[ 謝雪凱 ]——(2013-11-21) / 已閱19223次
網絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視
�。园鏅喾ㄅc侵權法互動為視角
謝雪凱 西南政法大學
內容提要: 我國網絡服務提供者第三方責任制度從構建到發展，深受美國《數字千年版權法》§512的影響�！肚謾嘭熑畏ā返�36條作為第三方責任的法源，表現出以技術中立思想構成ISP制度基礎的優勢所在，其一定程度上達到私權利益與產業利益的平衡；第36條的責任機理與傳統意義的版權間接侵權制度相去甚遠，并未超越大陸法系幫助侵權理論的藩籬。從規范的解釋論出發，《侵權責任法》第36條的法規范屬性是歸責要件而非免責事由，在歸責原則上應堅持過錯責任原則，本條所適用的民事權利應具有信息屬性。通知規則作為請求權的表達方式，不具有司法裁判的執行力，取下措施應包含所有能阻止侵權信息傳播的技術手段。ISP第三方責任的主觀過錯上應堅持過失的歸位，故知道應解釋為明知與應知。
解釋者對法律的理解可能比創立者對法律的理解更好，法律也可能比起草者更聰明—它甚至必須比它的起草者聰明。—G·拉德布魯赫
引言
網絡服務提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP）[1]是指為用戶指定的終端在線提供數字通訊連接、用戶所選擇材料的傳輸或傳送，且對發送或接收的材料內容不作任何修改的法律主體。網絡環境下，當網絡用戶的操作行為構成侵權時，ISP因未盡合理注意義務或怠于實施制止措施，客觀上對用戶侵權行為起到引誘、幫助等作用，此時ISP須承擔第三方責任，這符合傳統侵權法對私權保護的立法主旨。然而，ISP作為中介服務商是否應“無一例外地分擔由用戶侵權所導致的損害結果”，這在20世紀初的立法過程中存在較大爭議：支持者是以被侵權人為代表的私權主體，其期望立法“擴大責任主體”，以獲得充分救濟；反對者則是以ISP為代表的網絡中介服務商，其呼吁立法應以技術特質作為標準劃分責任界限，避免額外地承擔損害賠償責任，進而影響網絡產業的發展。1998年的美國《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”）通過較為科學的制度設計在平衡私權保護與產業發展之間作出了一定的嘗試。
2010年7月1日實施的《侵權責任法》第36條針對網絡侵權問題確立了統一性的歸責基礎：“ （1）網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。（2）網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。（3）網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任�！彪m然從制度設計上該條屬于對DMCA移植后的產物，難謂有所創新；然立法意義上卻一改先前法源對網絡侵權的繁雜規定，[2]突出《侵權責任法》的救濟理念，可謂有所進步。當下，隨著學界對《侵權責任法》的研究從立法論轉向解釋論，先后已有數位學者撰文探討該條，[3]遺憾的是，在部分基本問題上仍然存在難以調和的認識偏差，這引起筆者的深入思考。事實上，《侵權責任法》出臺之前，第36條的內容早已為知識產權學者所熟知。因為該條的內容與2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）以及2000年頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2000]48號”）中若干條文大體一致，[4]但無論DMCA、《條例》或法釋[2000]48號都只適用于版權侵權，而《侵權責任法》第36條第1款卻將調整范圍擴大到所有民事權益，這種設計是否合理？DMCA所創設的“避風港規則”為《條例》所繼受，是否可以認為采取同樣表述的《侵權責任法》第36條也承認該規則？《侵權責任法》立法時在ISP第三方責任的主觀狀態（明知或應知）上始終存在不一的看法，最終所采用的“知道”一詞又該如何解釋？這些問題的解釋實際上與ISP第三方責任的立法思想及責任機理密不可分，但現有著述鮮有提及甚至將其忽視�！敖忉尡旧硎且环N媒介行為，解釋者用其理解存疑條文之意旨。”[5]本文嘗試以立法思想和責任機理為視角，在探究《侵權責任法》中ISP第三方責任理論的同時指明當前解釋論上存在的誤區。
一、立法思想：技術中立的產生、表象及滲透[6]
互聯網時代，私權保護與產業發展始終處于一種緊張的關系中。ISP第三方責任的構建必須擺正權益平衡與政策配置的問題。通常而言，事先預防和事后救濟是調整網絡侵權的理想模式，此舉有賴于ISP積極、大量地投入技術成本（如過濾措施、人工監管等），但此舉一定程度上將制約新興產業的發展，更有侵害言論自由之嫌。因而，在維護產業發展與強化私權保護之間確立何種立法思想，便是立法者所不能回避的問題，而DMCA作出了一種平衡的嘗試。
20世紀90年代中期，克林頓政府為在全國范圍內加強網絡基礎建設并意圖使用通俗的表達重述知識產權法，以此恢復其“平衡”作用。美國商務部信息基建工作組（Information Infrastructure TaskForce）在1995年9月出臺的白皮書[7]中曾探討過ISP第三方責任：“ISP在性質上無異于電影發行者、圖書銷售商等商業組織，故其對網絡信息負擔主動審查義務乃應有之義。若因審查不嚴導致侵權發生或損害擴大，其承擔侵權責任并無不妥�！盵8]其理由在于：同樣面對版權侵權，ISP相較于版權人處于優勢地位（具備比一般人更為專業的知識與技能），更有能力制止侵權行為的發生。即便因侵權所支付的損害賠償金，也屬于ISP商業運作中本應納入考慮的運營成本。然而，該觀點受到ISP協會極力反對。他們指出：“數字信息時代背景下修訂版權法的任務應以促進、保護互聯網產業的壯大為己任�！盵9]科以主動審查義務的出發點固然可以理解，但卻忽視了ISP的技術特質。因為ISP在網絡信息交互中主要擔當技術支持者的角色，不區分技術內容而科以所有ISP都負擔主動審查義務可能阻礙產業發展。再者，面對浩若煙海的信息量，要求ISP對每一處信息都進行監督審查既不現實又不合理：就技術操作而言，現有的過濾技術固然能在一定程度上達到審查目的，但此目的的實現以增加網站運營成本和降低信息傳播速度為代價，顯然與互聯網快捷、便利的效率價值相違背；從產業發展角度而言，主動審查職責將額外加大ISP工作負擔，使其無暇對產業升級和轉型投人應有的關注，長遠看并不利于互聯網戰略的推廣；從法律層面來看，ISP審查職責存在界限不清等弊端，現實中可能侵害公眾言論自由和信息獲取自由，這與憲法所保護的言論自由與公眾知情相背離。從道德角度出發，本屬“盈利者”的ISP在主動審查職責的督促下又擔當起“裁判者”的角色，因利益誘惑所引發道德風險的幾率將大幅提升。最終，國會在游說者和經濟政策的重壓下作出讓步，通過制定“在線版權侵權責任限制法（On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收錄于DMCA§512）”免除ISP的責任顧慮，以維護網絡產業的效益與質量。
在此立法背景下，DMCA做了兩項設計：第一，明確免除ISP主動審查義務—§512（m）規定：ISP對其傳輸或儲存的信息不負有監督或者主動審查侵權事實的義務；第二，正視技術特質，設置避風港規則—§512（a）（b）（c）（d）分別為暫時性數字網絡傳輸商、系統緩存服務商、依用戶指令存放系統信息服務商、信息定位服務商四類ISP提供四種責任免除事由。上述條款便是技術中立思想的具體化。該思想雖未明確寫人條文，但在立法上為責任認定確立“兩步走”的規范路徑：首先，網絡本身應視為一條信息傳輸公路，正常情況下并無必要深究誰是駕駛員、開什么車。[10]換言之，一般情形下，ISP作為技術服務方無需特別關注所傳輸的信息內容，因而“免除主動審查義務”是實現技術中立思想邁出的第一步。其次，技術中立并不意味ISP在任何情況下都被排除在責任主體之外，當ISP的行為滿足DM-CA§512規定的三種情形之一時，將不再受避風港規則保護：（1）實際知道網絡信息構成侵權；（2）雖然不構成實際知道，但能從明顯的事實或情況中推出侵權信息的存在；（3）發現侵權信息后，未及時移除該信息�？梢�，實現技術中立的第二步便是以“過錯”為界限區分歸責與免責。以（3）中“通知與取下規則”為例：無論ISP接到來自被侵權人通知還是“侵權人”的反通知，其只須通過技術手段完成被侵權人或“侵權人”的要求，不必實質審查是否存在侵權。倘若事后發現確有侵權事實，侵權人自然應承擔責任，而ISP雖與侵權人先前締結過網絡服務合同，但并不承擔違約責任；若事后證明被侵權人所指稱的侵權信息并不存在，ISP也無須負擔由移除措施所引發的損害賠償責任。顯然，ISP在通知與取下規則中僅處于技術中立地位，不扮演“裁判者”角色、不介入具體紛爭。當然，如果ISP在接到通知后未及時履行屏蔽、刪除等措施，其有可能成為侵權主體。綜上所述，技術中立思想在ISP第三方責任認定中負擔兩項職責：其一，為免責和歸責提供理論依據；其二，維持私權保護和產業發展的動態平衡。
反觀我國，互聯網產業運作模式源自美國，同時法釋[2000]48號第4條、第8條，《條例》第14-17條、第20-23條，抑或《侵權責任法》第36條，都在不同程度上繼受DMCA的立法模式，因而可以認為，技術中立已然成為我國ISP第三方責任立法之內在邏輯自不待言。
二、責任機理：從間接侵權制度的“借鑒到被借鑒”
版權立法初期，復制行為的實施以侵權人所擁有的技術設備為依托，一般人難以具備侵權能力。然而互聯網的出現消除了上述技術隔閡，任何人只要進行簡單的計算機操作都能輕而易舉地實施侵權行為，比如上傳未經授權的錄音錄像制品等。與此同時，網絡環境下的侵權者匿名性、侵權行為無紙化等特點使得傳統侵權救濟難以發揮作用。最初，美國判例基于“網絡侵權離不開ISP技術支持”的簡單邏輯認定：只要ISP的服務客觀上為侵權損害提供幫助，就推定其未盡合理注意義務（至少是過失），應當承擔侵權責任。[11]該做法雖然彌補了傳統救濟手段的不足、擴大責任主體的范圍，但在無形中阻礙了美國信息產業的發展。實務界反思后發現，在眾多網絡侵權案件中，ISP所提供的技術并未直接侵害版權人利益，甚至其某些行為單獨評價并不構成侵權，依據傳統侵權理論：行為人若事先知曉他人的直接侵權行為，仍以提供工具等方式幫助他人，該行為人應當與直接侵權人承擔共同侵權責任�？梢�，幫助侵權的成立以主觀過錯為必要，顯然，上述ISP的行為尚不足以構成幫助侵權。最終，美國法院在借鑒《侵權法第二次重述》§876“教唆、幫助侵權”[12]的基礎上通過判例積累創設間接侵權規則。[13]所謂間接侵權，是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，若該行為與他人的直接侵權之間存在特定關系，基于公共政策原因可被認定為侵權行為，該規則在1998年DMCA中成文化。
間接侵權形態早期僅幫助侵權和替代侵權兩類，前者指行為人明知一項行為構成侵權卻仍誘導、促成或實質性幫助他人，后者指替代行為人有權利或能力去監督直接侵權行為卻未盡應有之義務，版權法上替代侵權還必須滿足“行為人必須從侵權行為中獲得經濟利益”。然而，當P2P技術[14]出現后，實務界又在幫助侵權中進一步分離出引誘侵權。在MGM Studios v. Grokster中，聯邦最高法院認為：被告以誘使版權侵權為目的而提供設備，并已通過清楚的表述或者采取其他確定的步驟促使侵權發生，ISP應當就第三人導致的侵權行為承擔責任，而不用考慮產品本身的合法用途。[15]可見，間接侵權制度雖借鑒傳統侵權理論，但其內涵卻隨著判例的推陳出新而逐漸豐富。
當前的版權理論通說認為，ISP第三方責任等同于間接侵權制度，但直到《條例》出臺，該制度才得以在版權法領域成文化。與此相對，我國民事侵權理論并不認同間接侵權的獨立地位，實務中長期以共同侵權理論處理ISP第三方責任。[16]《侵權責任法》頒布之初，有學者基于第36條與《條例》在條文表述上“借鑒與被借鑒”的關系認為第36條也建立了間接侵權制度。[17]這種觀點值得商榷。因為第36條的條文設計上均采“網絡用戶利用網絡服務……ISP未（及時）采取必要措施……承擔連帶責任”的結構。從ISP行為模式上看，立法者認為用戶的不法行為可構成直接侵權行為，而ISP僅處于“輔助”地位。由于傳統共同侵權理論將“幫助”界定為“通過提供工具、指示目標或者以言語激勵等方式，從物質上或者精神上幫助所實施的加害行為”，顯然ISP“未采取必要措施”屬于消極不作為的幫助，即行為模式完全符合幫助行為的特征；在法律后果上，第36條與第9條（幫助侵權）均規定連帶責任，兩者形成前后呼應。由此可見，第36條內在邏輯仍然未超越傳統大陸法系幫助侵權理論的藩籬，我國《侵權責任法》上的ISP第三方責任僅確立幫助侵權這一單一形態，而版權法上ISP第三方責任（間接侵權制度）則包含幫助侵權、引誘侵權與替代侵權三種形態，兩者在侵權形態上相去甚遠，因此不能貿然將兩部法律中的第三方責任等同視之。
值得探討的是，第36條這種形式上“借鑒”、實質上“悖離”的規定之理由何在？事實上，兩大法系基于各自的立法傳統對侵權行為形態已形成較為完善的劃分：大陸法系中《法國民法典》將侵權行為分為自己責任與替代責任、[18]一般侵權責任（過錯責任）與特殊侵權責任（無過錯責任）；《德國民法典》采一般侵權與特殊侵權兩分，前者以過錯責任為核心，項下又分權利侵害行為（第823條第1款）、違反善良風俗的故意侵害（第826條）和違反保護法律的行為（第823條第2款）；后者雖名義上稱為特殊侵權，但區別于法國民法典的是，九種特殊侵權大多也采過錯原則，個別是無過錯責任。[19]以英、美兩國為代表的英美法系在立法上并未對侵權行為類型化，其分類散見于學者著述以及具有權威性的法律文件。以美國《侵權法第二次重述》為例，前三編依次為對人身、土地和動產的故意侵害、過失侵權以及嚴格責任，這種劃分是基于對眾多判例的歸納與總結。可見，“直接侵權與間接侵權”之劃分在兩大法系中并不具有典型性。如上文提及，當今版權理論以“行為是否受專有權利控制”為標準劃分直接侵權與間接侵權。[20]而間接侵權的法理基礎不在版權法體系內，而是根植于傳統侵權法中的幫助侵權、教唆侵權以及替代侵權。換言之，間接侵權的三種形態僅是以特殊標準對既有侵權形態的再分類。
我國《侵權責任法》的體系仍堅持大陸法系劃分傳統，將侵權行為分為一般侵權與特殊侵權。間接侵權中引誘侵權和替代侵權雖未被第36條所囊括，但在體系內有與之對應的規定：引誘侵權對應《侵權責任法》第9條教唆侵權；替代侵權對應《侵權責任法》第32條“監護責任”、第34條“用人單位、勞務派遣單位和用工單位的責任”及第35條“個人勞務關系中的責任”。由此可知，《侵權責任法》并未建立版權法意義上的間接侵權制度。
三、法規范屬性、歸責原則與適用范圍
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《侵權責任法》出臺后，學界圍繞第36條的法律屬性展開爭論，部分學者認為，第36條既然源自DMCA§512（避風港規則），其性質亦應一脈相承，即為免責事由。[21]筆者認為，單純的形式類比并不符實。第36條的法規范屬性與DMCA§512存在本質差異，其應為歸責要件，理由如下：其一，適用范圍不同。避風港規則本屬美國版權法上的制度，旨在對侵權責任的范圍加以限制，對除版權以外的其他民事權利并不具有適用空間；《侵權責任法》第36條實質將權利范圍一度擴大，將生命權、名譽權、隱私權等人格權與用益物權、擔保物權、知識產權等財產權悉數納入，從而造成兩類規范的適用范圍相去甚遠。其二，法律性質相異。依DMCA§512規定，避風港規則的適用前提是ISP的行為構成美國版權法§501關于版權侵權[22]的要件。換言之，美國版權法§501是判斷“是否構成侵權”的歸責要件，§512則是判斷“能否免除責任”的免責事由；而《侵權責任法》第36條本質上是判斷ISP“是否構成侵權”之歸責要件—當ISP接到通知后或知道用戶正在侵權而未及時采取措施時，便認定其構成侵權；反之，ISP的行為根本不構成侵權�？梢�，第36條并無免責事由之屬性。其三，是否存在對行為性質的確認步驟。美國版權法眾多判例表明，適用避風港規則僅須判斷ISP是否符合法定條件，符合便可直接免責，法官無需再對ISP的行為性質加以認定。[23]而第36條作為歸責要件，在適用前須依次判斷ISP是否構成網絡侵權，是否構成單獨侵權或共同侵權，然后按行為性質來決定承擔單獨責任或連帶責任。綜上，《侵權責任法》第36條的法規范屬性乃歸責要件，并非ISP的“責任避風港”。
（二）嚴格歸責與過錯歸責
第36條第1款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”對于該款的理解，民法學界與知識產權學界存在不同看法：部分知識產權學者采無過錯責任；[24]民法學界普遍認為該款只能做過錯責任理解。[25]筆者認為，從下述兩大視角出發，歸責原則的爭論只能得出唯一解釋：從技術特質與產業政策角度考慮，互聯網誕生的功效旨在推動信息傳播與技術進步，承載知識經濟蓬勃發展的重任，而無過錯責任著力解決現代社會因工業災害、交通事故、環境污染、高度危險作業等嚴重損害問題。網絡侵權依其技術特質難以達到上述危險的嚴重程度，此為其一；其二，從規制手段而言，苛以ISP承擔無過錯責任既不現實，同時又會導致網絡傳輸受阻、侵犯言論自由以及運營成本增加等弊端。其中，額外的成本支出極有可能轉化成服務費用轉嫁網絡用戶。可見，無過錯責任帶來的諸多害處既偏離立法主旨，更違背產業政策的客觀要求。如果僅將網絡看作是信息傳輸的“通道”，依靠現有的通知與取下規則和知道規則就能發揮侵權法預防和救濟功能。
從論理解釋角度出發，第36條第1款“利用網絡侵害他人民事權益的”所表達的含義是：侵權人在主觀意志下有意識實施侵害行為。該款立法本意在于約束網絡用戶及ISP的行為，但并未體現立法在該款中植入關于歸責原則的具體信息。因此，依據《侵權責任法》第6條第1款的理解，只要法律沒有特別規定，都應適用過錯責任原則，第36條亦不例外。其次，結合第36條第2款、第3款進行體系解釋后能與上述結論相互佐證：此兩款所示的連帶責任范圍恰好與ISP的過錯程度相對應。換言之，第1款中的“過錯因素”實際上在第2款、第3款中得以具體化—第2款規定： ISP“接到通知后，未及時采取必要措施”既是過錯的客觀化，同時自此刻起所造成的實際損害將被納入連帶責任的賠償范圍；第3款規定：ISP如果知道網絡用戶的侵害行為卻一直未采取必要措施，此連帶責任的范圍是從“ISP知道侵權行為之日”起算。此外，立法者將第36條放置在《侵權責任法》關于“責任主體的特殊規定”一章，顯然是有意為之，說明立法者將網絡侵權作為“網絡環境中的一般侵權行為”對待，適用過錯責任當然符合理論與實踐的見解。
�。ㄈ┍Ｗo“信息化”權利
就《侵權責任法》第36條目前的研究現狀而言，鮮有著述對“本條所保護的民事權益的范圍或標準”進行探討。在《侵權責任法》體系上，第36條第1款與第2條第2款所使用“民事權益”應作同等解釋。然而，基于網絡環境的特殊性，第2條第2款列舉的18種民事權利中：人格權項下的生命權、健康權、婚姻自主權，物權中所有權、用益物權、擔保物權，具有成員權性質的股權，既非人身權又非財產權的繼承權、監護權，這些權利根本無法成為網絡侵權的對象，或者說不屬于第36條的保護范圍。并且，由于第2條第2款采開放式立法，[26]單純將上述部分權利剔除在第36條保護范圍之外仍然不能解答新型權利的適用問題。同時，從被剔除的權利中試圖抽象出某種共同特征作為標準似乎也難以實現。但是，剔除后所剩下的幾項權利：姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、著作權、專利權、商標專用權、發現權，卻彰顯一個共同特征—“信息”屬性，即這些權利的內容都能通過數字化格式存儲于網絡中，本身有價值，并能在網絡中被侵害。詳言之，姓名本質是文字符號，名譽與榮譽本質為客觀評價，肖像本質是自然人的外觀形象，[27]此三者都能轉化為信息，且極易在網絡中被非法使用或侵害；隱私權的內容分為私生活安寧與私人信息資料，[28]前者難以在網絡中被加害，但后者則完全可能；著作權、專利權、商標專用權、發現權等知識產權，國內早有學者認為其本質上就是一種“信息”。[29]另一方面，在技術中立的視域中，網絡本是信息傳輸的管道，這些權利之所以能在網絡管道中自由流動，依靠的就是這種“信息”屬性。在這個意義上，這些權利被他人侵害也變得可能。反之，被排除在第36條適用范圍外的權利都帶有明顯的“固態”屬性，或嚴格依附于自然人之肉體（生命權、健康權），或依附于有形物本身（所有權、用益物權、擔保物權），或必須采取物理手段實施加害（婚姻自主權、繼承權、監護權和股權），因此，不可能落人第36條的保護范圍。綜上所述，筆者認為，能轉化為某種對權利人有價值的信息，且能在網絡中被侵害的民事權利或權益便能適用《侵權責任法》第36條。
四、通知與取下規則：詳解與漏洞填補
《侵權責任法》第36條第2款模仿DMCA§512“通知條款”設置的“通知與取下規則”。依DMCA§512規定，“如果ISP以外的人未經版權人許可，將受版權法保護的材料上傳至網上，ISP應在收到被侵權人的通知后，迅速移除或者屏蔽涉嫌侵權的材料，如此，ISP才能適用‘避風港’免責。”[30]與DMCA§512免責性質不同，第36條第2款是歸責要件：權利人一旦發現涉嫌侵權的材料，有權向ISP發出取下通知，ISP采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等措施，則不構成侵權；當ISP未及時采取措施，則可能構成單獨侵權或共同侵權；若為共同侵權，則須對自“接到通知后”損失的擴大部分承擔連帶責任。然而，本款的通知與取下規則相較于DMCA或《條例》而言過于“簡陋”，在認識上易生紛爭，需要對個別基本問題予以釋明，同時由于規則體系內存在明顯的法律漏洞，必須通過民法解釋方法予以填補。
（一）基本概念的釋明
1．通知的性質
DMCA出臺之初，美國眾多版權侵權案件中被侵權人時常將“通知”理解為版權侵權唯一的救濟方式，并誤認為通知本身具有“快速、有效消除侵權事實”的執行力。[31]事實上，通知只是請求權的表達方式，不具有裁判的執行力。即便ISP接到通知，其既可能采取必要措施達到免責，也可選擇“視而不見”直到被起訴。若被侵權人發出的“通知”符合法定要件，將直接導致ISP喪失“避風港”的保護，但并不喪失其他抗辯理由，[32]比如合理使用、時效抗辯等。我國《侵權責任法》中的“通知”應作同樣理解，即僅是被侵權人行使請求刪除、屏蔽、斷開鏈接等停止侵害請求權的外在載體。
2.通知的形式和內容
由于條文所限，本款對通知的形式與內容并未作出明確規定�！稐l例》第14條規定“通知”應采書面形式。[33]筆者認為，書面形式雖然便于固定證據，但考慮到網絡中侵權信息傳播速度較快、損害范圍較廣，苛求被侵權人一概以書面形式發出通知顯然有失公允。從立法本意來看，立法者若堅持書面形式，在第36條第2款中加上“書面”兩字并非不可。尤其司法實踐中，諸如電子郵件、錄音電話等具有證據效力，故筆者認為，立法在此作了寬松規定，無論口頭還是書面，只要足以證明被侵權人身份等基本情況都應屬于有效通知。另一方面，由于通知既是權利的主張方式，也是被侵權人證明自己身份的載體，其內容應當具體、明確。從技術中立角度出發，ISP作為中介者必須在具備形式上充分的證據后才可履行移除義務。因此，通知應包含以下內容：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（2）要求采取必要措施的侵權內容的鏈接或足以準確定位侵權內容的網址；（3）構成侵權的初步證明材料，滿足上述三項內容，[34]應當視為有效通知。
3．取下規則
ISP接到通知后應及時采取必要措施（即取下）。“及時”應解釋為“立即、毫不遲延的”，實踐中是否達到立法者所要求的“及時”很大程度上由法官依據ISP的行為及后果自由裁量，并無固定標準可循�！氨匾胧背龡l文例舉的刪除、屏蔽和斷開鏈接三種外，凡能阻止侵權信息傳播的技術手段都屬之。
4.制度功能
如上文所述，“通知”與“取下”承擔歸責要件的功能，ISP構成第三方責任的要件是：（1）網絡用戶已經實施侵權行為；（2）被侵權人發出通知；（3）ISP接到通知后未及時采取必要措施。由此可見，即使被侵權人的人格利益或財產利益已經遭受重大損失，但其未向ISP發出通知（在不滿足第3款“知道”的前提下）,ISP仍然無須承擔侵權責任。該制度體現了技術中立的思想，將ISP定位于技術服務提供方，而非私人裁判者。
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法律漏洞指關于某一法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定；即該法律是不圓滿且違反計劃的。常見的漏洞類型有：（1）法律對該事項是無完全的規范；（2）對該事項，法律所作的規范互相矛盾；（3）法律雖然對與該事項類似的案型已作了規范，但對之卻根本未作規范；（4）對該事項，法律作了不妥當的規范。[35]本款通知與取下規則應屬第（3）種漏洞，就我國立法習慣而言，待時機成熟后，該漏洞將會以詳盡的司法解釋形式補充。因此，此又屬立法者“有認識的法律漏洞”。在漏洞填補規則中類推適用是較為常用的方法，能否適用取決于兩項條件：規范目的和法律理由相同。[36]在國內法律中，《條例》與本款關系密切。在規范目的上，由于兩者均為網絡中侵權認定規則，均規范民事侵權行為，僅在權利對象上有別，第36條調整人格權及無形財產權，《條例》調整信息網絡傳播權。在法律理由上，兩類規范通過相同的立法技術及手段在言論自由和權利保護之間尋求平衡，既不科以ISP過重的法律義務又不疏于對受害人的保護，符合民法所確立的平等價值取向。因此，筆者認為，本款通知與取下規則能類推適用《條例》的規定�；诖耍究钔ㄖc取下規則應補充如下內容：
1．侵權人反通知與恢復措施
ISP依被侵權人的通知履行取下義務并不當然意味著“侵權人”的行為確已構成侵權，因為是否構成侵權需要符合構成要件。此時若“侵權人”有證據證明自己的行為并非侵權行為，應當賦予“侵權人”反通知的權利，[37]ISP在接到反通知后應當立即恢復先前被刪除、屏蔽、斷開鏈接的內容。反通知與恢復措施目的在為“侵權人”提供抗辯機會，合理保護其權益。依據《條例》第17條，從節約資源角度，倘若被侵權人對該恢復措施有異議，不得通知ISP再次刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，此規定旨在防止糾紛雙方不節制地進行通知與反通知。
2.被侵權人錯誤通知的法律后果
若經過通知與取下規則后發現被移除的材料或者“侵權人”的行為根本不構成侵權，那么先前的被侵權人發出的通知可能構成對“侵權人”的侵害，應由發出錯誤通知的被侵權人承擔該通知行為導致的損害賠償責任。由于ISP在此過程中僅作為技術提供方，故不構成幫助侵權。
綜上所述，系統完整的通知與取下規則流程如下：被侵權人若發現并認為某項材料涉嫌侵權應先向ISP發出通知—ISP應及時采取取下措施并將結果轉送侵權人—“侵權人”認為所涉材料并未構成侵權，應當向ISP發出反通知，要求恢復被移除的材料—ISP恢復被移除的材料后一并將反通知書轉送被侵權人—若事后查明通知有錯，被侵權人須向“侵權人”承擔損害賠償責任，或者如果侵權人確已構成侵權，則須向被侵權人承擔損害賠償責任。
五、知道規則：主觀過錯之檢討
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