吸收。本文所說的中國古代法學(xué)的死亡，指的就是后一種情況。
弄清了上述中國古代法學(xué)“死亡”的含義，我們就可以進(jìn)一步明白中國古代法學(xué)“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學(xué)的主體部分已經(jīng)不適應(yīng)社會的發(fā)展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學(xué)的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學(xué)的有機(jī)組成部分，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀(jì)后期西歐古典法、古典法學(xué)和古典文學(xué)藝術(shù)的復(fù)興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學(xué)和文學(xué)藝術(shù)，只是揉入了中世紀(jì)后期適應(yīng)新興的市民階級的經(jīng)濟(jì)和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學(xué)的再生，則不具有這種性質(zhì)。
具體言之，中國古代法學(xué)的死亡，主要表現(xiàn)在三個方面：
首先，中國古代法學(xué)的指導(dǎo)思想或世界觀（亦稱“律學(xué)世界觀”），已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會的發(fā)展。關(guān)于中國古代法學(xué)世界觀，已有一些學(xué)者發(fā)表了看法。③筆者認(rèn)為，中國古代法學(xué)世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”（君主除外）等學(xué)說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“愚民”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的體現(xiàn)，是規(guī)范文武百官的準(zhǔn)則，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強(qiáng)制力的懲罰手段（在這個意義上，“法”就等同了“刑”）；將法視為維護(hù)宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權(quán)利意識，而是強(qiáng)調(diào)社會中每個成員的義務(wù)，維護(hù)既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，則罪無所禁；不制，則群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達(dá)了統(tǒng)治階級的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達(dá)兩千多年。
具有上述性質(zhì)的法學(xué)世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會事務(wù)的擴(kuò)大以及與道德的日益分離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特征的近代社會變革當(dāng)然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。
其次，中國古代法學(xué)體系也已不能滿足近代社會發(fā)展的要求。中國古代法學(xué)體系，包括法律注釋學(xué)和對律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐達(dá)到最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時期又有若干發(fā)展，但在整體上兩千多年中沒有實質(zhì)性的變化。
根據(jù)中國古代最著名的法律注釋學(xué)作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學(xué)的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當(dāng)、刑事責(zé)任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的結(jié)構(gòu)有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個部分，但其基本內(nèi)容沒有實質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學(xué)體系，也沒有實質(zhì)性的變化。以明清法（律）學(xué)之代表作《讀律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）為例，該書除了對以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、若、即等八個關(guān)鍵詞（王明德稱為“律母”），以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞（王明德稱為“律眼”）作為規(guī)范性定義和詳盡解釋，并對學(xué)習(xí)和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋源”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進(jìn)行闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會的發(fā)展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。
由于上述中國古代法學(xué)體系主要是一種建立在宗法社會基礎(chǔ)之上的封建君主專制國家的刑法解釋學(xué)體系，因此到近代它也必然趨于解體。比如，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體（盡管是形式上的）憲法學(xué)的發(fā)展，不能滿足以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的近代資本主義民法學(xué)的發(fā)展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學(xué)的發(fā)展要求，也不能滿足其他一系列部門法學(xué)如公司法學(xué)、海商法學(xué)、票據(jù)法學(xué)、保險法學(xué)、著作權(quán)法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)等發(fā)展的要求。
再次，中國古代法學(xué)中的一些基本制度、主要原則和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會的法權(quán)要求。比如，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當(dāng)”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違反教令”等，由于其所依據(jù)的社會關(guān)系以及法律基礎(chǔ)的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關(guān)系以及立法的發(fā)展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原則和概念術(shù)語。
中國古代法學(xué)死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會自身發(fā)展的特點。諸如君主專制政府的被推翻，官僚買辦資本主義以及民族工商業(yè)的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學(xué)為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其服務(wù)的中國古代法及法學(xué)在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展了，已經(jīng)趨于死亡。
二
中國古代法學(xué)在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進(jìn)一步發(fā)展。換言之，在中國人以西方近代法學(xué)世界觀、法學(xué)基本原則以及框架體系等建設(shè)中國近代法學(xué)時，中國古代法學(xué)的某些成果得到了保留，并獲得了再生。這些成果主要表現(xiàn)在方法、技術(shù)和概念等方面：
第一，中國古代法學(xué)的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學(xué)兩千多年的發(fā)展中，形成了豐富獨特、纖細(xì)備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的規(guī)范化解釋、互校解釋、限制解釋、擴(kuò)大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預(yù)、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學(xué)家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運用，中國古代法學(xué)達(dá)到相當(dāng)?shù)乃健Ｋ鼈兪枪糯袊酥腔鄣慕Y(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學(xué)并將繼續(xù)為當(dāng)代中國法學(xué)所吸收。⑧
第二，中國古代法學(xué)中的若干基本原則和制度。中國古代法學(xué)主要是當(dāng)時中國人在探討如何用法律來更好地規(guī)范官吏的行為和治理百姓時所發(fā)明并逐漸形成、完善的，這當(dāng)中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比如，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的復(fù)奏、屬人主義與屬地主義相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預(yù)防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”（不告不理）、瀆職犯罪、“檢校”、⑩債的擔(dān)保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。
第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法實踐的技術(shù)和經(jīng)驗。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學(xué)。眾所周知，在世界法醫(yī)學(xué)史上，中國古代法醫(yī)學(xué)發(fā)達(dá)最早，在先秦時期就已有了法醫(yī)檢驗的技術(shù)。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學(xué)達(dá)到了空前的水平。該書對尸體現(xiàn)象（尸斑、腐敗、棺內(nèi)分娩等）、機(jī)械性窒息（自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等）、機(jī)械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細(xì)的分析與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學(xué)中的一些不科學(xué)內(nèi)容（如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法則以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等）以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學(xué)自宋代以后未能獲得進(jìn)一步的發(fā)展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學(xué)，⒁但中國古代法醫(yī)學(xué)所取得的巨大成就無疑為中國法學(xué)近代化提供了一筆寶貴的財富。
第四，中國古代法學(xué)中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學(xué)所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時代就開始為學(xué)者所創(chuàng)造。⒂至?xí)x代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強(qiáng)、略、群、盜、贓共二十個名詞作了解釋。到了唐代，法學(xué)家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者（從犯）、自首、私罪、悼（70歲）、老（80歲）、耄（90歲）、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨著中國古代法學(xué)的發(fā)展，法學(xué)中的名詞概念也進(jìn)一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對“以”、“準(zhǔn)”等八個關(guān)鍵詞，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學(xué)中的這些名詞概念，既是中國古代法學(xué)再生的基礎(chǔ)，也是中國近代法學(xué)發(fā)展的出發(fā)點之一。
那么，中國古代法學(xué)的上述要素是通過什么載體實現(xiàn)了近代化，即中國古代法學(xué)是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進(jìn)的法學(xué)世界觀、法學(xué)體系和內(nèi)容、法學(xué)研究方法以及法學(xué)教育的普及等。
19世紀(jì)末，西方資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體民眾的共同意志（制定法），它是社會正義的體現(xiàn)；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護(hù)私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來制約權(quán)力，等等。這些對法的基本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》（即《論法的精神》，嚴(yán)復(fù)譯，1904～1910年）、《思達(dá)木蘗法律學(xué)說大綱》（李炘著，1923年）⒄、龐德的《社會法理學(xué)論略》（陸鼎揆譯，1926年）、穗積陳重的《法律進(jìn)化論》（全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年）、拿特布爾著《法律哲學(xué)概論》（徐蘇中譯，1931年）、⒅狄驥的《公法的變遷》（徐砥平譯，1933年）等中（譯）文作品，對中國法學(xué)界造成了巨大的沖擊，中國古代的律學(xué)世界觀在這一新的法學(xué)世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學(xué)世界觀，中國古代法學(xué)中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監(jiān)督、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)力分立與制衡思想的重要組成部分。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)督制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)建了獨具中國特色的“五權(quán)憲法學(xué)說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學(xué)世界觀中演化成為對公民權(quán)利保護(hù)的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關(guān)的寬容理念、誠實理念中所表明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學(xué)中的有機(jī)組成部分。⒆
在西方法學(xué)世界觀傳入中國的同時，系統(tǒng)發(fā)達(dá)的近代西方法律注釋學(xué)也開始影響中國。這種法律注釋學(xué)，不僅在規(guī)模和門類上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國古代律注釋學(xué)，即除了刑法注釋學(xué)之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學(xué)闡述的是封建地主階級的世界觀、法權(quán)要求和法制原則，而近代法律注釋學(xué)闡述的則是資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀、法權(quán)要求和法制原則。但是，如前所述，經(jīng)過長期發(fā)展演變的中國古代律注釋學(xué)，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經(jīng)驗，經(jīng)過與資產(chǎn)階級法律注釋學(xué)的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個部門法學(xué)的有機(jī)組成部分，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。
西方近代法學(xué)的確立有一個重要的表現(xiàn)，就是形成了比較系統(tǒng)完備的基礎(chǔ)法學(xué)體系，其中最為重要的是法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會學(xué)和比較法學(xué)。中國古代法學(xué)中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)（二十五史中的刑法志部分就是一部相當(dāng)完備的中國法制史），歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經(jīng)濟(jì)、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比較分析等，至近代后，也通過法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會學(xué)和比較法學(xué)等學(xué)科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學(xué)之中。朱采真編《法學(xué)通論》（1928年）、劉世長著《中華新法治國論》（1918年）、吳之椿著《法治與民治》（1946年）、龔銊著《比較法學(xué)概要》（1947年）、吳經(jīng)熊著《法律哲學(xué)研究》（1933年）、王振先著《中國古代法理學(xué)》（1925年）、楊鴻烈著《中國法律發(fā)達(dá)史》（1930年）和《中國法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》（1947年）等等，都是以西方經(jīng)驗為基礎(chǔ)、吸收中國古代法學(xué)要素、創(chuàng)建中國近代基礎(chǔ)法學(xué)的奠基之作。
此外，職業(yè)法學(xué)家階層的出現(xiàn)和⒇大學(xué)法學(xué)院教育的普及，(21)也是中國古代法學(xué)中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。
中國古代法學(xué)上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，大體說來，有如下幾種情況：
第一種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所接受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比如，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養(yǎng)和父母對子女的慈愛這一代表人類天性的合理成分，又有從屬于宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序服務(wù)的消極內(nèi)容，甚至過分強(qiáng)調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級法學(xué)傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學(xué)中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預(yù)防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復(fù)奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進(jìn)了近現(xiàn)代法學(xué)之中。
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