[ 黃錫生 ]——(2004-6-4) / 已閱35890次
破產管理人的法律地位及其職業化研究
──以破產法律制度的目標價值為基礎
黃錫生 黃金平*
（重慶大學，重慶400044）
摘 要：我國目前正醞釀出臺新的《破產法》，有關破產管理人的法律地位問題備受關注。本文以破產法律制度所要實現的目標價值為研究出發點，系統分析了破產管理人應有的法律地位：中立性，專業化，長期獨立性。進而在此基礎上提出破產管理人職業化的觀點，并就破產管理人職業化的制度構建進行了探討，包括市場準入法律制度、資格管理法律制度、工資報酬法律制度、權利責任法律制度等。
關鍵詞：破產管理人；中立性；專業化；獨立性；職業化
Study on legal quality and professionalizing
of bankruptcy administrative
──base on the final value of bankruptcy legal system
Huang xisheng Huang jinping
(Chongqing University 400044)
Abstract: With the new bankruptcy law being drawing up, the legal quality of bankruptcy administrator attracts more and more attentions. This paper, starting from the final value of the bankruptcy legal system, systematically discussed the legal quality that the bankrupt administrator should be taken on, including neutralization, specialization, and independence. The author thinks the bankruptcy administrator should become a new special work, and the bankruptcy administration should become a new occupation. The author proposes some constructive suggestions about the legal system establishment of the bankruptcy administrator, such as marketing admission, qualification management, salary system and legal responsibility, etc.
Key words: bankruptcy administrator；neutralization；specialization；independence occupation
破產管理人，一般是指在破產程序進行過程中依法負責破產財產的管理、處分、清算事務，以及破產方案的擬定和執行的專門組織。對此，各國破產法或商法典中均有規定，但稱謂各不相同。大陸法系國家一般稱為“破產財產管理人”、“破產管財人”，英美法系國家一般稱為“破產信托人”。[1]我國現行破產法則稱之為 “破產清算組”，正在擬訂中的新《破產法》草案則以“破產管理人”取代了“破產清算組”。鑒于國內外對破產管理人的法律地位一直尚無定論，本文擬對這一問題進行深入研究。
一、國內外有關破產管理人法律地位學說的概述
破產管理人是破產程序中最重要的一個組織，始終參與破產程序的全過程，具體管理破產中的各項事務，其它機關或組織僅起監督或輔助作用。[1]因此，研究破產管理人的法律地位（或者說法律性質）有著極其重要的理論意義和實踐價值：一方面，有關破產法的其他諸多理論問題往往牽涉于此并回歸于此才能找到答案；[2]另一方面，對破產管理人法律地位的考慮，直接決定著立法者對其職責的確定，以及相關法律制度的設計。正因為如此，這一課題一直是破產理論界研究的熱點和爭論的焦點，不同的學者站在不同的理論視角形成了不同的學說。概括起來，國外主要有三種：一是“代理說”，代理說將民法上的代理人理論引入破產管理人之中，認為破產管理人實質上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產事務的代理人。該學說又因被代理人的不同而分為“破產人代理說”、“債權人代理說”和“破產人、債權人共同代理說”。二是“職務說”，該學說認為破產程序在法律性質上系帶有公法性質的強制執行程序，破產管理人類似于執行機關的公務員，其行為是一種公務行為。三是“破產財團代表說”，該學說實質上是英美法上的信托說的概括，即認為破產財團具有相對的獨立人格，破產管理人是破產財團的受托人，在破產人之外取得獨立的地位,以破產財團所有權人的名義管理、變價和分配破產財產。
我國學者對于破產管理人的法律地位，也是各持己見，主要有以下幾種：一為“特殊機構說”，其根據是現行破產法規定清算組系接管破產企業并對破產財產進行清算的特殊機構。二為“破產企業法定代表人說”，認為破產企業在清算過程中法人人格尚還存續，仍可成為權利主體，其法定代表人就是破產管理人，破產管理人的行為效力和訴訟結果均歸屬于破產企業。三為“清算法人機關說”，認為企業宣告破產后，可以破產財產為基礎成立一種以清算為目的的法人機關。四是“雙重地位說”，這一學說也是以我國現行破產法的規定為依據，認為破產清算組兼有“清算執行組織”和“獨立民事主體”雙重性質。五為“破產財團代表說”，即上述國外第三種學說的移植，其理論基礎是虛擬的財團人格化，客體主體化。[3]
縱觀國內學者的各種觀點，其研究思路無非以下幾種：一是以現有的各種學說為出發點，通過分析其存在的問題和缺陷，進而推翻其它學說，得出自己的結論，如“破產企業法定代表人說”，“破產財團代表說”。[1]二是以現有的法律框架為出發點，通過對現行法律規定的實證分析，得出破產管理人在法律實踐中實際具有的法律地位和性質，進而樹立自己的觀點，如“特殊機構說”，“雙重地位說”。按照這種研究思路推導出來的各種學說雖有其合理之處，但總的來說大同小異，難有突破，往往陷入非此即彼、于理不通或者于實無據的尷尬境地。[2]基于此，筆者認為在研究破產管理人的法律地位之前，有必要對研究的思路和視角作一全新的檢討：
一是在研究的方法上，對破產管理人的法律地位作出定位時 ，沒有必要對各種學說作出涇渭分明的劃分 。因為各種學說之間往往有著這樣那樣的聯系，各有優點和缺陷，如破產財團說的不足恰是代理說和職務說的長處，而代理說與職務說的缺陷恰是破產財團說的優點。學說之間存在差異并不完全是對與錯的問題，很大程度上是各國國情及其法律體系的不同。
二是在研究的層次上，根據現行法律規定對破產管理人的法律地位進行界定，即考察其實然地位固然重要，但也不能完全囿于現有法律，相反，在醞釀出臺新《破產法》的今天，注重研究其應然的法律地位可能更具實踐指導意義。
三是在研究的基礎上，應當以破產法的目標價值取向為出發點。因為說到立法，考慮的首要問題，一是為什么要立法即立法的目標價值取向問題，二是如何立法即具體的法律制度設計問題。立法目的決定著具體法律制度的設計安排，具體的法律制度也總是圍繞立法目的而展開。破產法亦不另外，我們完全可以說，所有具體破產法律制度均以輔助破產法的功能價值實現為目標。破產法的目標價值取向，顯然是我國具體破產法律制度研究和設計的一個重要基本點：一方面它制約著具體破產法律制度的結構，另一方面其實現又依賴于具體制度的運行。我們研究破產管理人的法律地位，最終的目的，是要合理建立作為具體破產法律制度之一的破產管理人制度。因此，研究破產管理人的法律地位，不應單以各種學說為基礎，更不能僅僅在現有法律中尋找答案，而應統一于破產法的目標功能價值取向，根據最大限度地實現破產法目標功能價值的需要進行科學的界定。下面，筆者試從這種思路出發，對破產管理人應有的法律地位作一探討。
二、破產法的目標價值取向與破產管理人法律地位的一般分析
破產法是指當債務人出現清償不能情況時，通過國家公權力的介入來解決當事人之間債權債務關系的法律制度，是市場經濟中保障達到破產界限的債務人的全體債權人得到公平的最大限度清償的重要手段，也是市場主體退出市場的重要機制。在這一制度形成的早期或者說是不完善時期,各國追求的目標價值取向差異較大，有的以保護債權人的利益為要，有的堅持保護債權人和債務人的利益并重，而我國1986年《破產法》則以保護和促進國有企業的改革為基本目標。[1]但隨著世界范圍內市場經濟的深入發展，破產法律制度已日臻完善，其所體現的目標價值取向雖然由于地域等多方面的原因不可能完全相同，但總體上已趨于一致，特別是在最主要的幾個方面，業已成為世界各國的共識：一是保護債權人、債務人以及破產進程中所有利害關系人的合法權益。二是及時了結當事人之間的債權債務糾紛，提高經濟運行效率。三是規范破產活動，懲治違法行為。[2]
在破產程序中，法院作為居中裁判的國家機關，加上人力物力的限制 ，不可能也沒有必要參與具體的、繁雜沉重的破產財產管理和清算事務。真正始終參與破產重組、和解、清算全過程，具體管理破產中的各項事務，且處于中心位置的法律主體，只有破產管理人。因此，破產程序能否順利進行，破產法律制度的各項目標價值能否最終得以實現，都與破產管理人密切相關，而這些都要求破產管理人具有相應的法律地位和性質。
（一）破產法律制度“保護債權人、債務人以及破產進程中所有利害關系人的合法權益”目標價值的實現，要求破產管理人具有中立性地位
應該說，破產制度的首要目標，是最大限度地實現債權，保護債權人利益，并在存在多個債權人的情況下，實現全體債權人之間的公平受償。因為當債務人出現清償不能時，債權人僅僅依靠普通民事訴訟或者執行程序，往往曠日持久且極不穩定，難以有效實現債權。破產則可把債務人的現有財產傾囊而出，公平分與各債權人。正是基于這一點，學界把破產制度稱為保護債權的最后一道屏障。保護債務人的利益 ，也是這一制度基本價值。各國法律均規定，法人破產后主體資格消滅，未能滿足的債權不再清償；在破產人為自然人的場合，許多國家都規定了免責制度；而且，許多國家還規定了重整制度，并允許債務人申請破產。所以說，現代破產制度并非全是對債務人不利的制度，它亦體現了維護債務人利益、為其提供東山再起機會的價值取向。一個企業破產，首當其沖的受害者就是企業職工，維護企業職工的合法權益非常重要，因此，各國法律都把企業所欠職工工資和勞保費用列為破產費用之后的第一清償對象。在涉及破產企業欠稅的情況下，國家也是破產程序中的利害關系人之一，合法利益也需保護。除此之外，維護破產程序中取回權人、別除權人的合法利益，亦是破產法律制度目標價值的應有之義。由此可見，破產程序涉及的利益主體是多方面的，破產企業、破產企業職工、破產債權人、取回權人、別除權人，甚至國家，都是利害關系人。而且，各個主體的利益常常處于此消彼長的對立狀態。需要維護其利益的法律主體的多元化，以及利益之間排斥性，決定了破產管理人的法律地位必須具有中立性，在破產程序中能夠站在客觀公正的立場處理破產事務。因為一旦有其自身利益牽涉其中，公正的天平就會發生傾斜，必然要損害部分利害關系人的合法權益，結果只能是與破產法律制度的目標價值背道而馳。這種中立性，一是指利益歸結上的無關性，即破產管理人的得失必須不受破產程序中各法律主體實體利益變化的影響，其既不能是債權人的代表，也不能是國家機關的代表，更不能是債務人的代表，而只能是中立性組織。二是指職責來源上的法定性，即破產管理人處理破產事務時所享有的職權，不能基于法院或是某一主體的授權，而只能基于法律的規定；其要負的責任，是對法律負責，而不應是對法院或是其它當事人負責。
（二）破產法律制度“及時了結當事人之間的債權債務糾紛，提高經濟運行效率”目標價值的實現，要求破產管理人具有專業化地位
破產法律制度中的效率價值，通常包括兩個層次：一是整個社會的效率，衡量標準是經濟運行的規范有序；二是破產程序中處理各項事務本身的效率，衡量標準是在成本盡可能低的情況下，當事人之間的債權債務糾紛得到及時了結。前一層次效率的實現取決于后一層次效率的實現。在現代社會中，隨著分工越來越細，主體之間的相互依賴亦日趨緊密且環環相扣，在這種關系鏈中，往往是牽一發而動全身。如果讓一個已喪失生命力的企業繼續存在，在無法公示其經營狀況的情況下，易于造成交易陷阱，不明真相者一旦與之發生交易，便會陷入其中，倘又繼續波及開來，則可能造成嚴重后果（如三角債鏈），極不利于經濟交往與發展。[1]故破產法律制度的合理運用能夠較好地促進經濟運行的安全和效率。而“合理運用”的要義之一，就是實現上述后一層次的效率，及時了結當事人之間的債權債務糾紛。而這一效率價值的實現 ，完全取決于破產管理人的工作效率。但在具體的破產程序中，破產事務往往異常繁雜；經歷的程序一般包括重組、和解和清算；工作內容則既要對債權進行登記，又要負責破產財產的管理、清理、估價、處理和分配，有的還要進行訴訟活動；涉及的問題既有實質性的，又有程序性的，加之大量的法律事務和財會事務摻雜其間，技術性比較強。要高效完成上述工作，絕非普通組織所能勝任。這就決定了破產管理人必須專業化，必須是專門從事這一職業的組織：一是要通曉法律知識，熟知破產法的相關規定；二是要熟悉會計業務，具有管理財產的能力；三是要熟悉商業交易規則；四是要連續從事該項工作，具有相應的實踐工作經驗。否則，效率就無從談起，破產法律制度的目標價值自然難以實現。
（三）破產法律制度“規范破產活動，懲治違法行為”目標價值的實現，要求破產管理人具有獨立性地位
在很大程度上，破產法律制度上述兩種目標價值的實現，有賴于這一目標價值的實現；或者說，破產法律制度“規范破產活動，懲治違法行為”的目標價值，能有效促進上述兩種目標價值。因為只有各法律主體嚴格按照法律的要求實施破產行為，破產程序才能順利進行，運行效率才能提高，債權人、債務人以及破產進程中所有利害關系人的合法權益才能有效實現。然而在現實中，各法律主體都依法行事是不可能的，違法行為總是在所難免。欺詐性破產行為的大量發生，以及破產清算組玩忽職守、循私受賄等現象的不斷出現，客觀上要求破產法律制度實現“規范破產活動，懲治違法行為”的功能價值（也正是基于這一點，各國破產法大多專章規定了破產法律責任）。這一功能價值實現的標志，就是能夠及時責令在破產活動中實施違法行為的法律主體承擔相應的法律責任：一方面使破產活動趨于規范，一方面使受到利益損害的利害關系人藉此得到合理補償。否則，無論是破產法律制度的效率價值目標，還是保護各利害關系人合法權益的價值目標，統統無法實現。而是否能夠有效地使違法行為主體承擔法律責任，除了立法、執法和司法的原因外，一個重要的因素，就是該行為主體是否具有承擔法律責任的能力和條件。如果缺乏相應的能力和條件，就會導致類似于一個不滿14周歲的小孩犯了故意殺人罪一樣的結果，雖然損害事實清楚，但最終造成追究責任的不能。[1]而在很大程度上，承擔責任的不能，就意味著肆意侵害他人利益的可能。由此引伸到對破產法律關系中最重的一個法律主體──破產管理人的要求，同樣應當具有責任能力。體現到法律地位上，就是必須具有長期獨立性。具體的講：一是必須長期存續，而不是臨時組織，隨著破產程序的終結便宣告解散。二是要有可確定性，即要有自己固定的名稱、固定的住所和機構。三是要有獨立性，一方面必須有自己獨立的財產，并能以此對外承擔責任；一方面必須能夠按照自已的意思，依法獨立地實施處理破產事務的行為，自己對自己的行為負責，對法律負責，而不應當成為法院或者其它機構的附庸。這樣，一旦破產管理人實施了損害債權人或是其它利害關系人合法權益的違法行為，法院就可根據職權或者當事人的申請，及時追究他的法律責任，從而實現破產法律制度的功能和目標價值。
三、破產管理人職業化——理論和現實的雙重要求
綜上所述，破產法律制度的目標價值取向，決定了破產管理人應當具有中立性、專業化和長期獨立性的法律地位。三者互相聯系，相輔相成，缺一不可，共同服務于破產法目標價值的實現。缺乏中立性，就可能失之公正；不具專業化，就可能失之效率；缺乏獨立性，就會導致破產管理人的權利與義務失衡，無法追究法律責任，最終可能使其貽于履行職責或者肆意違法損害當事人合法權益。破產管理人法律地位的這種特殊性，又決定了其必須象律師事務所、會計事務所、審計事務所一樣，走職業化的道路。
所謂破產管理人職業化，是指企業破產程序中的破產管理人，應當由市場上專門從事這項工作的破產服務組織來擔任；[2]破產服務組織提供有償的破產管理和清算服務；破產服務組織必須經依法登記注冊取得執業資格；破產服務組織在處理破產事務過程中依法行使職權，并對自己的過失獨立承擔責任，其合法權益受法律保護。實現這一轉變，既有理論上的基礎，又是現實中的要求。
（一）從理論上看，破產管理人職業化能夠克服現行各種學說的不足
現有的各種學說，均只能在破產管理人法律地位的某一方面作出界定。“破產財團說”以賦予破產財團獨立的法律人格為邏輯基點 ,以信托制度為依托得出破產管理人具有獨立地處理破產事務的屬性，但說明不了它的中立性地位；“代理說”注意到了破產管理人與破產人、債權人的利益密切相聯，進而認為是他們的代理人，實標上是從根本上否認了它的中立性地位；“職務說”雖揭示了破產管理人的中立性地位，卻失之于不能說明它的獨立性地位。破產管理人職業化后，則能夠充分體現其應有的法律地位：作為專門從事這項工作的破產服務組織，當然具有專業性；依法定職權處理破產事務且服務對象的不確定化又使其具有中立性；依法經登記成立則賦于它長期獨立性的法律地位。
（二）從實踐中看，破產管理人職業化能夠解決我國破產法實施中存在的各種問題
按照我國《破產法》和有關司法解釋的規定 ，清算組由“人民法院、同級人民政府從企業上級主管部門、政府財政、工商、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業人員中用公函指定組成”。這一做法在實踐中暴露出了許多問題：一是工作效率低。因為清算組成員都有各自的本職工作,若本職工作與清算工作發生沖突時，又不可能放棄本職工作，從而影響破產工作的進程和效率。二是專業水平低。來自各個部門的人員并非都適合破產案件的清算工作,是否具備必要的專業技能和法律知識也不確定。事實上各部門在選派人員時往往要從本部門工作需要出發，不可能讓本單位的骨干力量去,這勢必會影響清算工作的專業性和權威性。三是利益不超脫。因為企業上級主管部門與企業之間利益休戚相關，同時企業破產在某種程度上也可能在財政、稅收、職工安置等方面牽涉到有關政府部門的利益，因而使他們很難站在公正立場上進行破產管理與清算，債權人的利益難以得到保障。四是債權人會議的監督權難以行使。由于清算組是由政府各部門派員組成 ，這就使清算組具有了一定的政府職能色彩，債權人會議對清算組必要的監督基礎因此而消失。五是清算組的責任難以有效追究。在現行破產清算程序中，除嚴重違法并觸犯刑法的有關個人外，如果清算組違法 ，造成破產財產的浪費、破產成本過高或者侵犯了有關權利人的權利，由于清算組是臨時組織，沒有承擔責任的能力，破產程序終結后便告解散，因而無從追究其責任。六是清算組工作報酬的支付處于兩難境地。如果給清算組成員支付報酬，就會使其得到兩份工作報酬 ，因為大多成員作為國家工作人員已有一份工資 ，所以是不合理的 。但是，如不支付就更不合理 ，因為這實質上是清算組無償為債權人工作 ，使債權人占國家的便宜。分析以上問題出現的根源，就是作為破產管理人的清算組不具備中立性、專業化和長期獨立性的法律地位。而只要實現了破產管理人的職業化，所有問題都將迎刃而解。
行文至此，可能有人會說，只要改從律師事務所、會計事務所或審計事務所中選聘專業人員組成清算組，就能解決上述問題，而用不著破產管理人職業化。筆者認為這種觀點值得商榷：因為從多個不同的組織中選聘人員組成的清算組，不管工作人員有多專業，其都是一個臨時機構，仍然缺乏長期獨立性；而如果僅是從單個類似律師事務所的組織中選聘專業人員，則其本身就是對破產管理人職業化的一種實踐。事實上，我國上海、武漢等地已成立多家破產清算服務公司。因此，破產管理人職業化，理應成為我國建立合理的破產管理人制度的必然選擇。
四、破產管理人職業化的若干法律制度構想
實現破產管理人的職業化，對我國來說是一個全新的課題。諸如主體資格的確認，權利義務的界定，以及日常的監督管理等問題，都需要通過立法建立相應的法律制度，專門對其進行調整。筆者認為，在立法的層次上，可在新《破產法》中就此問題作一原則規定，然后再以行政法規或者規章的形式進行具體規定。就需建立的具體法律制度而言，至少應當包括以下幾個方面：
（一）市場準入法律制度。一是準入條件的確定。也就是說，要明確具體地規定必須具備什么樣的條件才能成為職業破產管理人，包括執業資質許可、最低注冊資本、辦公營業場所、專業設施設備等。二是組織形式的選擇。筆者傾向于采用有限責任公司的形式，這既是市場主體發展的趨勢，也是建立現代企業制度的需要。當然，采用破產事務所的形式也未嘗不可，特別是在發展之初，職業破產管理人相對較少的情況下，可以在各律師事務所、會計事務所和審計事務中實行破產業務資質限期達標管理，如期達標的可先賦予破產管理人執業資格，然后再逐步規范，最終要向公司的方向發展。[1]這對保障全國范圍內破產工作的順利進行有著特殊重要的意義。至于自然人能否成為職業破產管理人問題，本人持反對態度。因為我國目前的個人信用制度尚不發達，個人承擔責任的能力相對較差，且個人力量也難以適應復雜的破產清算工作的要求，如果在同一破產案件中任用多位破產管理人的話，則和現行清算組沒有多大區別，缺乏現實意義。
（二）資格管理法律制度。一方面是指破產服務公司工作人員從業資格的取得、授予法律制度。對此，本人認為可以參照我國律師、會計師的資格取得方式，實行統一的資格考試制度，并規定相應的條件進行調整：一是積極性條件，包括執業年齡、文化程度、專業背景、工作經歷等；二是消極性條件，限制部分特殊人員從業，如受過刑事處罰未滿法定年限的個人，被吊銷資格證書未滿法定年限的律師、會計師、公證人員，以及其他依法尚未復權的自然人。另一方面是指對破產服務公司及其從業人員的目常監管法律制度。這兩方面，都要求有相應的監督管理主體。筆者認為有兩種途徑可供選擇：一是建立專門的行政管理機構，統一負責日常管理工作；二是利用現有資源，將這一職能賦予現行體制下的某一行政管理部門。
（三）工資報酬法律制度。破產管理人付出了破產管理和清算的勞動，就應該獲得合理的工資報酬，因為除此之外別無所得；根據權利和義務的對應性，這也是要求其承擔相應責任的基礎，故應在法律上確立破產管理人取得報酬的權利。關于工資報酬的來源，可以這樣理解：破產管理人在破產程序中從事的工作，并非為某一方面或是單個權利主體服務，而是為所有的利害關系人服務；所以就其工資報酬的性質而言，應是一種共益費用；既為共益費用，就應從各利害關系人共同利益的客觀載體——破產財產中優先列支，對此立法宜做出明確規定。關于工資報酬的數量，筆者認為在實行破產管理人職業化后，不宜繼續由法院決定。 [1]因為這會影響破產管理人獨立性地位；而且，破產管理人職業化也意味著其工資報酬的市場化，那種職權化的做法與此不符。理想的途徑，是采取招標的形式──其實這也是筆者所提倡的破產管理人的選任方式。其優點，一是有利于保持破產管理人的獨立性地位；二是能引入競爭機制，促進破產費用的最小化，有利于保護債權人的合法權益。招標的組織工作，則應由法院和利害關系人代表共同進行。
（四）權利責任法律制度。破產管理人處理破產事務應當享有的權利，必須履行的義務，以及損害利害關系人合法權益所應承擔的法律責任，法律都應明確規定。在權利和義務的規定上，如接收破產企業，回收企業財產，清理、管理、處分和委托評估拍賣破產財產，提出和執行破產財產分配方案等權利，以及破產管理人須盡善良管理人應有的注意等義務，既可列舉也可概括。在法律責任的規定上，民事責任方面主要是要確定其損害債權人合法利益所應承擔的賠償責任，并相應地規定受損害人的利益救濟途徑和方式；關于行政責任，則應根據破產管理人可能的違法行為，在罰款、暫扣或吊銷從業人員資格證、責令停業整頓、取締經營資格等方面作出相應的規定；至于刑事責任，則可規定按照相關刑事法律進行追究。從而徹底實現破產管理人的權責統一，真正建立科學合理的破產管理人法律制度。
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