[ 汪利民 ]——(2013-11-14) / 已閱18633次
破產撤銷權作為體現破產法公平原則的一項重要制度，通過糾正債務人損害全體債權人利益的行為，實現對普通債權人利益的保護與調整，從而確保破產財產的最大化和保護全體債權人平等受償的權利。破產撤銷權制度從欺詐行為和偏頗性清償行為兩方面進行設計，欺詐行為包括無償轉讓財產、放棄債權、以明顯不合理的價格進行交易；偏頗性清償行為則主要有對未到期的債務提前清償、對既存債務事后提供擔保、危機期間的個別清償等幾種形式，對此企業破產法第三十一條、第三十二條均有體現。但是現實經濟生活中擔保現象多種多樣，既有擔保人在臨界期（可撤銷期間）內為既存債務事后提供擔保，也有為第三人債務提供擔保；既有法定擔保，也有約定擔保，還有大量的公司集團內部之間的關聯擔保以及物權法所規定的浮動擔保，這都并非企業破產法第三十一條第（三）項“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”能夠涵蓋的。出于表述上的方便，本文統一將這種財產擔保稱為“擔保行為”。至于擔保制度中的另一主要類型保證因是以保證人的信用而非財產擔保，即使保證人破產了，被保證人也不能主張優先受償權，只能以保證債權申請破產債權，何況撤銷保證行為也不能使破產財產增加，因此保證則不在本文論述之列。
一、兩類擔保行為：區別適用破產撤銷權制度
為既存債務事后提供擔保
破產案件受理后，債權人的無財產擔保債權只能作為普通破產債權受償，如債務人在臨界期內為其提供財產擔保，將使該債權人在破產程序中對特定財產享有優先受償權，得到個別優惠性清償，這無疑損害了其他普通債權人的利益，故應予撤銷。企業破產法第三十一條并列規定了事后擔保與無償轉讓行為，將這兩類行為視為同一性質。從表面上看，對無擔保的債務提供擔保，債權人未增加任何對價，性質上構成了對債權人的無償轉讓。但在典型的無償轉讓財產如贈與行為中，相對人并未支付任何對價，而債務人的財產因該轉讓行為發生了減損。而在事后擔保中，擔保權的設定本身并未造成債務人財產的實際減損，若擔保權實現時債務人資信良好，擔保權的實現只是在擔保權與主債權之間進行了替換，擔保債權人在獲得擔保物變現所得的同時，相應數額的債權也因此消滅，此種情況下事后擔保并未對其他債權人造成任何損害。{1}對于陷入困境的債務人來說，其處分財產后便不具有足夠資產清償全體債權人的債權，即通常所說的資不抵債，那么其個別清償行為就構成了正當的撤銷事由。所以說，事后擔保可撤銷的依據并不在于該行為的無償性，而在于清償的偏頗性。在債務人申請破產前，外部第三人一般無從了解債務人真實的財務狀況，很難對其清償行為的不當性做出正確判斷，所以法律規定了破產案件受理前的一段期間為臨界期，以這一形式要件代替對清償行為不當性的實質判斷，推定認為債務人在此期間內進行的清償行為有害債權，可以撤銷。
債務人為在臨界期內產生的新債務提供擔保，是否屬于可撤銷行為，破產法并沒有規定。對此有觀點認為，該類擔保行為不應被撤銷，因其不是對原無財產擔保的債權提供擔保，不具有改善某一債權人原有清償地位的不公平性質，而且抵押等擔保合同的簽訂是具有主合同對價利益的。{2}筆者認為這種觀點過于絕對，如果債務人通過惡意虛構債務或者承認不真實的債務，向其他人轉移財產、逃避債務，就不僅是可撤銷行為，還是企業破產法第三十三條規定的無效行為，要受到破產程序終結之日起兩年的追訴時效的限制。至于為具有正當性的新債務提供的擔保是否可撤銷，要視具體情形而定。一般認為，債務人為了維持企業經營或者為了支付職工工資而進行的借款，是企業獲得必要的資金、確保正常運營必不可少的條件，對該類借款提供的擔保沒有欺詐一般債權人的意思，也不存在偏頗性清償，因此不能行使撤銷權。
在約定擔保或法定擔保情形，即事后擔保屬于簽訂合同時的條件，如許多銀行在貸款合同中有增加擔保等約定；或者債權人系在行使法定權利時獲得擔保，如根據合同法第六十八、第六十九條的規定，債務人臨近破產界限時，債權人有權行使不安抗辯權，要求債務人提供擔保，這樣的擔保就不應在債務人破產程序中被撤銷，否則就等于人為改變了合同簽訂的基礎，剝奪了當事人的法定權利，以另一種實質上的不公平去實現對全體破產債權人的形式上的公平。{3}但破產法未對上述情形作出例外規定。根據特別法優于一般法、后法優于前法的法律適用原則，在企業破產法與合同法產生沖突時，應優先適用企業破產法，這使得當事人的合同約定以及法律對相關權利的安排失去了意義，是其不當之處。
為第三人的債務提供擔保
債務人在臨界期內為第三人債務提供擔保是否屬于可撤銷的無償行為，理論上觀點不一。一種觀點認為，債務人提供的擔保可以將來的求償權對第三人行使追償權，故應屬有償行為。另一種觀點認為，債務人為他人提供擔保并無任何經濟利益，且在擔保契約成立時并未獲得任何求償權，即使日后因擔保債務的履行而產生求償權，從司法實踐的情況看，此時第三人往往已喪失清償能力，債務人權利實現的可能很小，所以將其解釋為無償行為可予以撤銷，顯然更為適宜。還有一種較為折衷的觀點認為，如果在擔保時第三人完全沒有財力，求償權實質上是沒有價值的，因此應將擔保視為無償行為。但在第三人尚有財力的情況下，債務人在負擔擔保債務的同時取得將來的求償權，擔保債務與求償權之間構成對價關系。{4}
對上述問題，首先要準確界定“無償”的含義。所謂無償行為是指受益方沒有根據對價而得利，而對于債務人來說，則是不可回復地將特定利益移轉于他人。破產法將無償行為的種類僅限定為轉讓行為不夠周延，實踐中的無償行為形式多種多樣，除典型的贈與財產外，債務免除、放棄權利、承認消滅時效完成后的債權、無償設定用益物權、擔保物權等均屬于無償行為之列。其次要確定無償行為發生的時點，在一項交易行為是由負擔行為（原因行為）及其后的處分行為（結果行為）構成時，判斷交易是否屬于無償，以負擔行為作出時為準是恰當的選擇，即此類交易中的無償是指負擔行為成立時當事人的權利義務嚴重不對等或者債務人義務的承擔未獲得任何對價。{5}具體到為第三人債務提供擔保的情形，判斷其是否無償的時點在于擔保債務發生時而不是清償時，具體有以下三種情形：
1.在貸款與擔保互為條件、同時履行時，債務人提供擔保的同時，擔保權人向第三人支付了相應的款項，因此擔保權人并未無償取得財產擔保權，而債務人即便承擔了擔保責任，也仍然可以向第三人追償，故構成無償轉讓財產，即便第三人在借款后陷入資不抵債的困境，也只是債務人應當承擔的正常風險。實踐中，銀行、擔保公司等金融機構對外提供擔保時，會與主債務人即第三人訂立委托合同并從中取酬，有時也要求第三人繳納保證金或提供反擔保。在第三人不履行義務時，銀行、擔保公司承擔擔保責任后，多半可以從第三人事先提供的保證中取償，因此銀行、擔保公司的擔保行為并不構成無償。2.債務人明知第三人無力償還而仍然為其借款提供擔保。在該種情形下，雖然債務人形式上享有對第三人追償的權利，但因該追償權不可能實現，故構成無償轉讓財產。對于不知道將來可否求償的不確定的求償權，比較破產債權者應該得到的補償會被減少的可能性與擔保權人不根據代償而得到的利益，這種求償權也只是形式上的，它以犧牲破產債權人的利益而保護了擔保權人的利益，顯然有失合理性。{6}3.在事后為第三人的既存債務提供擔保時，若債務人并無擔保的義務且也未從第三人處獲得任何的對價，鑒于事后擔保的可疑性，可以推定債務人明知第三人處于無力償還的境地，準用第2種情形中的明知規則。{7}
由此可見，為第三人債務提供擔保僅在其構成無償轉讓財產時才可予以撤銷，即上述分析中提到的第2、第3種情形，對此可適用企業破產法第三十一條第（一）項之規定。
兩類擔保行為的區別適用
對既存債務事后提供擔保屬于偏頗性清償行為，無償為第三人債務提供擔保則屬于欺詐行為，二者對債權人侵害的程度不同，所以在構成要件上對當事人的主觀意思要求也有所不同。古羅馬法曾將可撤銷行為分為有償行為與無償行為，對無償行為的撤銷不必考慮主觀因素，對有償行為則以債務人主觀上具有惡意和受益人明知欺詐事實存在為構成要件。到14世紀，意大利諸州法官首創不以債務人主觀要件為必要的撤銷權制度。目前各國立法不一，有的國家如美國破產法規定，撤銷權的成立無須主觀要件，債務人與交易相對人或轉得人在行為時主觀上為善意或惡意，不影響撤銷權的構成與行使。有的國家如德國、日本將可撤銷行為分為無償行為和有償行為，對無償行為只要客觀上損害了債權人的利益即可撤銷，無須證明當事人的主觀惡意；對有償行為的撤銷，則以交易相對人尤其是轉得人存在主觀惡意為必要條件。{8}我國企業破產法未考慮當事人的主觀意思，將事后擔保與無償轉讓行為視為同一性質，適用相同的臨界期，產生同樣的法律后果，這既不利于保護善意第三人的利益，維護市場交易的安全與秩序，又縱容了惡意當事人的破產欺詐行為，筆者認為應考慮當事人的主觀意思而區別對待。
1.適當照顧善意第三人的利益。對無償取得財產的受益人而言，即使是善意的，因其取得財產未支付對價，也應當返還財產。對為既存債務事后提供擔保的行為，如果債權人主觀上并無惡意，即債權人在接受擔保時并不知道債務人的行為有害債權，那么這一擔保行為是不能被撤銷的。但依照我國破產法的規定正好相反，善意債權人通過行使擔保權所獲的清償要被追回，只能作為普通債權人受償，對此筆者建議，可以考慮將其債權優先于普通債權一個順位受償。而對于善意受讓財產的第三人，宜借鑒美國破產法的做法，允許其在付出對價的范圍內作為共益債務享有優先受償權，這樣善意受讓人雖不能得到原有的優惠，但也不會因此受到損失。2.適用不同的臨界期。對可撤銷行為進行分類的一個主要目的就是區別各類行為的不同危害性，分別課以長短不同的臨界期。對于危害性較大的行為，規定較長的臨界期；反之，則兼顧交易安全，對臨界期的長度做適當的控制。無償行為對債權人利益的危害最為明顯，因其必然使債務人的責任財產減少，所以各國立法往往規定較長的臨界期，如德國規定的臨界期為支付不能程序開始前4年內。我國企業破產法對無償轉讓、放棄債權等欺詐行為規定的臨界期為破產申請受理前1年，顯然時間過短，應予以延長，既與偏頗性清償行為有所區別，又有效發揮遏制破產欺詐行為的作用。
二、破產撤銷權行使的“中間地帶”：浮動擔保
浮動擔保是企業以其現有和將來可以取得的全部資產為標的設定的一種擔保。其特點在于：1.設定浮動擔保的財產具有集合性、變動性和不特定性。浮動擔保的財產范圍既包括企業的不動產、動產，還包括知識產權、債權等無形資產，這些資產隨著企業的經營處于不斷的變化之中，其中一部分既可以被消耗掉，也可能是新產生的。2.設立浮動擔保不影響債務人對財產繼續占有、使用、收益和處分。英國判例法認為，債權人在浮動擔保期間不能行使對債務人財產的占有或任何旨在對抗第三人的財產權利，也不能請求法院頒布禁止令禁止債務人在正常經營過程中與第三人交易，對自己的財產進行處分。浮動擔保機制通過推遲實現擔保權人對擔保財產享有的控制支配權，達到既不損害債權人擔保利益，又能讓債務人自由地開展正常營業的立法效果。{9}3.浮動擔保在出現了法定或者約定的事由后，可以轉化為固定擔保。一旦出現擔保權的行使、債務人違約、企業合并或破產等情況，浮動擔保便轉為固定擔保或強制性擔保，債務人喪失對其資產的自由處分權，債權人享有的擔保利益也由期待中的擔保利益兌現為對擔保財產實際的控制支配權。債權人可以拍賣并優先受償浮動擔保財產，也可以選擇指定一位管理人來接管企業的管理權和控制權，維持企業的繼續運轉，以償還債務或者將企業作為整體出售。{10}4.在浮動擔保債權的受償順序上，由于債務人可以就特定財產設立多項固定擔保，除此之外還可以在財產的整體上設立一項浮動擔保，在浮動擔保“結晶”前成立的固定擔保應優先于浮動擔保受償；一旦浮動擔保財產特定化，浮動擔保也轉化為固定擔保，在此種場合，浮動擔保的效力應當優先于在此之后設立的擔保物權。
浮動擔保制度雖因其靈活性而被稱為是衡平法最杰出的創造之一，但其最大的弊端在于，債務人剩余的所有資產都不足以償還浮動擔保債權人的債權，由此無擔保的普通債權人的債權完全落空。鑒于浮動擔保制度可能被濫用以損害普通債權人的利益，一些國家引入了浮動擔保的撤銷制度，根據這一制度，在債務人破產前很短時間內所設立的浮動擔保可以被撤銷，或者在整體或部分上無法執行。美國破產法規定，如果浮動擔保利益所擔保的債務超過擔保利益價值部分，在破產之日與破產申請前的第90日（關聯交易則為破產申請前的1年）相比，發生了減少，因而損害了其他無擔保債權人利益的，該浮動擔保可以被撤銷。
我國物權法規定了動產浮動抵押制度，與浮動擔保相比，其設定抵押的財產范圍僅限于動產，未明確債務人能否自由處分財產，也未明確浮動抵押的受償順序、“結晶”制度以及管理人接管等制度，未規定在濫用浮動抵押情況下的撤銷制度。浮動抵押的實現有賴于與破產法、民事訴訟法等其他法律部門的銜接，在配套制度未完善的情況下，浮動抵押的適用無疑受到了限制。但既然物權法規定了這一制度，表明其對浮動抵押予以肯定性保護。因此，對于浮動抵押的評價標準應當與正常交易相同，當企業在破產臨界期間出現浮動財產的突然增加時，不應一概視其為可撤銷行為。{11}符合欺詐行為或偏頗性清償行為要件的，可以撤銷，否則應排斥撤銷權的適用。動產浮動抵押的偏頗性清償行為較為容易判斷，企業在破產臨界期間為既存債務事后提供擔保即屬于這一情形。至于欺詐行為，鑒于目前破產法并未將浮動抵押納入破產撤銷權制度的范疇，在當事人濫用浮動抵押制度欺詐其他債權人的情況下，法官可以運用合同法原理撤銷以欺詐等為目的的浮動抵押行為。
三、需要特別規制的行為：關聯擔保
破產法對關聯擔保行為進行特別調整的必要性
現代經濟的一個重要特征就是以企業集團、關聯企業為中心進行發展，關聯企業產生的規模經濟效益有單一企業不可比擬的優勢，能夠節省交易成本，分散投資風險，提高市場競爭能力。關聯擔保在這一背景下應運而生，比較而言，債權人更愿意由債務人所在企業集團的其他成員公司，尤其是母公司作為其債權的擔保人，因為母公司作為股東比一般擔保人更能控制債務人的行為，且母公司承擔擔保責任等于對債權人負有次位的債務，這促使其在職務行為上更加謹慎。即使在子公司對母公司的擔保中，擔保人也可以從被擔保人處獲得強化自身將來接受母公司財務救濟可能性的未來利益。從債務人的角度觀察，請求同一企業集團的其他公司為其債務提供擔保也較為容易。{12}
但是任何事物都具有兩面性，企業集團也不例外。由于企業集團結構上的特殊性，母子公司之間天然地具有一種控制和被控制的關系，居于支配地位的母公司常常為了整個集團的利益而不惜損害某一子公司的利益，影響到子公司的獨立實體地位。更有甚者，母公司高度控制子公司，子公司淪為母公司逃避債務、進行不正當交易等不法行為的工具，完全喪失其作為獨立主體的意義。{13}集團內部之間的關聯擔保在這種不正當的控制關系之下，難免被濫用，并因此產生重大利益失衡，嚴重損害集團外部債權人的合法權益。在司法實踐中，可撤銷行為一般主要發生在關聯企業之間，一方面，關聯企業與普通債權人相比，更了解破產企業的經營狀況，更易于獲得有關破產的信息，因此關聯企業也更易于獲得優惠性清償和接受欺詐性轉讓。另一方面，由于關聯企業與破產企業之間存在的特殊關系，破產企業更樂于讓關聯企業獲得優惠性清償，或通過欺詐性轉讓向其轉移有效資產。由此可見，關聯擔保對傳統破產撤銷權制度確立的利益平衡機制提出了嚴峻的挑戰，破產法需要對此作出特別調整并對現行制度進行完善，以充分保障和救濟關聯企業外部債權人的合法利益，實現破產法實質意義上的公平原則。{14}
關聯擔保行為的撤銷原則
1.不符合公司法第十六條規定的關聯擔保可撤銷。根據公司法第十六條的規定，母公司為子公司擔保的，要依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議，并且不得超過公司章程規定的擔保限額。子公司為母公司擔保的，必須經股東會或股東大會決議，由出席會議的無利害關系股東所持表決權的過半數通過表決。這就意味著在子公司為母公司提供擔保這一事項上，董事會不能拍板，有利害關系的股東不得參加表決，以避免控制股東的暗中操縱。在母公司為子公司提供擔保時，公司章程對擔保決策機構是股東會或董事會未作約定的情況下，應當由股東大會作出決議。鑒于擔保行為影響到股東的切身利益，而公司權力源于股東，公司權力應當由股東參與行使；且在公司章程授權不明的情況下，根據職權法定原則，應當解釋為董事會不能超越章程賦予的權力，不能當然享有擔保決策權。{15}違反上述關于公司擔保管制規則的關聯擔保無效，可以撤銷，且不受臨界期的限制。
實踐中的情形總是千差萬別的，擔保權人與公司的法定代表人或者公司的代理人簽訂擔保協議，對方卻未提供股東會或董事會決議，或者提供的決議存在虛假、無效、可撤銷情形，擔保協議的效力如何認定？對于第一個問題，任何人均不得以其不知公開的法律規則為由而主張抗辯，既然擔保權人應當知道公司法的相關規定，其在缺乏董事會或股東會決議的情況下簽訂擔保協議的行為就不再適用表見代表人和表見代理制度，擔保合同應當認定無效。對第二個問題，擔保權人對公司章程和決議文件的真實性與合法性負有形式上的審查義務，而不要求其超越在同等或近似情況下具有普通倫理觀念和智商的商人所應當具備的審慎和技能，即擔保權人只要進行了合理審慎的審查而未發現決議文件有明顯的不真實、不合法的瑕疵，據此與擔保人公司簽訂的擔保合同有效。{16}
2.對母子公司間的關聯擔保區分有償還是無償，并結合關聯擔保產生的背景予以考察。首先要看關聯擔保是有償還是無償，如果主債務人就擔保行為提供了反擔保，反擔保一般成為擔保人為主債務人提供擔保的對價，這種關聯擔保一般不予撤銷。關聯擔保如是無償擔保，即擔保人明知主債務人無力償還而仍然為其借款提供擔保，或者是在事后為主債務人的既存債務提供擔保，無需斟酌當事人各方的主觀意思，也無需考察關聯擔保產生的背景，都屬當然可撤銷的擔保行為。其次還要考察關聯擔保產生的背景，畢竟主債務人和擔保人都是企業集團的內部成員，如果集團內部存在不當的控制行為或惡意逃債行為，即使主債務人提供了反擔保，也只是形式上的而不具有實質意義，并不能給擔保人提供任何保障。在母子公司的關聯擔保中經常存在下列情形：子公司為母公司債務提供擔保，子公司破產系集團安排的策略性破產，目的在于向市場轉嫁風險或者攫取不正當利益；母公司為子公司債務提供擔保，母公司破產，母公司事先將財產轉移給子公司而逃避債務。這樣的關聯擔保是否可撤銷，關鍵在于擔保權人是否知情，知情者是否構成主觀上的惡意。雖然破產法并未規定受讓人為惡意的擔保行為可撤銷，但依照民法和合同法上的撤銷權制度，欺詐性轉讓的撤銷應當根據受讓人的惡意與否而作出不同的處理。另外，由于集團內部的控制行為已經損害到子公司的獨立人格，在子公司破產場合，為了保護其債權人利益，有必要適用“刺破公司面紗”原則，令母公司作為子公司的股東直接承擔責任，母公司資不抵債的，實行連帶破產；母公司為逃避債務而轉移資產的，轉移行為無效，子公司負返還責任。
特別規制之表現
1.規定較長的臨界期。基于關聯擔保當事人的特殊關系，關聯擔保的臨界期應當長于一般擔保的臨界期。美國破產法在第547條關于偏頗性清償行為的臨界期中規定，如果相對人是一般債權人，臨界期為90日；如果相對人是關聯人，臨界期為1年。英國破產法則分別規定為6個月與2年。加拿大破產法第96條規定，如果交易是在債務人與關聯人之間進行，臨界期為1年而非3個月。
2.推定擔保權人存有惡意。在關聯擔保中，擔保人和主債務人均系集團內部成員，能充分認識到不當的擔保行為對于債權人利益的損害，所以無需推定，即可直接認定其主觀上為惡意。擔保權人的惡意，則有別于一般擔保中要求擔保權人知道債務人的清償行為有害債權的事實，如果關聯擔保存在任何一個理性第三人都能夠判斷出來的不符合正常交易習慣的情形，即可推定擔保權人為惡意。一是因為主債務人與擔保權人通謀的情形頗多，且擔保權人的惡意甚難證明，{17}二是因為關聯擔保的特殊性，應對當事人各方予以更為嚴厲的規制。擔保權人在被推定為具有惡意之后，享有主張自己善意的抗辯權。惡意擔保權人簽訂的關聯擔保合同應當被撤銷，擔保權人承擔嚴格的返還責任，{18}且就返還所產生的對價損失只能作為普通債權進行申報。
注釋:
{1}許德風：“論破產中無償行為的撤銷”，載《法商研究》2012年第1期。
{2}王欣新：“破產撤銷權研究”，載《中國法學》2007年第5期。
{3}丁文聯：《破產程序中的政策目標與利益平衡》，法律出版社2008年版，第245頁。
{4}［日］石川明：《日本破產法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第185頁。
{5}許德風：“論破產中無償行為的撤銷”，載《法商研究》2012年第1期。
{6}［日］石川明：《日本破產法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第186頁。
{7}許德風：“論破產中無償行為的撤銷”，載《法商研究》2012年第1期。
{8}所謂轉得人，指由受益人處取得權利的人。
{9}徐冬根：“論英國判例法對浮動擔保發展的貢獻”，載《法學》2003年第7期。
{10}石佳友：“動產浮動抵押制度的適用”，載《人民司法》2008年第11期。
{11}易萍：“破產撤銷權的適用標準及完善”，載《河南省政法管理干部學院學報》2009年第2期。
{12}趙志剛：《公司集團基本法律問題研究》，北京大學出版社2006年版，第172頁。
{13}喬欣：《公司糾紛的司法救濟》，法律出版社2007年版，第170頁。
{14}蔡毅：“論破產撤銷權制度對于關聯交易的特別調整及實務處理”，載《法律適用》2009年第3期。
{15}劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第105－106頁。
{16}劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第105－107頁。
{17}韓世遠：“債權人撤銷權研究”，載《比較法研究》2004年第3期。
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