[ 夏立彬 ]——(2004-4-2) / 已閱46086次
婚姻法第46條若干問題探討
―――___夏立彬___――
新《婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度。盡管最高人民法院對新《婚姻法》作出了司法解釋，但不能事事俱細。筆者就婚姻法第46條規定的離婚損害賠償制度若干問題略表管見，以求教于同仁�！ �
一、離婚損害賠償的主體
婚姻是男女兩性結合的產物�；诨橐鲫P系而產生的配偶，雙方之間應當互相忠實，互相尊重。配偶一方的過錯是對婚姻法規定的夫妻間應盡義務的違反，造成另一方精神上的損害，必須承擔相應的法律責任即損害賠償責任。離婚損害賠償主體包括權利主體和義務主體。根據婚姻法第46條及其《婚姻法解釋（一）》第29條規定，權利主體是指離婚訴訟當事人中受害配偶一方即有過錯方的配偶，義務主體是為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。
（一）、離婚損害賠償請求權的主體是無過錯配偶一方。在離婚損害賠償訴訟中，行使離婚損害賠償請求權的主體只能是無過錯的配偶一方且對方存在著過錯。如果配偶雙方均有過錯或雙方均無過錯的，就不能適用離婚損害賠償。筆者以為，這里的“過錯”應作狹義理解，是指法定的過錯即具有《婚姻法》第46條規定的四種情形之一的行為。理由如下：第一、婚姻是基于夫妻關系的男女兩性的自愿結合。馬克思說“人是社會的動物�！闭驗槿司哂凶匀粚傩�，是一種社會動物，所以在日常生活中，夫妻之間難免存在著爭執與糾紛。在婚姻家庭中，難免會發生一方侵犯他方的合法權益或違背婚姻家庭的法定義務的情形，夫妻雙方總會存有或大或小過錯。法律不是萬能的，不可能規范的面面俱到，也不可能對婚姻當事人中所有的過錯都要進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。否則婚姻關系之間就沒有是非的標準了。第二、婚姻當事人存在著的過錯，并非都影響到夫妻關系的維系，只有某些危害較大的過錯行為，才會傷害夫妻一方的心靈，給夫妻一方的精神造成損害。配偶一方只能基于能對精神上造成傷害的過錯行為向另一方配偶提出損害賠償請求，彌補自己的損害，從而慰撫心靈的創傷。由于人感知能力的差別，對是非評價也有所不同，對于哪些行為是屬于危害較大過錯，哪些行為是不屬于危害較大過錯，都應由法律統一來規范，從而有一個直觀的、統一衡量尺度。
（二）、離婚損害賠償義務一般主體是無過錯方的配偶。在離婚損害賠償訴訟中，配偶一方作為賠償義務主體，其須存在著法定的過錯行為，即存在著《婚姻法》第46條規定的四種情形之中的行為。
1.重婚行為。重婚有兩種形式，即法律上的重婚和事實上重婚。法律上的重婚是指有配偶者又與他人登記結婚或明知他人有配偶者又與之登記結婚的違法行為。根據最高人民法院1994年12月24日法復[1994]10號文件規定，事實上重婚是指有配偶者又與他人以夫妻名義同居生活或明知他人有配偶者又與之以夫妻名義同居生活的違法行為。
2.有配偶者與他人同居的行為。有配偶者與他人同居行為一般包括兩種形式，即通奸與姘居。對于有配偶者與他人姘居的，過錯的配偶一方作為離婚損害賠償責任主體，在司法實務中已達成共識。但是有配偶者與他人通奸的，過錯配偶一方的能否作為賠償離婚損害賠償責任主體，在司法實踐中存在著爭議，一種認為是可以，另一種認為不可以。筆者傾向前一種觀點。理由是（1）.通奸是指一方或雙方有配偶的男女自愿發生的不正當兩性關系行為。姘居是指有配偶男女雙方或一方為非法的性關系目的但不以夫妻名義臨時公開同居。二者的區別在同居是否公開，通奸是秘密進行的而姘居是公開進行的。根據最高人民法院2001年12月24日通過的《婚姻法解釋（一）》第2條規定，“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住�！坝信渑颊吲c他人同居”的情形，實際上是指除了重婚以外的姘居、通奸行為。（2）. 雖通奸行為具有較強的隱蔽性和秘密性，但無過錯方配偶知其配偶方與他人通奸，其會感到羞辱、沮喪，在精神上產生一定的痛苦，從而造成一定損害。對其精神的慰撫，需通過一定物質補償來填補其心靈的創傷。
3.家庭暴力行為。依《婚姻法解釋（一）》第1條規定，“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定作傷害后果的行為。家庭暴力的形式是多種多樣的，概而言之有兩種，即精神上的暴力和肉體上的暴力。精神上暴力通常表現為對受害人進行侮辱、諷刺和咒罵等，肉體上的暴力上通常表現為對受害人進行毆打、捆綁、殘害等。
4.虐待、遺棄家庭成員。根據司法解釋的規定，“虐待”是指持續性、經常性的家庭暴力。“遺棄”是指對年老、年幼、患病或沒有生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養的行為。
(三).對于有第三者介入的離婚案件中提起的離婚損害賠償可以追究第三者的賠償責任。對于此問題，也有人提出離婚損害賠償不宜追究第三者的責任（1）。其理由是：（1）.第三者介入他人家庭的主要原因問題是道德問題，不應將道德調整的問題納入法律范疇；（2）.第三者不是離婚訴訟的當事人，離婚損害賠償是基于夫妻權利義務，但賠償請求人與第三者之間無直接法律關系，如果將第三人納入離婚損害中，會人為地擴大、激化矛盾，造成離婚不再是配偶雙方權利義務的平衡與救濟，而是三方甚至多方的事情，復雜了離婚案件；（3）.在實踐中，多數第三者處于隱蔽狀態，在離婚判決中不好認定。筆者認為，離婚損害賠償可以追究第三者的賠償責任。因為：（1）.我國憲法第49條、民法通則第104條、婚姻法第3條規定，對合法婚姻的保護提供了法律依據。最高人民法院2001年2月26日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定，公民的人格權利受到侵害的，有權請求精神損害賠償。對于有第三者介入的離婚案件中提起的離婚損害賠償是否可以追究第三者的賠償責任，世界上大多數國家均有規定，受害方有權請求損害賠償。例如英美法國家、法國及我國的臺灣地區。臺灣民法典規定“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂為名譽受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金”。（2）雖然《婚姻法解釋（一）》沒有作出明確的規定，但我們不能以此來否定追究第三者賠償責任的可能性；（2）.婚姻法第4條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。第三者介入妨害了無過錯方配偶的性權利平等地享有，即妨害了無過錯方配偶應當享有的夫妻間相互忠實、相互尊重的權利；也同時妨害了正常的婚姻家庭關系。第三者介入的引起的離婚，是對無過錯方配偶權最大侵害＿＿―喪失了配偶權，會給無過錯方配偶造成精神上的損害，無過錯方配偶要求第三者對其精神損害進行賠償，以慰撫其心靈的創傷并懲罰加害人的請求于法于理均不為過。
二、離婚損害賠償的構成要件
最高人民法院民一庭的陳現杰同志在《最高人民法院＜關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋＞理解與適用＝中指出“精神損害賠償責任與財產損害賠償責任，兩種同屬于侵權損害賠償責任，故精神損害賠償責任的成立條件包括：1.有損害后果；2.有違法侵害自然人人格和身份權益的侵害事實；3.侵權事實與損害后果之間具有因果關系；4.侵權人主觀上有過錯或過失，但法律另有規定除外�！彪x婚損害賠償實質是精神損害賠償，（3）其構成要件應與精神損害賠償構成要件一樣。無過錯方行使離婚損害賠償請求時，過錯方承擔離婚損害賠償責任的主體，應具備以下四個方面構成要件。
（一）.配偶一方有過錯且過錯形式必須是故意的。過錯分為故意和過失兩種形式。從婚姻法第46條規定的四種情形來看，有過錯方所持的心理狀態都是故意的，并不存在過失的情況。從婚姻法對結婚條件的規定來看，基于婚姻關系的配偶雙方是完全行為能力人，實施婚姻法第46條規定行為，不管該行為是通過作為形式表現出來，還是通過不作為形式表現出來的，行為人應認識到其行為法律后果是什么。因此離婚案件中配偶一方的過錯必須是故意的，才承擔精神損害賠償責任.
（二）.有侵害事實即存在著法定的過錯行為。在婚姻家庭中，夫妻之間為生活目的存在著爭吵、糾紛，夫妻一方難免會作出傷害另一方違法行為來，可能使相對方的精神受到侵害。法律不可能全面地追究微不足道的違法行為，只能對某些危害較大的過錯行為予以追究。行為是否過錯不是某人所言即是而是眾人所公認的然后以通過法律明確之。婚姻法第46條規定的重婚等四種情形，不僅是違反了婚姻法規定夫妻間應盡的法定義務，而且勢必給對方造成一定的損害事實和損害后果，包括身體上的和精神上的損害，更多的是來自精神上的痛苦，且這四種情形可能使無過錯配偶一方喪失配偶權，對基于婚姻關系確立起來的配偶來講，最大的痛苦莫過于喪失配偶之痛了。對于過錯方配偶只要有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為之一的，就可以認定無過錯方存在著被侵害的事實。
（三）、配偶一方的過錯與另一方所受到損害之間存在著因果關系，不必追問該因果關系是直接的還是間接的。因果關系是指過錯的行為與損害事實之間的聯系。只有配偶一方的受損害的原因是另一方的過錯行為引起的，過錯方才能對此承擔損害賠償責任，否則，過錯方不必對此承擔責任。配偶之間的夫妻關系，是基于雙方的信賴、自愿、忠誠基礎上而建立的，是受法律保護的以人身關系為主要內容的身份關系。換言之，這種身份關系實質上是配偶權。配偶一方實施了《婚姻法》第46條規定的四種情形之一的，必然會損害另一方配偶權，同時也必然給對方造成身體上的損害或者精神上的痛苦。有時有過錯的配偶在其實施過錯行為時往往不是直接地針對其配偶的，但其的過錯行為會傷害另一方的感情從而造成一定程度的精神損害。在此情況下，過錯配偶的行為與另一方所受到損害之間存在著的只是間接的因果關系，而不是直接的因果關系，但我們不能否認無過錯方享有離婚損害賠償的權利。假如配偶一方有婚姻法第46條規定的四種情形之一的過錯行為，致使雙方的婚姻關系破裂的。法院在處理這類案件時，原則上應限制過錯方離婚的勝訴權，如果經調解無效的，而判決離婚，為了保護無過錯方的合法權益，依法應給過錯方這種違反婚姻法規定夫妻間的義務的違法行為予以民事制裁，那就是判決過錯方承擔離婚損害賠償的責任。因此，配偶一方的過錯與另一方所受到損害之間只要存在著因果關系，不管該因果關系是直接的還是間接的，過錯方配偶就應另一方承擔離婚損害賠償責任。
（四）、有損害后果發生即有損害事實的存在。損害事實是指民事違法行為所致的損害后果。承擔民事責任，必須以損害事實的存在為前提條件。在離婚精神損害賠償中也一樣，只有配偶一方遭受到精神損害事實的存在，才能產生精神損害賠償責任。馬克思認為，婚姻不是財產關系，而是一種社會關系或稱之為倫理關系。對于婚姻損害后果的衡量，是不能通過有形的、外在的、程度大小的客觀標準來計算的，只要過錯行為能對婚姻關系產生破壞的，應認定過錯行為產生了損害后果。換言之，配偶一方有違反法律或公序良俗等可能導致離婚的行為時，就可以說過錯方的行為造成了損害后果。例如過錯方配偶違反了夫妻之間應盡的法定義務，對另一方不忠實，存在著重婚、與他人同居或虐待、遺棄家庭成員間的行為，使得另一方對夫妻感情產生懷疑、沮喪以致要求與過錯方解除婚姻關系或過錯方要求與另一方要求離婚等。
三、行使離婚損害賠償請求權的時間問題。關于離婚損害賠償請求權行使的時間問題，《婚姻法解釋（一）》雖作出了相關規定，但還夠周祥。筆者提出如下觀點：（一）.離婚損害賠償請求的提起時間原則上適用于離婚的程序中，但過錯方提出離婚的除外。我國新婚姻法在借鑒外國法基礎上首次確立了離婚損害賠償制度。有確立離婚損害制度的國家，其一般都會把離婚損害賠償請求提起的時間規定在離婚程序中。（4）例如《法國民法典》第266條規定“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償”（5）。依《婚姻法解釋（一）》第29條規定來看，如果婚姻當事人沒有進入離婚的法律程序，例如配偶一方存在著婚姻法第46條規定的行為之一，給另一方配偶造成損害，但雙方均沒有提出離婚的，則不適用離婚損害賠償。也就是說，無過錯方配偶提出離婚損害賠償的前提是配偶一方須提出離婚的請求。離婚損害賠償依附于離婚程序而存在，或言之，沒有離婚的程序就沒有離婚損害賠償的程序。行使離婚損害賠償請求權原則上適用于離婚程序中，但有例外，從《婚姻法解釋（一）》第30條第2項、第3項的規定來看，如果是過錯方提出離婚勝訴的，無過錯方可在離婚后一年內單獨提起離婚損害賠償訴訟。這是婚姻法對無過錯方配偶的照顧，體現了法律正義的價值取向。（二）.離婚后一年的涵義。 《婚姻法解釋（一）》第30條第2項、第3項規定，過錯方提出離婚勝訴的，無過錯方可在離婚后一年內單獨提起離婚損害賠償訴訟�！半x婚后一年”的規定有歧義，即1. 不能明確“離婚”是指程序上的意義，還是實體上的意義；2.不能明確“一年”是指訴訟時效，還是指除斥期間。筆者以為，這里“離婚”是指實體上的意義，是指通過法律程序對配偶關系的解除；“一年”是指除斥期間。理由是：1.《婚姻法解釋（一）》第30條規定“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第46條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人�！比绻ㄔ河袝娓嬷斒氯岁P于婚姻法第46條等規定中當事人的有關權利義務時，這時可以說當事人知道或應當知道權利被侵害了。如果“一年”是指訴訟時效，那無過錯方配偶應在法院告知權利義務事項后一年內提出損害賠償。這與《婚姻解釋（一）》第30條的立法原意有悖，所以“一年”是指除斥期間，不存在著中斷、中止、延長。2.如果“離婚”是指程序上的意義的話，假如過錯方提出離婚訴訟勝訴時，無過錯方提出上訴時，離婚案件要經一、二審程程序，一、二審程序審理案件總的期間有可能超過一年，這與《婚姻法解釋（一）》第30條第3項的規定存在沖突。（三）.離婚損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于登記結婚。離婚程序包括訴訟離婚和登記離婚兩種法律程序。婚姻法第46條規定，過錯方有第46條規定的行為之一而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，但規定為在哪種離婚程序中可提出，且《婚姻法解釋（一）》也作出規定，筆者以為，離婚損害賠償也適用登記離婚程序中。例如配偶雙方私下提出協商離婚的，雖未到民政部門去登記離婚，無過錯方也有權提出損害賠償的請求，對于損害賠償數額問題可由配偶雙方私下協商解決。
四、離婚損害賠償數額評定原則
離婚損害賠償實質是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質。《婚姻法》第46條規定了無過錯方可以行使離婚損害賠償請求權，對于離婚損害賠償責任的具體數額的評算、確定，在司法審判實踐中是一個比較難以把握的問題。雖然，《婚姻法解釋（一）》第28條規定，可以適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）的有關規定來確定離婚精神損害賠償數額，但《精神損害賠償解釋》只作比較原則性的規定，在司法審判實踐中比較難以操作，這也許是立法和司法的無奈。筆者以為，關于精神損害賠償數額的評定，可以借鑒外國法的規定，作為我國精神損害賠償金額的確定原則。
（一）.法官自由裁量原則。這一原則，是英美法系國家所采用的基本原則。一般認為，法院 “應該斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定，并且沒有必要顯示該數額的算定依據”。（6） 《精神損害賠償解釋》第10條的規定給精神損害賠償的計算提供的立法依據。該解釋第10條第（五）.（六）項規定因素的確定方法，實際上是法官自由裁量原則。離婚損害賠償實質是精神損害賠償，依《婚姻法解釋（一）》第28條規定，處理這類案件時，可適用《精神損害賠償解釋》的有關規定來確定離婚精神損害賠償數額。
（二）.適當合理原則。這一原則為瑞士、哥倫比亞所采用。例如《瑞士債法》第49條第2款規定“人格關系受侵害時，以其侵害情節及加害人過失重大者為限，得請求撫慰金”�！毒駬p害賠償解釋》第10條的規定，實際上是法官自由裁量原則的規范。法官個人認識的差別，內心確認的賠償數額差距大，容易導致同類案件的處理結果差別太大，從而影響司法的統一和法律的權威。衡量法官行使自由裁量權尺度是否正確，需一個合理的標準，。賦予適當合理原則，以彌補行使法官自由裁量權所引起的問題，這對于評定精神損害有重要的意義。精神價值的體現是在于金錢數額，只有賠償數額與受損程度相當，選擇一個正當合理的賠償數額范圍，才能體現法的公正、公平。另外，賠償數額還應結合侵害人經濟能力考慮，既不能賠得太小，也不能賠得太大。賠得太小，達不到賠償的目的，同時懲戒不了侵害人，賠得太大，超過侵害人承擔的經濟能力，使得判決成為一紙空文，反而破壞了司法的權威。因此，適用適當合理原則，可以懲罰侵害人，同時也不讓受害人占經濟上便宜，從而達到規范社會目的。
適用適當合理原則，還應當結合當事人所在地或經常居住地的經濟和生活水平，來制定賠償的最低和最高的數額，使賠償數額具體化和定量化。
（三）、從實際出發原則。由于個案的差別性，即每個案件中，侵害人過錯程度、侵權情節不可能是完全相同的，所以損害后果也是不一樣的。無過錯方行使離婚損害賠償請求權時，要準確地確定過錯方的賠償責任，就需要結合個案的實際情況，綜合評算出賠償數額。侵害人對損害后果的認識程度及主觀故意形態不同，那其過錯程度也就不一樣。如侵害人對損害早已預見且希望后果的發生比侵害人對損害可能預見而只是放任態度的過錯程度較深。對于前者承擔賠償責任應要重一些。另外，可以從侵害人的侵權手段、行為方式、場合、范圍、次數等認定侵權的情節是輕微，還是惡劣。從 婚姻法46條規定四種情形來看，“重婚”與“與他人同居”、“虐待家庭成員”與“實施家庭暴力”的情形相比，前者比后者的侵害情節要惡劣、過錯程度要深一點。在承擔損害賠償責任時，前者比后者應重一點。
（四）、個人負責與連帶責任相結合的原則。在離婚案件中，由于第三者插足而引起的，占有較大的比例。為了防止第三 者非法干預、妨害、破壞他人的婚姻關系，可以援引此原則�；橐龇ǖ�46條雖沒有規定無過錯方可以向第三者行使離婚損害賠償請求權，但不能以此否定追究第三者賠償責任的可行性（具有原由已在上文闡述過）。配偶一方與他人重婚、同居過錯行為的發生，對于無過錯配偶來講，第三者是罪魁禍首。過錯方配偶是因婚姻法第46條第（一）、（二）項情形而引起離婚的，第三者應對無過錯方配偶喪失配偶的后果承擔相應的賠償責任。引進此原則，能更好地保護無過錯方的合法權益，使損害賠償責任更好地落實到過錯方。
作者單位：浙江省泰順縣人民法院
2002年10月5日
