[ 楊垠紅 ]——(2013-7-25) / 已閱12654次
論不動產權利人之作為義務
美國《侵權法第三次重述》新動向之啟示
楊垠紅 福建師范大學法學院 副教授
關鍵詞: 不動產權利人；作為義務；進入者；美國法
內容提要: 在我國，涉及不動產權利人不作為引起的侵權案件主要有三類。第一類為公共場所或群眾性活動場所中發生不作為侵權糾紛，對此可依《侵權責任法》的規定予以處理。第二類和第三類涉及在私人場所引發的對合法進入者或非法進入者的不作為侵權糾紛，我國立法對此沒有明確規定，實踐中爭議頗大。我國可借鑒美國《侵權法第三次重述》之新規定，即對所有進入者均采用合理注意義務標準，僅將罪惡昭彰的不法侵入者排除在外，要求私人場所占有人或管理人對除極為惡劣的不法侵入者外的所有進入者負有合理限度的危險防范義務。
不動產權利人是指占有或管理不動產、對不動產享有一定控制或支配權利的人，包括公共場所占有人或管理人、私人場所占有人或管理人。作為義務是指行為人負有的以其積極行為防免危險、維護他人合法權益的義務，即行為人有義務積極從事某些行為、采取某些積極措施防范危險，避免他人遭受不合理的損害或防止損害的進一步擴大。不動產權利人作為義務的課加可以視為對私權加以適度限制的方式之一，即通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利。（注：有關私權適度限制的問題，可具體參見董學立: 《民法基本原則研究———在民法理念與民法規范之間》，載《政法論叢》，2011 年第6 期。）在我國實踐中，因不動產權利人不作為而導致他人受損的糾紛并不少見。例如，客人在他人飯店或者賓館享受服務時，因踩到飯店或者賓館地板上的香蕉皮而滑倒，飯店或賓館是否應承擔侵權賠償責任? 客人受邀請到朋友家里一聚，坐在朋友家中破舊的椅子上摔傷，客人可否要求朋友承擔侵權賠償責任? 當一個小偷進入他人屋中盜竊財物時，因他人搖搖欲墜的電燈掉落而遭受損害的，小偷要求房屋主人承擔侵權損害賠償的主張可否獲得法院的支持?我國學術理論與司法實踐存在著不同的看法。
一、我國關于不動產權利人的作為義務之爭議
在我國，涉及不動產權利人不作為引起的侵權案件，一般可以分為三類：第一類，消費者或其他社會活動者在賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所或者群眾性活動的場所享受服務時，因為上述不動產權利人在控制其物件或環境方面沒有盡到合理的注意義務引致損害，消費者或其他社會活動者要求上述不動產權利人承擔損害賠償責任的案件。第二類，合法進入者在私人場所活動時，私人場所占有人或管理人的物件或環境致使合法進入者遭受損害時，受害人要求私人場所占有人或管理人承擔損害賠償責任的案件。第三類，行為人未經不動產權利人的同意擅自進入他人場所，因場所里人為或自然的狀況而遭受損害，受害人要求此不動產權利人承擔損害賠償責任的案件。
第一類案件較易解決，根據我國《侵權責任法》第 37 條的規定，即“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”上述場所占有人或管理人沒有盡到積極的注意義務，未保障相關當事人的人身或財產安全的，應當對受害人因此遭受的損害承擔賠償責任。這一類案件我國現有立法已作出相關的規定，可以依法予以處理。
對于第二類案件，我國卻沒有相應的明確規定予以調整，然而這些人之間相互交往、發生互動關系是最頻繁的，由于沒有可參照的法律加以規制，使得實踐中大量的糾紛難以獲得合理地解決。立法者、學者對于是否應在立法上確立私人場所占有人或管理人的作為義務之爭議，集中體現在濃縮作為義務之實質的安全保障義務是否應擴大到私人場所之爭議上。有的認為，應該將該義務擴大到私人場所。有的提出，隨著社會交往方式和人們觀念的變化，涉及私人場所安全保障義務的糾紛會越來越多，對此應予以規范，使法官有法可依，也可引導私人場所的主人盡到相關注意義務。有的則主張，從現階段我國國情看，私人場所暫時不應列入。[1]63
我國法律亦未對第三類案件作出明文的規定，實踐中對此爭議頗大。有的法官認為，非法進入者的行為本身是對他人財產權益的侵犯，因此非法進入者在他人的私人場所中所遭受的損失不應給予賠償，否則將有悖于社會公德、善良風俗，甚至是不利于對社會公共利益的維護。有的法官認為，即使是非法入侵者，其自身人身權、財產權也應受到保護。
不動產權利人不作為引發的侵權糾紛是世界各國幾乎都存在的一個常見問題。早期美國法對此采身份區分的原則予以處理，然現今美國《侵權法第三次重述：有形損害與精神損害編》（Re-statement of the Law，Third，Torts：Liability for Physical and Emotional Harm，以下簡稱《侵權法第三次重述》）的第七章“作為義務”（Affirmative Duties）和第九章“土地占有人的義務”（Duty of Land Possessors）對此作出了重大的突破，其發展之新動向可為我國解決此等難題提供有益的參考。
二、美國法上不動產權利人的作為義務之闡釋
不動產權利人之作為義務在美國法上體現為土地占有人之作為義務。（注：根據美國《侵權法第三次重述》的規定，其所指的土地占有人應作廣義的理解，包括占據土地并加以控制的人；在沒有符合上述條件的土地占有人時，有權直接占據和控制土地者為土地占有人；在沒有符合上述兩項條件的土地占有人的情形下，已經占據并控制著土地者為土地占有人。See The American Law Institute． Restatement of the law，Third，Torts: Liability for physical and emotional harm． Chapter 9 ( Duty of Land Possessors) ( Forthcoming), §49．）傳統普通法采用身份區分的方法來確定土地占有人的作為義務，但由于這一方法存在缺陷，所以美國法對此進行了改革，取消了傳統的三分法，而對除罪惡昭彰的非法入侵者（flagrant trespassers）外的其他所有進入土地者采用統一的合理注意義務標準。（注：在這里，“罪惡昭彰的”是指極為邪惡的或極為殘忍的(egregious or atrocious) ，而不是顯眼(conspicuous) 之意。參見 The American Law Institute．Restatement of the law，Third，Torts: Liability for physical and emotional harm．Chapter 9 (Duty of Land Possessors) ( Forthcoming). § 52，Comment a．）
（一）傳統以身份區分為基礎的義務規則（status-based duties）
傳統普通法確立了一系列嚴格的規則來規范土地占有人對處于其土地上的他人所承擔的注意義務。決定這些規則適用的重要因素是土地上受害人的身份，即受害人是不法侵入者（trespassers）、或是被許可進入者（licensees）抑或應邀來訪者（invitees）。不法侵入者指沒有權利（包括未經法律授權或未得到土地占有人的授權）而進入該土地的人。許可進入者指獲得土地占有人的同意、或依據某種特權而進入該土地的人，其從事的活動不具有直接或間接的經濟利益。應邀來訪者包括公共受邀人（public visitor）和商業受邀人（business visitor）。前者是指，作為公眾的一員，為了實現土地向公眾開放的目的，而受邀進入或停留在該土地之上的人。后者是指，為了實現與土地占有人的商業交易有直接或間接相關的目的，進入或停留在該土地上的人。（注：See The American Law Institute．Restatement of the Law，Second，Torts．American Law Institute Publishers，1965．§ 332．）
根據這一分類，土地占有人對不法侵入者一般不承擔責任，只在特殊情況下，即當不法侵入者是未成年人、知悉的侵入者、救助者或在該土地上經常有不法侵入者時，土地占有人才可能承擔注意義務。在美國有些州的法院一般不要求土地占有人對不法侵入者承擔合理的注意義務，而只是要求土地占有人不能“不合理地、恣意地或草率地行事”。即使在該土地上經常有不法侵入者的情形下，法院亦只要求土地占有人盡到向不法侵入者提醒潛在危險存在的義務。
然而對于未成年人，法院通常會要求土地占有人承擔更高標準的注意義務。如美國《侵權法第二次重述》第 339 條所做的規定，土地占有人應對其土地上存在的人為狀況給不法侵入土地的未成年人所造成的人身損害承擔責任，如果：（1）土地占有人知道或有理由知道，未成年人可能會被其土地上存在的某種狀況所吸引而進入該土地；且（2）土地占有人知道或有理由知道，此等狀況存在著可能導致不法侵入的未成年人死亡或嚴重身體傷害的不合理的危險；且（3）該不法侵入的未成年人因年幼無知，沒有發現土地上的此等狀況，或沒有意識到此等狀況的潛在危險；且（4）對于該不法侵入的未成年人可能遭受的危險來說，土地占有人維持此等狀況所產生的利益或為消除危險所付出的代價是輕微的；且（5）土地占有人沒有盡到合理的注意以消除危險或以其他方式保護未成年人。但如果土地上存在的是自然狀況，而非人為狀況，則多數法院會認為土地占有人對不法侵入的兒童不負侵權責任。該規定被Banker v．McLaughlin 一案援引。
許可進入者多半是社交客人，但不以此為限，他還可以是為了自身利益而進入土地的人（如推銷員、游說者）。美國《侵權法第二次重述》第 342條規定了土地占有人在下述情況下應當承擔許可進入者因土地上的危險而遭受人身傷害的侵權責任：（1）土地占有人知道或應當知道該危險的存在，認識到該危險有可能對許可進入者造成不合理傷害，并且認為許可進入者不會發現和認識到該危險的存在；（2）土地占有人沒有盡到使危險狀況變得安全的合理注意，或沒有對許可進入者作出該危險狀況存在的警告；（3）許可進入者不知道或有理由不知道該危險的存在。
通常認為，土地占有人對應邀來訪者負有比對不法侵入者、許可進入者更高程度的注意義務。美國《侵權法第二次重述》第 343 條對此作出了相應的規定，土地占有人在下述情況下應當承擔應邀來訪者因土地上的危險而遭受人身傷害的責任：（1）土地占有人知道或盡合理注意就能夠發現該危險的存在，并且認識到該危險有可能對應邀來訪者造成不合理傷害；（2）土地占有人認為應邀來訪者不會發現和認識到危險的存在，或者認為應邀來訪者不能保護自己的安全；（3）土地占有人沒有盡到保護應邀來訪者人身安全的合理注意。可見，土地占有人不但有義務警告應邀來訪者存在某種危險狀況，而且還有義務檢查土地上潛在的危險狀況。土地占有人對占有土地之前該土地上存在的建造和設計上的缺陷，亦可能要承擔責任。應邀來訪者只能在一定范圍內從事活動，超出范圍則可能失去應邀來訪者的身份，成為不法侵入者或許可進入者，此時，土地占有人的注意義務也會相應發生變化。
（二）身份區分為基礎的義務規則之變革
在司法實踐中，長期以來，美國法院都認為土地占有人對受害人所承擔的義務是有別的，土地占有人對不法侵入者承擔的義務極小，對被許可者則比對不法侵入者承擔更多的保護義務，而對應邀來訪者則承擔最大限度的保護義務。但是自20 世紀 60 年代以來，美國有些州已經全部或者部分地廢除了對處于他人土地之上的人所作的分類。
Rowland v．Christian 一案是此過程中的一個里程碑案例。該案法院判決指出：雖然原告的身份問題（不法侵入者、許可進入者或應邀來訪者）與被告的責任有一定的關系，卻不是決定性的因素。每一個案件中最重要的問題是確定被告是否盡到了合理的注意義務，而普通法有關土地占有人的侵權責任規則有悖于侵權行為法的一項根本原則，那就是每個人都應對因為自己的疏忽而導致的損害負責。而且法院還認為，根據原告的身份分類來確定土地占有人的責任不能夠反映過失侵權案件中一些確定責任的決定性因素，如損害的可預見性、原告遭受損害的確定性、避免損害的可行性、被告行為的惡劣性質、預防事故的有效性以及獲取保險的可能性等。該案多數法官的意見認為：確定土地占有人侵權責任的標準應當是，鑒于他人在其土地上受到損害的可能性，土地占有人在管理其土地時，其行為是否符合一個合理人在相同情況下的行為標準。加利福尼亞州最高法院的這一判決促使其他州將土地占有人的義務對象擴張到所有進入土地者。[2]
一些法院很快地遵循了 Rowland 判例，Rowland 趨勢在 19 世紀 70 年代比較強勁，到 80 年代有所減弱，然又在 90 年代末再度興起。愛荷華州最高法院在 Koenig v． Koenig 一案做出判決，對應邀來訪者與許可進入者采用統一的合理注意義務標準。隨后，大多數州開始修改本州關于土地占有人負有的以身份區分為基礎的義務規則。[3]
《侵權法第三次重述》則反映了 Rowland 案的動向，對所有進入者均采用合理注意義務標準，僅將罪惡昭彰的不法侵入者排除在外。詳述如下：土地占有人應就自己行為引發的危險、或者其土地上人為狀況（artificial conditions）引發的危險、或者其土地上可自然狀況（natural conditions）引發的危險、或者在可適用《侵權法第三次重述》第七章所規定的作為義務之情形下的其他危險，對其土地上的進入者負有合理的注意義務。
土地占有人基于土地上的人不同的身份而承擔不同的作為義務，有其歷史原因。在以身份區分為基礎的義務規則得以發展之時，不存在一般性的注意義務，義務是根據關系或特定的活動來確定的。因此，這一規則與當時的過失侵權法相吻合。但是隨著合理注意的一般義務（《侵權法第三次重述》第 7 條規定了該義務）之確立，這一規則便與現代侵權法制度極不協調。此外，傳統以身份區分為基礎的原則對身份的區分模糊，導致有些案件的結果出現不公平；在司法實踐中，法官在適用于被許可進入者和不法侵入者的原則外發展出了一些例外，其適用結果與對所有進入者適用統一注意義務標準的結果相似；且土地所有人本應為應邀來訪者的利益盡到合理的注意義務，故要求其對非法入侵者也盡到合理的注意并不會給土地占有人課加額外的負擔。籍此，《侵權法第三次重述》摒棄了傳統的做法，對土地進入者采統一的合理注意義務標準（a unitary duty of reasonable care to entrants on the land）。新規則要求土地占有人以合理的注意去檢查、發現危險的狀況，對土地上應當知道或者可合理知道的狀況盡到合理的注意義務。
土地占有人對罪惡昭彰的不法侵入者僅負有一項義務，即不以故意、非法或恣意的方式之行為（act in an intentional，willful，or wanton manner）造成不法侵入者的有形損害。但罪惡昭彰的不法侵入者陷入危險且無助或不能保護自己的，土地占有人對該不法侵入者亦負有合理的注意義務。
三、以美國法變革為鑒構建我國法上不動產權利人之作為義務
美國法的新趨向體現了對侵權法體系一致性之維護，彰顯了法律對受害人平等保護之價值取向，昭示了法律對人之生命與健康的日益重視，凸顯了法律的人文精神，有其值得借鑒之處。筆者在汲取美國法可取之處的基礎上，就上文提及的兩類爭議頗大的侵權糾紛案件，結合我國的具體國情、立法體系與司法實踐加以具體闡析。
（一）對第二類案件的評析
就上文提到的第二類案件而言，反對者的理由在于：一是公共場所的管理人具有較高的責任承擔能力，而私人的責任承擔能力較弱；二是經營者和消費者有強弱之分，而私人之間具有平等性；三是公共場所是營利或者提供公共服務的，而私人場所一般進行的都是私人性質的活動；四是如果私人負有過多的義務，對現階段的私人交往會產生負面的影響。有的人提出，規定安全保障義務的主要目的是提高人們在公共場所的安全感，提高公共服務機構的服務質量。根據我國目前的現狀，不應該將安全保障義務的主體擴大到私人領域，否則可能會限制私人之間的交往。國外的規定大都擴展到私人場所，但是我們完全照搬不太合適。[1]631
此等觀點雖有一定的合理之處，但筆者更贊成將作為義務拓展到私人場所。個中理由詳述如下：其一，反對者認為公共場所管理人有較高的責任承擔能力，而私人責任承擔能力較弱，所以不宜課加義務。其實，責任承擔能力的大小之別并不是決定是否課加義務的因素。我們不能因為小客棧的責任承擔能力較高級賓館的責任承擔能力弱而不向其課加必要的安全保障義務。課加責任的依據在于行為人是否開啟或維持了一種危險源，作為私人場所占有人，當他們邀請或許可他人進入，或將其場所向一些公眾開放時，他們作為危險的開啟或維持者應負有保障他人人身或財產安全的作為義務。當然，向私人場所占有人所課加的義務也僅是與私人能力相適應的合理限度內的作為義務，而非與普通經營者相同的義務。
其二，反對者主張經營者和消費者存在強弱之別，而私人之間具有平等性，不宜課加義務。筆者認為，正是因為私人之間的平等性，方有必要課加這一義務。每個人的人身安全、財產安全是同等重要的，在某些時候，社會成員之一可能作為客人被邀請或被許可進入他人的私人場所，而在某些時候，他可能作為私人場所主人邀請或許可他人進入其場所，所以當他對所邀請或許可的人盡到保障其人身、財產安全義務時，他可以合理期待當他作為客人時，其他社會成員也會對他盡到合理的積極注意義務。故而，該義務的課加是在平等、互利的前提下，實現了權益的相互保障，有利于營造一個平等、和諧、安定的交往環境。
其三，反對者認為，公共場所是營利或者提供公共服務的，而私人場所一般進行的都是私人性質的活動，所以不向私人場所占有人課加義務。實際上，不論營利性質的場所還是非營利性質的私人場所，都可能存在因場所的自然因素或人為因素導致他人損害的風險。對于場所占有人或管理人而言，他們均控制、管理著這些場所，相較于其他人，能更好地預見到其場所上可能發生的危險，能更好、更便利地采取措施防范危險的發生。由場所占有人或管理人承擔作為義務，符合課加這一義務的危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險，誰承擔責任”的原則。
其四，我國的傳統觀點認為，受邀者多為無償或者僅是支付少量的錢物而來到私人場所，私人場所占有人或管理人的行為是一種友好的、慷慨的或禮尚往來的行為，當合法進入者在此等場所遭受損害時，倘若要求場所占有人或管理人承擔責任，不盡情理，還可能影響人們之間互動友好的往來。但從實質上說，合法進入者基于邀請或許可，與私人場所占有人或管理人之間建立起了特殊的緊密關系。合法進入者來到該場所，表明他們對私人場所占有人或管理人所選定場所安全的信任，合法進入者食用私人場所占有人或管理人安排的飯菜，表明他們對此等主體所制作或選購食品安全的放心，合法進入者對邀請或許可的接受中蘊涵著對私人場所占有人或管理人保障該場所內的人身、財產安全的信賴，因此私人場所占有人或管理人違反了合理的作為義務的，應承擔賠償責任。否則，讓合法進入者提心吊膽、自帶工具、自我防范地進入他人場所，一則不利節約社會成本，二則反而有害于私人之間的友好交往。
綜上所述，我國可吸納域外法（包括美國法）中不區分公共場所與私人場所的做法，私人場所占有人或管理人對進入場所者亦應負有合理的積極注意義務，否則須承擔損害賠償責任。
（二）對第三類案件的評析
就上文所述的第三類案件而言，筆者認為，作為一般的未經邀請或許可進入他人場所者，其無意圖給不動產權利人的利益造成損害，只偶入或誤入，便剝奪對其人身、財產保護的合理注意的要求，對此等人而言是顯失公平的。而且不動產權利人所盡到的義務僅是合理的積極注意，以合理范圍為限度，并不會給義務人課加過多的負擔，相較于采取保護措施的成本而言，未對不動產權利人造成嚴重危險者的人身、財產合法利益更值得予以保護。此外，雖然受害人的身份問題（是非法進入者還是合法進入者）與不動產權利人的責任之間有一定的關聯，卻不是決定性的因素。每一案件中最重要的問題是確定不動產權利人是否盡到了合理的注意義務，而對身份加以區分的侵權責任規則有悖于現代侵權行為法的基本原則，即通常情形下，每個人均應當對因為自己的過錯而導致的損害承擔責任。尤其是在我國，《侵權責任法》已確立了侵權責任的一般條款，即第 2條。該條統率第 6 條（過錯與過錯推定責任）和第 7 條（無過錯責任）規定的侵權損害賠償責任。[4]對于過失，我國通說采客觀標準，即法律、法規等規范所確立的注意義務和一個合理的謹慎的人所應當具有的注意義務標準。[5]這一標準具有普適性，不因為相對人是否有權限進入某一場所而有所區別。于此立法體系下，對不動產權利人采區別身份制的義務標準，顯與整個立法體系不相容。但基于未成年人群體的特殊性以及立法對未成年人的特殊保護之考慮，不動產權利人應對未成年人盡到更高程度的注意義務，這亦是合理注意義務本身所包含內容之一。對于非法進入者自身的過失，在損害賠償額上我們可以運用過失相抵的原則，相應減少其賠償數額，從而實現雙方利益的平衡。另外，所謂的身份區分，其實在司法實踐中很難準確地界定標準，身份之間的模糊性與易變性可能導致司法審判不一致，甚至是混亂。綜之，可以借鑒美國法新近關于土地占有人的義務的做法，即土地占有人對除了極為惡劣的非法侵入者外的其他進入者均負有合理的積極注意義務，以此作為判案的參考，從而緩解我國法院處理類似問題所面臨的困境。
試舉實踐一例予以闡釋。2003 年 10 月 5日，浙江省永康市 3 名未滿 10 歲的孩子小秀、小俊和小可相約一起玩耍。他們來到了小俊的大伯應某家門口，3 個小孩將大門的木梢拔掉，進入了應某家，在院子里的水井邊嬉戲。小俊與小秀爬入井中，卻因井壁的石塊、泥土坍塌被埋于井底致死。事故發生后，小俊的大伯意識到水井的危險，便填埋了水井。小秀父母則訴請法院要求小俊的大伯承擔賠償責任。[6]
對此案件的處理，法官有兩種觀點：一種觀點支持原告方，認為被告因為沒有對自己的井采取防范保護措施，導致原告之女死亡，應承擔一定的責任；另一種觀點支持被告，認為被告已經鎖好門外出，原告是非法進入其土地，其權利不應受到過分保護，而且原告之女死亡與原告沒有盡到監護職責相關，所以被告不應承擔責任。
根據上文之闡析，筆者認為前一種觀點較為合理，結合本案來看，理由有三：第一，被告作為水井的管理人與使用人，應對水井負有妥善管理、防范危險的義務，雖然被告將大門關閉且插上門梢，但這并不足以防止他人入內，并不足以防止進入者落入井中受傷。而且在事后，被告將水井填埋的事實亦表征了被告具有采取相應防范措施的能力。
第二，從之前曾有小孩進入被告家里玩耍并落入井中致損的事實中可推定，被告知道、應當知道其水井對兒童來說有一定的吸引力，同時又隱藏著對兒童的極大危險性，因而被告應當對此盡到充分的注意，采取有效的措施（如采用厚重的、小孩不能移動的井蓋，在井邊圍以足夠高度的護欄，甚至是填埋等措施）防止防范意識與自我保護能力均較弱的未成年人掉入井中。被告未采取有效的措施，未盡到對未成年人的合理注意義務。
第三，雖然原告之女是非法進入被告住宅者，但被告仍應當對其人身安全負有積極注意義務，因為人身權尤其是生命權是至高的，相較于一般財產利益而言，尤值得予以保護。而且被告防范危險發生的代價較輕微，采取有效防范措施的成本較低，非為昂貴不合理。故被告知道或者應當知道其不加防范措施的水井可能給他人人身健康甚至是生命安全造成嚴重威脅，卻不采取合理的措施，被告應當對因此造成的損害后果承擔賠償責任。
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