[ 高原 ]——(2003-12-24) / 已閱16948次
律 師 責 任 若 干 問 題 初 探
高原
由于目前律師業務領域的不斷拓展，法律事務的專業化程度日益加深，同時律師事務所在業務管理上也存在一些問題及律師在執業過程中的不規范，律師賠償等責任問題日益突出。但是筆者經過考查目前出現的律師賠償等責任的審判實踐，尚存在較多問題亟待澄清，現本文就此作出相應的探討，以引起相關部門的注意與重視。盡管律師承擔責任首先是由其所在的律師事務所承擔的，但為了論述的方便，本文將不區分這兩者，而是統稱為律師責任。
一、 律師責任概述
律師責任，法學理論界一致認為其本質上屬于一種專家責任。所謂專家責任，目前法學理論界也沒有一致的概念，鄒海林先生認為：專家責任（professional liability），是指提供專門技能或知識服務的人員，因其疏忽或過失而提供的服務存在缺陷致人損失而應當承擔的民事賠償責任。1而張新寶先生則認為：專家責任（professional responsibility）是指具有特別知識和技能的專業人員在履行專業職能的過程（執業）中給他人造成損失所應承擔的民事責任。2盡管其定義表述不盡一致，但是都包含以下幾個內容：1、責任的主體必須是專家。這主要包括律師、會計師、醫師、公證員，等等。至于專家的構成條件，受篇幅所限，本文在此不作詳述；2、是在執行職務中發生；3、必須要有損失，否則無法得到賠償。筆者在本文中也基本上持上述觀點，但略有不同的是，筆者認為律師責任應當分為違約責任與侵權賠償責任兩大類型，而在違約責任中又分為違約損失賠償與其他的具體責任承擔形式，下面本文就針對這兩種責任類型與承擔責任的形式進行較為具體的探討。
二、 律師責任的原因與性質
律師在執業過程中產生的責任，可能存在兩種情形：一是律師對其委托人而應承擔的責任，二是律師對其委托人之外的第三人所應承擔的責任。下面就對這兩種情形下應承擔的責任進行具體分析。
1、 律師對委托人所應承擔的違約責任。由于律師與委托人之間存在合法的委托合同關系，因此律師承擔責任的依據就主要是違反了合同約定的義務而應承擔的責任，這種責任性質應當是違約責任。我們知道，根據民事責任產生的依據不同，民事責任可分為法定責任與約定責任這兩大類，而且這兩類責任的歸責原則、舉證責任、構成要件、免責事由、賠償范圍與標準等方面都存在一定的差異。按照我國合同法第107條的規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的”就應承擔違約責任，這一規定被法學理論界普遍認為是一種無過錯責任（或者被稱為嚴格責任）。而依據我國律師法第49條規定“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。”很顯然，律師法規定律師在承擔賠償責任時是采用的過錯責任原則的。那么是不是這兩部法律規定存在一定的沖突呢？筆者認為：從表面上來看，的確是存在著沖突，但從實質上來看，并不是這樣。因為雖然我國現行的合同法采用的是無過錯責任原則，但并不是全部都采用這個原則來處理所有的合同糾紛。合同法第406條就明確規定：有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失，就規定的是一種過錯責任。也就是說，我國現行的合同法采用的是以無過錯責任為主、以過錯責任為補充的歸責原則體系。合同法的這一規定也符合法學理論界對律師賠償責任的基本觀點。對于律師因違法執業給當事人造成損失應當予以賠償，已無爭議。如果律師違反了委托合同的約定但未給委托人造成損失時是否應當承擔相應責任呢？筆者認為，根據合同法的第107條規定，如果律師在訂立委托合同時對委托人作出了特殊的約定時，如果律師未能按照約定履行合同義務，就算是沒有給委托人造成損失，也應承擔相應的違約責任，只不過可能會是支付違約金等責任而可能不會產生違約損失賠償責任而已。至于此類案件中舉證責任的負擔，筆者認為由于律師對掌握法律知識的優勢地位，普通當事人并不一定都會有這個能力來證明律師在執業的過程中存在過錯。因此，司法實踐中最好采用舉證責任倒置方式處理，由律師自己來證明其在執業過程中不存在故意與過錯。但是應當由委托人先舉出證明律師在執業過程中具有過錯的表面證據。由此看來，不如把律師賠償責任定性為過錯推定更為準確。因此，律師在具體承擔違約責任時就會可能出現支付違約金或承擔賠償損失等責任形式，而且其構成要件也會有所不同，下文將有所涉及。有些學者并沒有認識到律師責任應當包括有違約責任類型，而認為其全部只能屬于侵權的民事責任，筆者認為這是不完全的。
2、 律師對委托人之外的其他第三人所承擔的侵權責任。由于律師在執業的過程中不僅為委托人提供僅對其適用的法律服務內容，而且也可能會對社會中特定群體的第三人產生相應的作用，如律師為股票發行人所出具的有關法律意見書，對于投資該股票的人來說就具有一定的影響。由于律師與投資者之間并無直接的關系，而且依據合同的相對性原則也無法從他與發行人之間的委托合同中找到相應的承擔賠償責任的依據。因此，對于律師錯誤的出具法律意見書而給信賴投資人所造成損失，應當承擔相應的賠償責任。這一責任是基于法律的直接規定而產生，應屬于一種侵權的民事責任。我國證券法第161條、第202條等就有相關規定。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第24條也做出了相應的規定。
三、 律師承擔責任的構成要件
在律師的業務活動中，有些律師事務所可能會給其委托人承諾更加嚴格的要求或者愿意承擔更大的責任，以招攬業務或取得當事人的充分信賴。當律師在提供法律服務的過程中違反了合同所約定的義務時，即使是沒有給委托人造成損失，委托人也可依據委托合同的具體約定要求律師事務所承擔相應的違約責任，比如支付違約金的責任或支付定金的責任（并不是違約損失賠償責任）。筆者認為，只要是不違反法律法規的強制性規定，應當予以支持，在這種情形下律師承擔違約責任的要件就只有一個，即違約行為。但在要求律師承擔違約損失賠償責任的情況下，由于采取的過錯責任原則，因此構成要件為過錯、損失事實及因果關系。下面筆者就對其進行較為詳細的分析。
（一） 過錯
所謂過錯，王利明先生對其在違約責任中適用時的定義為“過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意我過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。”3很顯然，這是一個主客觀因素相結合的概念。那么我們如何來確定律師的執業行為具有過錯呢？筆者認為可以從以下幾方面進行判斷：（1）律師的執業行為違反了法律法規的相關規定，或者；（2）律師的執業行為違反執業準則的相關規定，或者；（3）律師執業行為違反了他和當事人之間的具體約定，或者（4）律師的執業行為違反了同類職業人員處理同類法律事務時一般具有的行為要求。如果律師具有以上其中之一行為的，可以認定具有過錯。否則，盡管律師的執業未能達到某些要求，也不宜認為律師在執業中具有過錯。
（二） 損失事實
在承擔違約賠償責任中，損失事實是指委托人在財產上所受到的不利益的狀態，其既可表現為現有財產的減損，也可表現為將要取得財產或利益的喪失。法學理論界把損失分為直接損失與間接損失，或者是積極損失與消極損失，但主要都是指財產方面的損失，并不包括精神損失。筆者在此不詳細討論其分類是否正確合理，從現行的法律規定來看，這四種類型的損失都是有所包括的，本文后面將會較詳細的論述。
（三） 因果關系
因果關系是指律師的過失行為與委托人所受到的損失之間存在一定的聯系。是否具有因果關系將會影響到律師承擔賠償責任的范圍及數額，因此具有相當重要的地位與作用。如果沒有因果關系，那么律師的服務盡管具有過錯或者是委托人受到了損失，也無須承擔違約損害賠償責任（但可能會承擔其他違約責任）。而直接的因果關系與間接的因果關系也對賠償的范圍與數額產生重大的影響，也需要引起我們足夠的注意與重視。同時，也應當適用可預見理論及規定，來加強對損失范圍的控制與把握。
在律師承擔侵權賠償損失責任的情況下，其構成要件也為過錯、損失事實與因果關系，因與一般的侵權損害賠償的條件與含義基本相同，筆者在此不再贅述。
四、 律師承擔賠償責任的范圍及數額
按照合同法的違約責任理論，如果律師承擔的是違約責任，那么就算是律師未給委托人造成任何損失也可能會承擔支付違約金等責任。當律師承擔的是違約損失賠償責任時，如果委托合同中約定有違約金的，首先只能以違約金作為對損失的賠償。當違約金過分高于或低于造成的損失時，任何一方當事人都可依據合同法第114條的規定請求對違約金的數額進行適當的調整。在確定律師賠償的數額時，按照合同法理論及合同法第113條的規定，應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，而賠償的最高限額是不超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。合同法的這一規定對于以提供法律服務為標的的律師來說，如何正確理解與確定應當引起我們的足夠注意。首先，根據合同相對性原則，律師與委托人所簽訂的聘用合同并不包括除委托人之外的第三人，那么律師在承擔過錯賠償責任時的賠償范圍是否應當包括委托人按照律師的法律意見進行的某一經營行為而給他人造成的損失呢？同時，對于“預見或應當預見”的損失，我們是否可以簡單地等同于每一份法律意見書或修改合同時所涉及的該項目總的標的額呢？如果真是這樣，律師可能承擔的責任將會是很大，甚至可能會讓律師無法承受，同時也會顯失公平。而對于律師所承擔賠償數額的確定，也存在一些尚未明確的地方。比如在律師業內著名的上海市恒積大廈訴上海市建緯律師事務所違約損害賠償一案中，二審法院最終只是判決由上海市建緯律師事務所退還所收取的律師費及獎勵金共240萬元，而對原告恒積大廈主張賠償違約金2000萬元的訴訟請求并未予以支持。而根據另一報道，北京市啟明律師事務所在辦理一起見證及代為保存票據法律事務時由于過失而使其一個委托人北京新路經濟技術開發公司直接損失420萬元。一審北京市第一中級法院判決“啟明所對亞美集團未能返回給新路公司420萬元承擔賠償責任”，而二審北京市高級法院改判為北京市啟明律師所對“不能清償部分的百分之十承擔責任”4。還有其他一些案例中卻要求律師對委托人所受到的全部損失承擔賠償責任。由此可以看出，司法實踐中也未能對律師承擔賠償責任的范圍與數額有一個較為統一的認識。由于法律并沒有對律師在承擔違約損害賠償時的賠償數額的確定作出更加詳細的規定，不僅在司法實踐中帶來混亂，而且也使得律師賠償責任的數額確定相對處于一種不確定狀態，對律師的執業帶來一定的消極影響。
對于律師承擔侵權賠償責任來說，盡管現行法律沒有作出較為詳細的規定，但是最高法院的部份司法解釋也涉及到這方面的內容。在最高法院發布施行的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第24條就規定了應律師所應“就其負有責任的部分承擔賠償責任”，賠償數額似乎應為全部損失，只不過是“有證據證明無過錯的，應予免責。”同時在第27條中規定“證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構（包括律師事務所，筆者注），知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。”而在第31條中明確規定：虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，以投資人因虛假陳述而實際發生的損失為限。同時也規定投資人實際損失包括：（1）投資差額損失；（2）投資差額損失部分的傭金和印花稅。此外還包括前面兩項損失所涉資金的利息。基本上相當于投資者受到的直接損失。從同屬專家責任類型的會計責任來看，此前最高法院也在《關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題的批復》中規定“會計師事務所與案件的合同當事人雖然沒有直接的法律關系，但鑒于其出具虛假驗資證明的行為，損害了當事人的合法權益，因此，在民事責任的承擔上，應當先由債務人負責清償，不足部分，再由會計師事務所在其證明金額的范圍內承擔賠償責任。”很顯然這是一種補充賠償責任。與前面所講的連帶賠償責任又不相同，甚至是相互抵觸。這兩種性質的責任究竟哪種更為合理以及損失如何確定，值得進一步研究與探討。
在一些人的觀點中，不論是對于律師承擔違約損害賠償責任還是承擔侵權損害賠償責任，一般都認為是應當賠償全部損失，筆者認為這個觀點是并不全部正確。首先，對于委托人所受到的某些損失來說，并不一定都是律師的過錯行為直接造成的，只不過是委托人出于對律師的信賴而促使他進一步作出某些行為，律師的過錯并不是某損失的必然原因，也就是說委托人所受到的損失與律師的過錯只有間接的因果關系，如果由律師來承擔全部損失顯失公平。其次，律師賠償責任的范圍也應進行適當的限制，不能由律師承擔不合理的損失，過于加重律師的賠償責任，只能是損害律師業的健康發展。盡管現在很多律師協會都為律師買了責任保險，但如果賠償的實際數額超過了保險金額時，超過部份的損失還得律師自己予以承擔。所以這個責任應該說還是比較大的。對于因律師故意給委托人造成損害的，屬于一般的民事侵權責任，應當按照一般侵權責任來處理，筆者在此就不再贅述了。
五、 律師違約責任的免除與免責條款
律師承擔違約損害賠償責任，我國合同法第406條規定作出了明確的規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”。律師法第49條也規定“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。”增加了一種情形為“違法執業”。（很顯然，“違法執業”行為本身就足以表明其具有過錯，所以律師法的這一規定顯得累贅，也許是立法者特意強調吧）。既然法律已經對律師在什么樣的情況下需要承擔賠償責任作出了具體的規定，那么是否可以讓律師與委托人簽訂相關的免責條款呢？筆者認為是可以的，比如說當委托人未能如實陳述案情時，未能提供相關的完整的資料時，或者所涉及的法律關系現在沒有明確的法律規范來進行調整而律師僅僅發表傾向性意見時，等等。在些情形下，可以約定委托人因接受此意見或建議所采取的行為而受到損失時，律師可以免除責任。只要是雙方真實意思的表示，就應當依法確認這些免責條款的效力。但如果律師與委托人之間簽訂的是一種格式合同，那么按照合同法第40條的規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款應當無效。此外還有不可抗力等因素也應成為免責的條件。而對于律師承擔侵權賠償責任時，由于此責任屬于法定之債，當事人不能自行約定，因此應當按照法律的直接規定處理。
六、 對律師承擔賠償責任的評價與建議
1、 律師收費的低廉與責任承擔過大問題的思考
以廣州市為例，筆者經過不完全了解，目前廣州市的律師收費中一般企業支付的常年法律顧問費用大多數在1萬元至2萬元之間，很多大企業甚至是大型集團公司也就支付2萬到3萬元的律師費用，律師費超過3萬元以上的情況并不是太多，但是律師在為其提供的法律服務時所涉及的總標的額可能會達到幾千萬甚至是上億元人民幣。當然，也許這些服務的內容并不都是很復雜，而且也不能簡單地以所涉及的總標的額來作為承擔責任的依據，但是作為律師可能承擔賠償責任的最大限額應該是具有一定道理的。特別是有些服務內容已經超出了常年法律顧問服務工作范疇而應為專項法律服務時，這些企業很多都不愿意再另外支付專項法律服務費用，而律師也不可能都去拒絕，那么律師如果沒有足夠的時間與精力來研究和論證，沒有仔細地對案情進行詳細了解，沒有掌握更加完整全面的案件資料，很可能會出現失誤。再加上律師專業知識越來越深，專業分工越來越細，律師在服務過程中出現失誤的可能也就越來越大。如果都以涉及的標的來確定律師的賠償限額，這個數額將會是很大。當然，律師也許會從責任承擔方面考慮，慎重提出法律意見，或者干脆出具最為保守的法律意見，以避免自己承擔相應的賠償責任。但是，這樣的服務又將失去創造性、建設性及前瞻性，看來這些問題的確是很難處理。如果律師很負責地進行研究與處理，可能會減少甚至是避免失誤，但肯定會付出更多的時間與精力卻無法得到相應的報酬。也許我們也可以采用其他較為靈活一些的方式來進行適當的處理（也就是有些律師所說的處理技巧），但是這樣又將會對律師行業及律師業務帶來一定的負面影響。因此，這也是律師業亟待解決的一個很現實的問題。我們能不能把律師收費的數額與承擔賠償責任的限額建立起某種聯系呢，或者是按照律師辦理法律事務的標的額來計收律師費用呢，筆者認為可以進行研究與探討。在我國現在有些律師事務所收費中，對于出具法律意見書，辦理律師見證，起草、審查、修改合同，代辦公司設立登記手續等非訴訟法律事務都按照標的額來計算收費數額，筆者認為這種辦法是可行的：因為收取較高的費用可以促進服務的質量，收取更高的費用才能承擔更大的責任，這也是權利與義務相一致原則的具體體現。否則，也將顯失公平。而且，按照廣東省物價局、廣東省司法廳2003年7月10日印發的《廣東省律師服務收費管理實施辦法（暫行）》來看，也規定對于非訴訟法律事務可以協商收費，因此也應當是有收費依據的。但問題的關鍵是委托人是否愿意支付這些費用呢？在我國目前律師業競相降低收費標準與數額來爭攬業務的情況下，確實還存在很多問題，應當引起相關部門的足夠重視，并采取必要的措施來解決這個問題。而對于律師承擔賠償責任的最高限額，建議法律法規或司法解釋能夠予以合理確定，以保護律師的合法權益，促進律師業的健康發展。
2、 法律漏洞、司法機關不同意見與律師過錯的認定問題
我們知道，對于司法實踐中出現的一些案件，特別是一些新型的案件，由于法律規定并不明確，甚至可能在法學理論界也存在著較大爭議，如果在訴訟過程中發生了認識上的不一致，并最終導致案件結果并沒有達到與委托人預期的要求，此時應當如何來認定和處理？由于每個律師的理論知識、對法律的理解與掌握或者是訴訟策略存在不同，可能在案件的處理中會采取不同的訴訟方式來進行處理，那么當其采用的訴訟方式沒有達到委托人的要求或者沒有得到法律的支持時，他是否應當承擔責任以及應當承擔什么樣的責任呢？更何況居于裁決地位的法官或仲裁員的理論水平或實踐經驗也許會存在一些問題，也可能會存在錯誤的裁判。那么按照現行的證據法規定，只要是生效的判決即可作為承擔賠償責任的依據，那么律師是否也應承擔因錯誤裁判而產生的責任風險呢？
筆者認為，正確確定律師責任的性質，對于律師承擔責任具有根本性的作用，將決定歸則原則、舉證責任、賠償范圍與數額、免責事由等各個方面，應當根據案件的實際情況來正確定性與處理。而正確認定律師過錯與損失之間的因果關系，合理確定律師賠償范圍與數額，在保護其他當事人各方合法權益的同時也要保護到律師的合法權益，在通過司法裁判活動促使律師提高服務水平與服務質量的同時也促進律師業的健康發展。
歡迎廣大法學愛好者與我共同探討相關法學問題。
聯系電話：（020）33517138 13042050713
e-mail:gaoyuan2000@21cn.com
注釋：
1 、鄒海林《專家責任的構造機理與適用》，載于中國法學網。
2 、張新寶《專家責任(一)》，載于中國民商法律網。
3 、王利明著《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版第104頁。
4、有關案件報道請詳見北京律師網《前車之鑒 引以為戒——三起律師執業責任保險索賠案件引發的思考》一文。
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