[ 朱駿 ]——(2013-7-8) / 已閱14206次
摘要
發放民間高利貸行為是否應當入罪以及如何入罪一直存在著爭論。我國刑法中沒有明確規定"發放高利貸罪"這一罪名，但是在理論界有不少學者主張發放高利貸入罪，而且司法實踐中也多將發放高利貸行為以非法經營罪論處。本文將從民間高利貸的定義界定入手，依據罪刑法定原則以及相關的刑法理論，說明發放高利貸行為應當非罪化的觀點。
關鍵詞：高利貸、刑事違法性、非法經營罪、刑法謙抑性
一、引言：從一則案例展開
案例:2010年11月26日，南京下關法院公開宣判放高利貸涉罪第一案，被告人邵某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金6萬元；被告人蔡某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年緩刑二年，罰金4萬元。法院經審理查明，2007年4月，被告人邵某成立南京融龍投資管理有限公司，采用無利息約定或月息2.5%的利率與借款人簽訂固定格式的借款協議書，由借款人以房產、車輛抵押或提供擔保人，辦理抵押及授權委托手續，再按4%至20%不等的月息和約定的借款期限，將利息直接從本金中扣除，余款給付借款人，但借款協議書上仍以本金數額為借款額。通過上述方法，被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放貸計315萬元，收回本息計162.09萬元。其間，被告人蔡某積極參與非法放貸，負責存、取款、催款、訴訟及代為辦理房產的抵押、買賣等事宜。借款人不能及時還款的，被告人邵某則帶領、指使彭某、陳某等人采用威脅、毆打的手段上門討債。本案公訴機關認為，非法發放貸款屬于非法金融業務活動，被告人違法向社會不特定人員發放貸款，系從事非法金融活動，數額達300余萬元，非法獲益60余萬元，情節嚴重，構成非法經營罪。法院認定被告人違反國家規定，未經許可從事非法金融業務活動，擾亂市場秩序，情節嚴重，構成非法經營罪。
近年來,類似于引言中的民間高利貸行為在我國呈愈演愈烈之勢，特別是受2008年以來全球金融危機的影響，人民法院審理民間借貸案件迅速增加，而各大媒體也報導出許多冠以"首例"的高利貸案件。上述案例雖然將嚴重的高利貸行為作為非法經營罪論處，但是對于高利貸行為是否應當入罪，是否應當作為非法經營罪處理，我國目前在理論和司法界都存在著廣泛的爭議。通過上網檢索相關的信息，可以發現有兩種傾向：一種傾向是，民間高利貸嚴重誘發了社會治安問題，應當予以打擊。主要理由是根據刑法第225條非法經營罪第四款"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"可以將發放高利貸的行為歸入這一條款進行定罪，現實中這種案例也越來越多的出現在我們媒體的報導之中。第二種趨向是，包括個別全國人大代表與全國政協委員在內的一些法律人或非法律人向全國人大提出了立法建議，認為應當通過修改法律或者作出立法解釋把發放民間高利貸的行為犯罪化。 這兩種傾向，雖然都主張民間高利貸犯罪化，但實際上存在重大分歧，即前一種傾向是認為根據現行法律，即可將民間高利貸行為直接按非法經營罪定罪，而后一種傾向則是在承認現行刑法對民間高利貸無能為力的前提下，主要通過修改法律而將其入罪。按前一觀點，對民間高利貸可以根據現行法律直接定罪，而按后一觀點，則根據現行法律，對民間高利貸行為無法定罪。這就是我們目前理論和司法界所存在著的廣泛爭議。
而想要解決目前所存在的這些爭議,首先應當從高利貸行為的概念界定入手，本文所講的"高利貸",有其特定的含義,指的是民間借貸中的高利貸。關于高利貸的定義根據多數學者的界定，指的是自然人與自然人以及自然人與與單位之間的借貸關系，而利率超過了銀行同期貸款利率4倍的借貸。邊沁在關于高利貸的討論中，區分了兩種高利貸的定義：其一為法律上的定義，"凡是超過法定利率的都是高利貸"，其二為道德上的定義，"超過人們通常接受或付出的利率水平的是高利貸"。 我們可以從它的起源發展來看高利貸本身屬于你情我愿的雙方自愿行為,而且存在有利于資金使用、刺激經濟發展等特點，雖然我國實踐中對于超過同期銀行貸款利息4倍的部分不予保護，但是高利貸還是長期存在并發展。通過上文所講高利貸的定義可以看出高利貸具有利息畸高的特點，正是由于高利貸利息畸高，借貸人不易償還，放貸人通常會雇傭、組織專業人員進行討債，必定會產生高利貸所讓人詬病的種種危害行為。因此司法界及學界很多人士主張對高利貸行為入罪化處理。他們的理由主要是高利貸危害極大。一是高利貸侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的4倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜，本身是對財產權益的極大侵害。而借貸方被迫接受，只能淪人高利率的債務之中。二是民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭，嚴重擾亂市場經濟秩序。此外，由于高利貸都是地下進行的，無從掌握，它的大量存在搶占了部分資金市場，使得國家無法準確了解資金供需情況，削弱了通過信貸調節金融政策的杠桿作用。三是高利貸是刑事犯罪的重要誘因。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅、恫嚇、非法拘禁、故意傷害等方式。由此，為追討高利貸而引發的刑事案件日漸增多，高利貸成為誘發社會不安定的重要因素之一，對社會上的各類非法活動起了推波助瀾的作用。
誠然，這些情況是客觀存在的，但是從犯罪所應當具有的刑事違法性，從罪刑法定原則以及相關的司法解釋，還有刑法所具有的謙抑性出發，筆者認為高利貸行為不應入罪化處理。因此本文對高利貸行為的評析是：高利貸行為不應當入罪，更不應該通過非法經營罪經行定罪處罰。
二、發放高利貸行為不具有刑事違法性
何謂刑事違法性,簡而言之就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規定,從而使該行為具有了社會危害性的負價值的屬性,進而為認定行為構成犯罪提供了刑法上的依據。德國學者李斯特在其著作《德國刑法教科書》中開創了形式違法性與實質違法性的對應,李斯特認為:"形式違法是指違反國家法規、違反法制的要求或禁止規定的行為。實質違法是指危害社會的( 反社會的) 行為。違法行為是對受法律保護的個人或集體的重要利益的侵害, 有時是對一種法益的破壞或危害。" ??判斷一種行為是否是犯罪，首先要從形式上看行為是否違反現存的相關刑法規范，其次再從實質上判斷是否侵犯了刑法所要保護的法益。
（一）高利貸行為不具有形式違法性
判斷一種行為是否是犯罪，首先需要進行形式違法性的判斷,行為不具有形式違法性, 就無須進行實質違法性的評價。我國刑法在97年進行修改,在修改后的分則條文沒有規定高利貸罪， 根據"法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰"的罪刑法定原則，高利貸行為不應當被認定為犯罪。目前主張將高利貸行為司法犯罪化的主要依據就是是1991年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、1998年國務院通過的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高人民法院頒布的對第刑法第225條非法經營罪的司法解釋和2002年1月31日中國銀行發布的《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》等相關的規定。
首先1991年的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》在第六條首次規定對民間借貸的具體措施："民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。"根據這一規定，民間高利貸行為的法律后果僅僅是超出的利息部分不予保護，在這里并沒有規定對高利貸行為應如何追究刑事責任，甚至也沒有像單位間的借款被規定所約定的利息應予以追繳并對借款人處以同等罰款處理。
其次1998年國務院通過《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，對非法從事金融業作了禁止性規定，而該規定屬于行政法規，因此，民間高利貸行為具有刑法意義上的非法性。然而，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》并未就民間高利貸行為作出明文禁止，更未作出對民間高利貸行為應追究刑事責任的規定。將該《辦法》引作對民間高利貸追究刑事責任的法律依據，顯屬適用法律錯誤。首先，該《辦法》第四條就非法金融業務的范圍做了具體規定，而高利貸并未在該條的明文規定之列。盡管該條還規定"中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動"也屬于非法金融活動，但從必須符合"未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動"可以看出，只有按照規定需要中國人民銀行批準但未經其批準的"中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動"才有可能構成該《辦法》所稱的非法金融業務活動。而民間借貸不存在需要中國人民銀行批準的問題，相應地，高利貸也就不屬于"未經中國人民銀行批準，擅自從事的"非法金融業務活動，因而不在該《辦法》禁止之列。其次，《辦法》在"第四章罰則"中詳細列舉了應當追究刑事責任的情況，但并沒有對高利貸做出應追究刑事責任的明示或暗示。因此，該《辦法》不能作為對高利貸入罪的法律依據。
2002年1月31日中國人民銀行發布的《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中指出："對經調查認定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動，要堅決取締，予以公告，沒收其非法所得，并依法處以罰款；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。"雖然該通知明文禁止了高利貸行為，但是，中國人民銀行不具有制定法律和行政法規的權力，其頒布的任何文件均僅僅屬于部門規章，不屬于法律與行政法規，不具有"國家規定"的效力。因此該通知也不能作為認定民間高利貸行為非法的根據。
問題的關鍵在于，民間高利貸是否符合刑法第二百二十五條非法經營罪中的但書條款，即是否屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"。主張對民間高利貸定罪的觀點，所援引的正是這一隱性規定。筆者認為也不能將高利貸行為歸結為"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"。具體的分析將在后文中進行闡述。
（二）高利貸行為不具有實質違法性
實質違法性，則是指行為實質上違反全體的法秩序。實質違法性的內涵，簡單的說，就是"法秩序禁止什么，容許什么"。至于"法秩序禁止什么，容許什么"，必須探求刑法的規范目的的何在始能明了。如認為刑法的規范目的是在保護法益的安全，則法秩序就是在禁止侵害他人的法益。所以，一個行為如果威脅到他人法益的安全，這個行為就是具有實質違法性的行為。
首先，高利貸在我國當下有其存在的合理性，眾所周知，我國的經濟體制改革是在先不對舊的體制進行根本性改造的基礎上，通過局部的、漸進的、試驗的方式允許新的經濟體發展來逐步推進的。然而，隨著新興經濟體的發展壯大，原有的金融體制難以滿足民營經濟的資金需求，導致了民間借貸的興起。[6]現階段以銀行為主體的金融機構，很難滿足市場對貸款的巨大需求。一方面，機構金融以極低的利率吸收存款，使資金的持有者感到銀行存款無利可圖，因而不愿將資金存入銀行，導致大量資金的閑置，這給民間高利貸的存在提供了溫床；另一方面，機構金融發放貸款的門檻很高，不但可以獲得貸款的科目有限，而且在高度的風險意識之下，審批程序復雜，發放貸款所需的時間冗長。以個人貸款為例，現有貸款科目基本上只限于個人購房、購車與助學貸款，除此之外，個人是難以獲得銀行貸款的。而事實上，有經濟學家做過調查，個人借取高利貸主要是基于如下9方面的用途：（1）天災人禍，借貸求生；（2）日常家用，借貸周轉；（3）疾病治療，借貸救人；（4）償新還舊，借新債還舊債；（5）婚嫁喜喪，借貸應急；（6）農業投入，借貸用于生產；（7）向非農業過渡，如：農民外出打工、做小本買賣所需資本；（8）子女學費；（9）其他用途。顯而易見的是，此等用途，都是無法從金融機構獲得貸款的。[7]市場對借貸的如此大的需求與機構金融對市場需求的滿足能力的有限，給民間高利貸的存在，提供了巨大的空間。機構貸款能力的有限性及其相對于民間借貸的劣勢，導致了民間高利貸有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在，自然是合理的。正是在這個意義上，黑格爾才說，既存的都是合理的。既然如此，我們可以斷言，民間高利貸不是刑罰所能遏制的。
其次，民間高利貸除了誘發犯罪這一"過"之外，至少具有如下值得關注與肯定的"功"： 第一點，民間高利貸提高了資金的使用率。在經濟發達地區，如：浙江的溫州等地，個人手中的閑置資金較多。在銀行存款利率低下，對資金持有者失去吸引力，而商機有限、投資的風險大的情況下，發放高利貸成為使社會閑職資金進入流通領域的重要途徑。因此，在提高資金使用率方面，民間高利貸功不可滅。[8]第二點，民間高利貸滿足了市場對資金的需求。長期以來，我們始終把機構金融借貸視為正宗，認為銀行借貸是滿足市場資金需求的主要乃至惟一手段。然而，事實上，一方面，正如前面所引證的一樣，市場對資金的需求，有很多領域是機構金融借貸所不及的，另一方面，即使是機構金融借貸所能及的領域，機構金融借貸的僵死性決定了其不可避免地會把相當一部分資金的需求者拒之門外。第三點，民間高利貸分攤了機構金融的貸款風險。在我國現階段，貸款風險成為銀行所關注的首要問題。但是，即使在不能不說嚴密與煩瑣的風險防范機制下，銀行仍有大量死貸存在。正是如此，各大商業銀行才專門成立了處理不良債權的資產公司。而機構金融大量不良資產的存在的現狀，是在民間借貸分擔了其風險的情況下形成的。我們盡可以大膽假設，一旦民間借貸消聲湮跡，市場對資金的所有需求都由機構借貸來滿足，機構金融所承擔的貸款風險不知道要增加多少倍。因此，我們不得不正視民間高利貸在機構金融之外滿足市場需求的同時還在很大程度上緩解了機構金融的貸款風險的事實。
最后，不能將民間高利貸派生的犯罪作為民間高利貸應當犯罪化的理由。前文提到，民間高利貸確實派生一些犯罪，這是人們要求對民間高利貸予以犯罪化的重要原因。但是，我們不能將民間高利貸和民間高利貸說派生的犯罪混為一談。派生犯罪主要是一些非法拘禁，故意傷害等行為，而對于這些行為我國刑法典中已經有詳盡的規定，直接適用即可。對于民間高利貸派生犯罪，我們要從這一方面看待。既然民間高利貸的存在是必然的、積極的，我們便不能因其派生犯罪而取締它，甚至用刑罰來遏制它本身的存在。因為民間高利貸所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罰后果所明文禁止的行為。任何犯罪行為都在現實生活中大量的存在著，這些并不是刑法本身所能解決的，而只能理解為是社會為自身的生存所必須付出的代價。
三、發放高利貸是否構成非法經營罪之分析
（一）高利貸行為不能歸為"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"
目前主張高利貸行為按照非法經營罪進行定罪處罰的主要理由是，根據刑法第225條非法經營罪第四款"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"這一條款進行定罪處罰。問題的關鍵在于，民間高利貸是否符合刑法第225條非法經營罪中的但書條款，即是否屬于"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"。主張對民間高利貸定罪的觀點，所援引的正是這一隱性規定。但是需要注意的是，《刑法》第225條規定的構成非法經營罪必須以具備"違反國家規定"為前提要件，如果沒有違反國家規定，即使在某種程度上此行為屬于非法經營行為，也不得以非法經營罪定罪處罰。我國《刑法》第96條規定，"本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。"由此，我國刑法明確了"國家規定"的制定主體只能是全國人民代表大會及其常務委員會和國務院，除此之外的中央部委制定的規章及命令、決定等規范性文件均不屬于國家規定，地方立法機關及行政機關所出臺的相關法規規章等更不能認定為國家規定。而目前處理中所依據的相關規定都不能歸入到"國家規定"的行列。自然的也就不能將發放高利貸的行為根據刑法第225條非法經營罪中的但書條款來進行定罪處罰。原因在于對于發放高利貸這樣沒有規定法律責任的行為事實，根本不能稱其為違法行為，更無構成犯罪之可能。
（二）高利貸入罪與現有司法解釋違背
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