[ 邵泓濤 ]——(2016-3-21) / 已閱11725次
繼承類要素式公證書的法律探討
邵泓濤律師，13967442125 (本文作于2009年)
摘要：繼承類要素式公證書的推行旨在規(guī)范公證程序，提高公證質(zhì)量。司法部下發(fā)的通用格式和參考樣式為公證員的工作提供了一個(gè)模板。應(yīng)該說要素式公證書相對于定式公證書，給公證員個(gè)人的公證行為和對法律的理解以很大的展示空間。但同時(shí)，由于模板本身的不完善加之模板固有的禁錮作用，可能書寫要素式公證書又會(huì)成為機(jī)械的要素填充式。因此，如何更好地完善要素式公證書，真正給予公證員發(fā)揮空間而又不會(huì)陷入新的桎梏，是值得每位公證同仁思考的。
關(guān)鍵詞：繼承、要素式公證書、格式
根據(jù)司法部司法通[2009]1077號(hào)《關(guān)于推行繼承類強(qiáng)制執(zhí)行類要素式公證書和法律意見書格式的通知》，規(guī)定自2009年7月1日起在全國范圍內(nèi)推行繼承類、強(qiáng)制執(zhí)行類要素式公證書和法律意見書格式，并提供了通用格式和參考樣式。《公證法》第三十二條規(guī)定，公證書應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院司法行政部門規(guī)定的格式制作。《公證程序規(guī)則》第四十二條規(guī)定：公證書應(yīng)當(dāng)按照司法部規(guī)定的格式制作。因此，全國各公證機(jī)構(gòu)辦理繼承類和強(qiáng)制執(zhí)行類公證均應(yīng)當(dāng)按照該格式制作。在幾個(gè)月的辦理繼承公證、使用要素式公證書實(shí)踐當(dāng)中，筆者覺得使用要素式公證書對于規(guī)范公證程序、提高公證質(zhì)量具有一定的促進(jìn)作用。同時(shí)筆者也覺得通用格式和參考式樣在符合法律規(guī)定，適應(yīng)公證發(fā)展要求和適合實(shí)際使用這幾方面仍然存在一些問題。
一、公證事項(xiàng)——繼承權(quán)還是繼承？
繼承類要素式公證書的通用格式上公證事項(xiàng)都是采用“繼承權(quán)”一詞。這點(diǎn)是值得商榷的，本人認(rèn)為將公證事項(xiàng)改為“繼承”更符合法律規(guī)定，也更符合公證的辦證實(shí)際和要素式公證書格式。
（一）、公證法第十一條規(guī)定的公證機(jī)構(gòu)辦理的公證事項(xiàng)中，采用了將“繼承”而非“繼承權(quán)”作為公證事項(xiàng)。學(xué)理上講繼承和繼承權(quán)也是兩個(gè)截然不同的概念。繼承是指將死者生前所有的于死亡時(shí)遺留的財(cái)產(chǎn)依法轉(zhuǎn)移給他人所有的制度。①繼承權(quán)有主觀和客觀意義之分，主觀意義的繼承權(quán)是繼承人在繼承法律關(guān)系中實(shí)際享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的具體權(quán)利。而客觀意義上的繼承權(quán)是繼承開始前的繼承人的法律地位，是自然人依照法律規(guī)定或依照被繼承人的遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。②從這些概念中我們可以看出，繼承是繼承人依法取得被繼承人遺產(chǎn)的民事法律行為。③而繼承權(quán)則是一種接近于物權(quán)的權(quán)利。④公證法第二條規(guī)定了公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。也就是所公證機(jī)構(gòu)只是一個(gè)證明機(jī)構(gòu)，證明對象是民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，證明內(nèi)容是真實(shí)性和合法性。公證機(jī)構(gòu)并不能像法院那樣成為確權(quán)機(jī)構(gòu)。因此公證機(jī)構(gòu)只能對繼承這一法律行為進(jìn)行證明，而無權(quán)對申請人有無繼承權(quán)進(jìn)行確認(rèn)。繼承權(quán)的確認(rèn)只能通過法院訴訟中的確認(rèn)之訴予以解決。
（二）、從公證書通用格式的內(nèi)容和結(jié)論以及公證實(shí)踐來看，用繼承而非繼承權(quán)作為公證事項(xiàng)更具合理性。第一，公證書列明了申請人（事實(shí)上就是繼承權(quán)人）一項(xiàng)，說明公證書已經(jīng)先入為主地確認(rèn)了申請人享有繼承權(quán)，否則不可能列為申請人，這在邏輯上也是不符的。如果將繼承作為公證事項(xiàng)，因?yàn)樽C明的對象是繼承行為，明顯可以包括申請人表示放棄繼承權(quán)和要求繼承這兩個(gè)方面，最終得出某人的某些遺產(chǎn)具體由某人或某些人繼承的結(jié)論。這個(gè)區(qū)別，就是由于繼承權(quán)和繼承作為不同的公證事項(xiàng)導(dǎo)致證明對象和內(nèi)容的不同而產(chǎn)生的結(jié)果。第二，如果將確認(rèn)繼承權(quán)作為公證內(nèi)容，那么在公證書中就不應(yīng)該存在放棄繼承權(quán)（到底是放棄繼承權(quán)還是放棄繼承更合理，本文暫不予論述）的情形。如前所述，繼承權(quán)實(shí)際上是自然人依據(jù)法律或遺囑而享有的一種固有權(quán)利。公證書的結(jié)論只能證明某人對某人的某些遺產(chǎn)享有繼承權(quán)，而不應(yīng)再論述放棄繼承權(quán)的情況。即便要論述也要在最終確定那些人有繼承權(quán)后，然后寫明那些人表示放棄繼承權(quán)，而不是像格式中將放棄繼承權(quán)的表示放在公證結(jié)論之前。第三，從公證書的結(jié)論上看，通用格式體現(xiàn)的公證書的結(jié)論是證明被繼承人的合法繼承人情況及被繼承人的遺產(chǎn)最終由誰繼承、如何繼承。這就表明將繼承作為公證事項(xiàng)更符合公證證明方式和結(jié)論。因?yàn)槔^承是一種法律行為，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)確認(rèn)繼承人要繼承或放棄繼承權(quán)的意思表示并最終證明繼承的結(jié)果，即遺產(chǎn)由何人繼承，如何繼承。反過來，如果將繼承權(quán)作為公證事項(xiàng)，公證書的結(jié)論只能是何人對何人的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。這里就不存在遺產(chǎn)具體由何人繼承、如何繼承。如果有多人享有繼承權(quán)而又要由一人繼承遺產(chǎn)的情況下，只能在公證書確認(rèn)繼承權(quán)后，由有繼承權(quán)的人再表示放棄繼承權(quán)或進(jìn)行遺產(chǎn)分割。這樣就將一個(gè)繼承事項(xiàng)認(rèn)為地割裂開來，不符合公證的實(shí)際狀況。
（三）、如果是繼承權(quán)作為公證事項(xiàng)，公證就是確認(rèn)繼承權(quán)，那么任何一個(gè)享有繼承權(quán)的人都可以單獨(dú)向公證處提出申請，要求確認(rèn)其繼承權(quán)。這樣一來，繼承權(quán)公證不但毫無實(shí)際意義，還會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的混亂。試想，一人通過繼承權(quán)公證，由公證機(jī)構(gòu)證明其對某人的某些遺產(chǎn)享有繼承權(quán)，并憑此去實(shí)際取得相關(guān)遺產(chǎn)。如果存在多個(gè)繼承人的情形，相關(guān)部門的工作顯然是無法開展的。事實(shí)上，繼承公證需要由全體繼承人（享有繼承權(quán)的人）提出申請，公證機(jī)構(gòu)才能受理。
二、在對申請人提供的材料的論述和認(rèn)證中，僅僅詳細(xì)列明材料情況及一句“本處對申請人提交的權(quán)利證明及相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行了審查核實(shí)，對申請人及有關(guān)人員進(jìn)行了詢問”這樣簡單帶過是不夠的。這不足以體現(xiàn)證據(jù)的認(rèn)證、采信過程。
從證據(jù)審查上講，這一方面不能體現(xiàn)申請人提交的證明材料對公證事項(xiàng)而言有無關(guān)聯(lián)性及是否充分，是否足以證明待證內(nèi)容；另一方面，這一句話不能真實(shí)反映公證當(dāng)中最能體現(xiàn)公證機(jī)構(gòu)工作和價(jià)值所在的審查階段情況，也就是不足以讓其他人看出公證處是如何確認(rèn)證據(jù)材料的真實(shí)性和合法性，從而來得出公證結(jié)論。而顯然，證據(jù)審查普遍規(guī)則就是要確認(rèn)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性和充分性，這樣才能得出正確的結(jié)論。因此，從規(guī)范公證辦證程序，提供公證質(zhì)量以及體現(xiàn)公證工作的嚴(yán)肅、公正，讓當(dāng)事人認(rèn)可公證價(jià)值——因?yàn)樵诶^承公證中很多人認(rèn)為花幾千元買一份兩三張紙的公證書是很不劃算的，還有就是讓公證員很好地融入法律職業(yè)共同體中，提高公證員的素質(zhì)來講，公證書中對證據(jù)的采證、認(rèn)證過程應(yīng)當(dāng)參照法院的裁判文書。有人就建議公證員要像法官寫判決書那樣寫公證書。因此筆者建議，對申請人提供的證據(jù)材料的論述和審查要分兩個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化。一方面，對申請人提供的證據(jù)材料的論述，要參考司法裁判文書，除了要詳細(xì)列明材料的名稱、種類、數(shù)量外，還要寫明申請人提供材料的目的和作用。如應(yīng)寫成申請人提供了死者的身份證、醫(yī)院死亡證明、火化證明，用以證明被繼承人的身份和死亡情況的事實(shí)。申請人提供了申請人的身份證、戶口簿、親屬關(guān)系證明用以證明申請人與被繼承人的關(guān)系和作為法定繼承人的身份。如此等等，這樣的論述也就首先解決了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和充分性問題。
接下來，公證機(jī)構(gòu)需要通過核實(shí)程序來審查證據(jù)的真實(shí)性和合法性。這一點(diǎn)，公證工作與司法審判有著明顯的區(qū)別，因?yàn)樵谠V訟中存在著質(zhì)證環(huán)節(jié)。法院是站在第三人的角度，根據(jù)相對抗的訴訟各方對證據(jù)的質(zhì)證進(jìn)行最終認(rèn)定。如果訴訟當(dāng)事人對證據(jù)均予以認(rèn)可的，法院可直接對該證據(jù)進(jìn)行確認(rèn)；如果有異議，法院也可以根據(jù)相關(guān)證據(jù)規(guī)則，將優(yōu)勢證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。而公證中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相對抗的雙方是公證機(jī)構(gòu)和公證申請人，因?yàn)楣C處要防止申請人提供虛假材料騙取公證書，就必須站到申請人的對立面。不過，訴訟中法院對證據(jù)的審查對公證機(jī)構(gòu)仍有借鑒作用。首先，公證機(jī)構(gòu)可以參照訴訟證據(jù)規(guī)則，對某些證據(jù)和事實(shí)直接予以認(rèn)可。第二，公證機(jī)構(gòu)可以通過適當(dāng)?shù)姆绞阶屔暾埲酥g相互質(zhì)證。當(dāng)然這里的質(zhì)證不是讓申請人面對面對所提供的證據(jù)的真實(shí)性合法性進(jìn)行確認(rèn)。而是由公證機(jī)構(gòu)分別逐個(gè)詢問申請人，詢問證據(jù)的來源、內(nèi)容的真實(shí)與否及其對證據(jù)的態(tài)度，這樣做最基本的作用就是能在一定程度上杜絕申請人相互串通來其欺騙公證員。
除了寫明通過詢問申請人審查證據(jù)外，最重要的一點(diǎn)，就是要詳述公證機(jī)構(gòu)對證據(jù)的核實(shí)工作。公證機(jī)構(gòu)審查材料可以采取向有關(guān)單位核實(shí)、調(diào)閱檔案材料及詢問證人等方式進(jìn)行。在公證書中就應(yīng)當(dāng)詳細(xì)寫明這一過程。如對被繼承人死亡事實(shí)的認(rèn)定，可以寫明經(jīng)向醫(yī)院、派出所核實(shí)，申請人提供的被繼承人的死亡證明屬實(shí)，被繼承人于何時(shí)何地因何原因死亡。對遺產(chǎn)的審查可以這樣論述：經(jīng)實(shí)地查看及向房產(chǎn)管理部門和土地管理部門查詢，該房屋權(quán)屬明確，系被繼承人與配偶于何時(shí)購買取得，現(xiàn)無抵押、被查封等權(quán)利受限制情形。根據(jù)婚姻法規(guī)定，該房屋屬于被繼承人與其配偶的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。其配偶稱與被繼承人無關(guān)于該房屋歸屬的書面約定，因此該房屋的50%所有權(quán)份額屬于被繼承人的遺產(chǎn)。其他繼承人對此均無異議。
通過這樣的論述，能夠明確公證機(jī)構(gòu)審查證據(jù)的過程，解決了證據(jù)四性的認(rèn)證問題，顯示了公證員對證據(jù)審查、邏輯分析過程，使公證結(jié)論有據(jù)可依。這一方面有助于提高公證質(zhì)量，使公證書更具有說服力，也更易于讓人看懂；另一方面，這樣做能體現(xiàn)公證機(jī)構(gòu)的具體工作，體現(xiàn)公證的價(jià)值。
三、格式存在的邏輯問題
在繼承類要素式公證書參考樣式一至四中，在查明事實(shí)的論述中，第三項(xiàng)和第四項(xiàng)內(nèi)容明顯存在前后邏輯問題。樣式的第三項(xiàng)論述了所有繼承人對被繼承人生前有無遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的事實(shí)的確認(rèn)。而第四項(xiàng)則論述被繼承人的第一順序繼承人的情況和與之關(guān)系（無第一順序繼承人的，還要論述第二順序繼承人）。從邏輯上講，應(yīng)當(dāng)先論述繼承人的情況，然后再由這些繼承人確認(rèn)被繼承人生前有無遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的事實(shí)。否則格式中要求的被繼承人的所有法定繼承人這一說法就有歧義——到底是理論上的所有法定繼承人還是說現(xiàn)存的所有法定繼承人，畢竟在很多情況下，有被繼承人的法定繼承人在辦理公證時(shí)已經(jīng)死亡的情形。因此，在公證書中應(yīng)當(dāng)先論述被繼承人的法定繼承人的情況，使有多少繼承人、繼承人的現(xiàn)狀都明確的前提下，再由現(xiàn)有的繼承人來對被繼承人生前有無遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的事實(shí)予以確認(rèn)。
四、對遺產(chǎn)的認(rèn)定除了在適用法律上要明確外，對有關(guān)證明材料也要予以引用，特別是對遺產(chǎn)的數(shù)量、權(quán)屬和可否繼承的問題，除了繼承法第三條和第二十六條外，對特殊情況要引用特別法和相關(guān)的材料。如對個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，除繼承法外，還要引用《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二條、第十七條的規(guī)定。對公司股權(quán)和股東資格的繼承除了要引用《公司法》第七十六條規(guī)定外，還必須寫明該公司章程中對股東資格繼承的規(guī)定或?qū)懨髡鲁讨袑Υ藷o規(guī)定。
如果碰到法無明文規(guī)定的情形，公證機(jī)構(gòu)還要依據(jù)法理進(jìn)行分析認(rèn)證。最典型的例子就是有關(guān)合同權(quán)利、義務(wù)的繼承問題。繼承法司法解釋中的規(guī)定是公民可繼承的其他合法財(cái)產(chǎn)包括有價(jià)證券和履行標(biāo)的為財(cái)物的債權(quán)等。但在實(shí)踐中，合同往往為雙務(wù)合同，因此繼承人應(yīng)繼承的是合同權(quán)利和義務(wù)兩方面。
五、通用格式的選擇要素中有“公證員認(rèn)為需要告知的有關(guān)繼承的其他法律規(guī)定”，本人認(rèn)為可以作為必備要素，但要修改為公證員的提示內(nèi)容。即公證員在做出公證后，應(yīng)提示申請人拿到公證書后還需辦理何種手續(xù)才能最終取得遺產(chǎn)。如在繼承房屋的公證書中，在證明房屋由誰繼承的公證結(jié)論后，可以對繼承人需要進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更等事項(xiàng)進(jìn)行提示，如寫明繼承人應(yīng)持本公證書和其他有關(guān)材料到房管部門和土管部門辦理房產(chǎn)證和土地證的變更登記手續(xù)。在股權(quán)和股東資格繼承公證中，公證員應(yīng)提示繼承人憑公證書辦理股權(quán)的過戶交割、修改公司章程和股東登記名冊并到工商登記部門進(jìn)行變更登記備案等。這樣的提示性告知可以作為公證的衍生服務(wù)內(nèi)容，為當(dāng)事人提供指導(dǎo)，方便當(dāng)事人，同時(shí)對擴(kuò)大公證影響、拓展公證的業(yè)務(wù)范圍也是有幫助的。
六、在通用格式中將告知繼承公證的法律意義和后果作為了必備要素，但在各參考樣式中無一涉及。對于繼承公證的法律意義和后果的告知并寫入公證書中，也是有現(xiàn)實(shí)意義的。對于告知的問題，主要是解決如何告知及如何準(zhǔn)確、完整地告知。由于我國沒有實(shí)行強(qiáng)制公證，公證的特殊法律效力也有限，所謂公證的法律意義和后果在大多時(shí)候其實(shí)就是公證事項(xiàng)本身的法律意義和后果。因此繼承公證的法律意義和后果也就是繼承產(chǎn)生的法律意義和后果，經(jīng)過公證也就是由有證明權(quán)力的法定機(jī)構(gòu)對此予以證明真實(shí)性、合法性。
由于要在公證書中告知，告知內(nèi)容必須簡潔、準(zhǔn)確。在寫完申請人提出公證申請，提交材料后，就要告知繼承公證的法律意義和后果，包括放棄繼承和繼承的法律意義和后果。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知放棄繼承權(quán)是對繼承權(quán)利予以放棄的意思表示,兼具身份行為和財(cái)產(chǎn)行為的性質(zhì)。放棄繼承權(quán)應(yīng)依個(gè)人意愿，一經(jīng)表示即生效力。放棄繼承權(quán)后，當(dāng)事人就喪失繼承、取得遺產(chǎn)的權(quán)利，遺產(chǎn)由其他繼承人繼承。并且放棄繼承權(quán)人不得為逃避法律義務(wù)或債務(wù)而惡意放棄繼承權(quán)，即放棄行為不得有損其履行法定義務(wù)和債務(wù)的能力，否則利害關(guān)系人有權(quán)申請撤銷。而通過繼承公證可以確定遺產(chǎn)數(shù)量、由誰繼承、如何繼承的問題，公證書確定的繼承人有權(quán)據(jù)此取得遺產(chǎn)并辦理相關(guān)的諸如領(lǐng)取存款、房產(chǎn)過戶等手續(xù)，從而在法律上取得對遺產(chǎn)的所有權(quán)。
推行要素式公證書對規(guī)范公證程序，提高公證質(zhì)量及公證書的公信力具有積極意義。同時(shí)，作為要素式公證書應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)公證員的勞動(dòng)及其對材料的認(rèn)證、事實(shí)的認(rèn)定等邏輯分析、判斷過程及對法律的理解水平，讓公證書成為一份注重材料、論據(jù)充分、分析精辟、結(jié)論正確的法律文書。
注釋：
①魏振瀛主編，《民法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第599頁。
②郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤，《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社 2003年第一版 第16頁。
③王勝明、段正坤主編，《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社 2005年9月第一版 第5頁。
④薛寧、金玉珍主編，《親屬與繼承法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社， 2009年6月第一版，第274頁。
