[ 陳本寒 ]——(2013-5-16) / 已閱13828次
◇陳本寒 武漢大學法學院 教授 , 謝靖華 武漢大學法學院
關鍵詞: 房屋租賃權 轉租 房屋租賃合同讓與
內容提要: 房屋租賃權的處分方式包括房屋租賃權的讓與和轉租兩種，房屋租賃權讓與的實質就是承租人對房屋租賃合同的讓與。我國法律對轉租有明確規定，但對房屋租賃權的讓與卻沒有明文規定，導致司法實踐中容易將二者相混淆。在借鑒其他國家和地區經驗的基礎上，應當區分房屋租賃權的讓與和轉租。而對于房屋租賃權讓與關系的調整，應當區分住宅租賃和商業用房租賃，對前者采限制主義態度，對后者采自由主義立場，并對現行房屋租賃立法作必要的細化規定，以滿足我國房屋租賃市場健康發展的需求。
隨著社會經濟的高速發展和住房制度改革的深化，我國房屋[1]租賃市場得到極大的發展，房屋租賃市場非常活躍。承租人通過支付租金的方式，換取對他人房屋的使用、收益權，承租人對這種基于債權合同而取得的使用收益權是否享有處分權呢？我國現行《合同法》和最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》（以下簡稱“司法解釋”）等，都僅對其中一種處分方式即轉租進行了明確的規定，而對另一種處分方式即租賃權讓與關注不足。法律疏漏的后果，使得法官無法可依，又不能拒絕裁判，只能依據不同法官對法律的不同理解進行裁判，由此導致的裁判不一致也就難以避免，長此以往將會嚴重損害法律的統一實施。
房屋租賃權是“使用收益權”，是指承租人依照房屋租賃合同，在租賃物交付后對租賃物享有的為使用收益目的所必要的占有權利的總稱。[2]同時，房屋租賃權也是一種對他人之物以使用、收益為目的的債權性權利。[3]筆者試圖通過對房屋租賃權讓與的分析與探討，為完善我國的房屋租賃權讓與立法提供一些有益的建議。
一、房屋租賃權讓與的本質是承租人對租賃合同的概括轉讓
對于房屋租賃權讓與行為的性質，學者們有不同的觀點。有學者認為應當區分“租賃讓與”和“租賃權讓與”；租賃讓與屬于租賃合同的概括轉讓,租賃權讓與則是指承租人將其在租賃合同中享有的對租賃物使用收益的權利及與此相關的權利均轉讓給第三人，從而喪失債權人身份，但仍保留債務人身份，并未完全脫離租賃關系，在法律性質上，租賃權讓與屬于債權讓與。[4]也有學者主張租賃權讓與的真實含義應該是“租賃契約的承擔”，即第三人取代承租人的地位而作為契約的當事人，承受承租人一切契約上的權利、義務；承租人則退出租賃關系，而并非是租賃債權的讓與。[5]筆者認為這兩類觀點不夠準確，與我國相關立法有所不符，與現實生活不相適應。
首先，從立法規定看，如果將房屋租賃權理解為僅是一種權利，不包含義務，那么房屋租賃權讓與依其字面的含義應該是租賃債權的讓與，是指承租人將其租賃合同上的請求權，通過債權讓與的方式轉讓給第三人。依照我國《合同法》第 80 條關于合同債權轉讓的規定，債權人讓與債權是可以不經債務人的同意，只需履行通知義務即可。但我國《合同法》第 224 條明確規定，承租人將租賃物轉租給第三人的，必須事先征得出租人的同意，否則，擅自轉租的，出租人有權解除合同。從這一規定可以看出，將房屋租賃權的讓與理解為合同債權的讓與，并不符合我國《合同法》之規定。
其次，從法理上講，房屋租賃合同屬于雙務合同、繼續性合同，[6]合同當事人中的任何一方在租賃關系中，既是權利人，也是義務人。承租人不可能僅僅將租賃合同上的權利轉讓給第三人，而自己繼續負擔不得擅自轉讓的義務。因此，不應將房屋租賃權的讓與理解為合同中單純的債權讓與，[7]也不應該適用合同債權讓與的規定。[8]
最后，從房屋租賃的實踐來看，如果將房屋租賃權的讓與僅僅理解為租賃合同債權的單純讓與，租賃合同的義務仍然留給承租人，這種權利與義務相分離的讓與方式對于出租人、承租人和租賃權的受讓人三方來說都極為不便，也幾乎不太可能被接受，因而實踐中很少有此類案例發生。如果房屋租賃權讓與是租賃債權讓與，承租人法律地位不變，那么受讓人在租賃合同中處于什么法律地位呢？其和出租人又是什么關系呢？主張房屋租賃權讓與僅僅是債權讓與的觀點，顯然讓承租人和受讓人均“進退兩難”。
正是基于上述理由，筆者認為，通常所說的房屋租賃權讓與實際上是承租人將租賃合同權利義務關系概括轉讓給第三人而退出租賃合同的一種法律現象，在合同法上屬于債權債務的概括轉讓，事實上應該稱為承租人對房屋租賃合同的讓與，即第三人對房屋“租賃契約的承擔”。至于房屋“租賃讓與”與房屋“租賃權讓與”的兩個稱謂，筆者認為只是名稱不同而已，兩者對這一法律現象的解釋實質是一樣的，并無對錯之分，但是房屋“租賃權讓與”的稱謂更能體現房屋租賃權的用益債權屬性，[9]也更為大眾所熟悉。因此，筆者贊同繼續使用房屋“租賃權讓與”的稱謂。
二、房屋租賃權讓與和房屋轉租的區別
房屋租賃權處分的方式包括房屋租賃權的讓與和房屋轉租兩種形式，在討論房屋租賃權的讓與時，不可避免地會涉及轉租問題，對于房屋租賃權讓與和轉租的關系，存在著以下兩種觀點。一是租賃權讓與和轉租“同一論”，即租賃權的讓與和轉租是相同的。如日本學者我妻榮就認為，租賃權讓與和轉租應當同等看待，讓與是移轉取得；轉租是創設取得，但是具有相同的性質，并且都依賴于出租人的承諾的有無，所分別產生的效果是相同的。[10]二是租賃權讓與和轉租“區別論”，即租賃權的讓與和轉租是不同的，雖然兩者之間存在著許多共性，但是兩者當事人的權利義務是截然不同的，[11]這也是目前我國的主流觀點。
筆者認為房屋租賃權讓與和轉租的最大共同點是承租人均需取得出租人的同意或者認可，否則對出租人不產生法律效力，但兩者是否還存在區別呢？筆者試舉以下案例進行說明。甲將自有商鋪出租給乙，并同意乙對外以自己的名義進行招租。丙向乙承租了商鋪，并對商鋪進行了裝修。后丙不想繼續經營了，就把承租的商鋪以 20 萬元的價格轉讓給丁繼續租賃，乙、丙、丁三者辦理了合同變更手續。由于乙沒有按時向甲支付租金，現甲要求丁直接向其支付租金；另外乙因為想收回商鋪又向丁提出解除合同，丁對此表示同意，但要求乙補償裝修的損失，乙以裝修是丙所為為由予以拒絕，三方遂發生訴訟。
在這個案例中，筆者認為四者的法律關系應是：其一，甲、乙是租賃合同關系；其二，乙將商鋪出租給丙，乙仍然是甲的承租人，而乙、丙是轉租關系，丙是甲的次承租人；其三，丙將承租人的地位轉讓給丁，丙、丁之間是房屋租賃權的讓與關系，丙退出了租賃合同，丙在租賃合同中的權利義務應由丁承受，丁成為甲的次承租人。故在本案中，由于甲作為出租人與次承租人丁不存在合同關系，所以甲無權未經乙同意，要求丁直接向其支付租金；丁已承受了丙在租賃合同中的權利義務，其有權向乙主張因提前解除合同所致的裝修損失，乙把丙、丁之間的租賃權讓與行為當作轉租行為是錯誤的，兩者最大的區別是法律后果的不同。在租賃權讓與中，受讓人成為合同新的當事人,雙方繼續原有的租賃合同關系，出讓人不再承擔原租賃合同義務；而在轉租中,承租人并未退出原租賃合同，承租人是次承租人的出租人，承租人仍需承擔原租賃和轉租合同的雙重義務。
據以上分析，筆者認為房屋租賃權的讓與和轉租存在明顯的區別，如果將兩者混淆，勢必影響對于房屋租賃權處分行為效力的判斷，因此將兩者厘清是有必要的，“區別論”的觀點要比“同一論”的觀點更具合理性。
三、房屋租賃權讓與的形式
從各國的立法和實踐看，房屋租賃權的讓與包括房屋租賃權的法定讓與和約定讓與兩種形式。
（一）房屋租賃權的法定讓與
房屋租賃權的法定讓與是指因法律直接規定而非基于當事人合意而產生的房屋租賃權讓與，它主要包括以下兩種情形。
第一，因承租人死亡而依法產生的房屋租賃權讓與。租賃權的債權物權化的發展，[12]使得房屋租賃權保護的主體范圍擴大到承租人的共同居住人，世界各國都紛紛對此予以立法，如《德國民法典》第 563 條就規定了在承租人死亡時的加入權并明確，使有權加入人受不利益的協議，不發生效力。[13]為了便利承租人共同居住人、經營人和合伙人的生活、經營，我國法律也設立專門條文認可在特定情形下租賃權的法定讓與。如《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 119 條就規定：“承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期限內，承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應當準許。”我國《合同法》第 234 條規定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”這體現了我國《合同法》為維護穩定的租賃關系和市場秩序，通過利益平衡制度的設計來最終保護承租人和出租人雙方利益的立法精神。[14]現在隨著我國社會經濟的不斷發展，房屋租賃已不限于“居住的需求”，對合同法規定的共同居住人的保護也被賦予了新的理解。最高人民法院就認為，“應當認真考察與死亡的承租人生前共同經營的人或者其他合伙人，是否與死亡的承租人生前共同居住的人相類似的利益需要保護”。[15]司法解釋第 19 條對此明確規定：“承租人租賃房屋用于以個體工商戶或者個人合伙方式從事經營活動，承租人在租賃期間死亡、宣告失蹤或者宣告死亡，其共同經營人或者其他合伙人請求按照原租賃合同租賃該房屋的，人民法院應予以支持。”這一規定是對我國《合同法》第 234 條的進一步闡述，它賦予個體工商戶的共同經營人或者個人合伙的其他合伙人在特定條件下對房屋租賃合同的法定受讓權利。
從我國上述法律規定中可以看出，我國法律已從對承租人居住權的保護逐漸發展到對經營性用房權利主體的保護。承租人在房屋租賃期限內死亡，并不影響房屋租賃合同的效力。其他生前共同居住或共同經營人、合伙人仍可繼續使用承租的房屋至租期屆滿，出租人無權解除或變更租賃合同。[16]至于何為“共同居住人”，我國目前并沒有統一的法律定義，通常認為在房屋租賃中與承租人共同居住兩年以上的家庭成員，應視為共同承租人，[17]如果承租人一人租賃房屋，而其配偶、子女未共同居住的，則其配偶、子女不視為共同承租人，無權繼續租用該房。
第二，商業用房租賃權在租賃期限內的自由讓與權。房屋租賃根據房屋用途的不同，可以分為以居住為目的的住宅租賃和以商業經營為目的的商業用房租賃。房屋租賃的立法宗旨是：一是為了滿足市場經濟的發展，二是貫徹平等理念。[18]而商業用房租賃區別于租賃的一般規則，起決定性作用的是商業用房租賃所承載的營業價值。[19]因此，筆者認為，對于住宅租賃，法律注重的是對承租人居住權這種生存權益的保護，而對于商業用房租賃，應側重于對其流轉權益的保護。
雖然商業用房租賃承租人對其租賃的房屋并不享有所有權，但對于一個商業經營者來說，其營業資產是由設備、商品等有形要素和商譽、知識產權等無形要素組成的財產整體，可見商業用房租賃權對承租人有極其重要的意義。[20]法國就通過商事立法的形式確認了租賃權為商業營業資產的組成部分，[21]并且通過“追奪”賠償制度賦予商業租賃權極大的穩定性，使承租人有可能以較高的售價轉讓其租賃權。[22]目前，我國商業用房租賃承租人的營業資產通過租賃權轉讓的方式一并流轉，已經成為商業習慣，而租賃權物權化的理論也為商業用房租賃權的自由讓與提供了法理基礎，因此，筆者認為應賦予商業用房租賃權在租賃期限內的自由讓與權。這樣既保證了承租人營業資產的順利轉讓，以通過資產的自由流動實現資源的最佳配置，又能保證出租人可以按時收回房屋行使所有權，不至于使出租人與承租人的利益失衡。當然，房屋租賃權無論怎樣物權化，性質上仍為債權。[23]因此，筆者認為，商業用房租賃權的自由讓與權也是可以由當事人通過合同條款約定排除的。
（二）房屋租賃權的約定讓與
我國臺灣地區學者王澤鑒認為租賃權的轉移是將由租賃關系所產生的債權、債務及其他附隨的權利關系一并轉移，須由原租賃契約之當事人及第三人之三方契約為之，這種以承受契約當事人地位為標的之契約，如果法律沒有禁止性規定，依契約自由原則，自得為之。[24]我國《合同法》第 88 條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”依此規定，如果出租人同意承租人讓與租賃權，通常不會出現法律爭議。這里需要探討的是：當租賃合同對租賃權是否可以讓與沒有約定時，承租人能否享有租賃權的讓與權呢？目前理論界主要存在三種觀點。其一，自由處分無效說。這種觀點認為，租賃權雖然屬于債權的一種，但是其內容以使用收益為主，因承租人不同，對于租賃物的使用收益的方式方法也會存在不同，出租人的權利能否得到保障也可能存在不同，因此租賃合同是以當事人的人格信賴關系為基礎，轉租尚且須經出租人的同意，加以限制，租賃權的讓與雖然法律沒有明確的規定，但涉及出租人的利益更大，更應禁止。[25]法律規定租賃權禁止讓與，應當是強行性的，違反法律強行規定的行為，應當認定無效。[26]其二，自由處分有效說。這種觀點認為基于租賃權的強化，租賃權之讓與除對出租人帶來不利益者外，承租人可以自由為之，性質上并非不得轉讓。[27]承租人讓與租賃權的行為是有效的，只是不能對抗出租人，如果受讓人無法使用租賃物，則承租人對受讓人承擔債務不履行的責任。其三，自由處分效力待定說。這種觀點認為對于承租人的無權處分行為的效力應由出租人決定，這不僅能維護出租人的利益，而且更符合出租人的意愿。[28]
綜合上述觀點，筆者認為采用何種觀點其實是價值取向的問題，是側重對出租人財產安全的靜態保護還是側重對承租人財產流轉的動態保護問題。租賃權是債權物權化的典型表現，未經出租人同意的租賃權讓與，如果僅僅以在訂立轉讓合同時未經出租人同意即認定為無效，并不利于經濟關系的發展，也不符合物盡其用的原則。因此，自由處分效力待定說能更好地平衡兩者的利益，更公平合理。當承租人自行讓與租賃權時，如果出租人予以追認，讓與行為有效；反之，則無效。這既能保護出租人的物權，也有利于維護交易的安全，從而提高租賃房屋的利用率。
四、我國相關立法之完善
（一）相關國家和地區對租賃權讓與的立法現狀
以德國和日本為代表的國家和地區對房屋租賃權讓與采限制主義立法模式。《德國民法典》關于租賃權的讓與雖然沒有明文規定，但在解釋上認為，租賃權為不得對于原債權人以外之人為給付之債權，非經出租人同意不得為之。[29]《日本民法典》第 612 條規定：“承租人非經出租人承諾，不得讓與其權利或轉租承租物。出租人違反前款規定，使第三人進行承租物的使用或收益時，出租人可以解除契約。”[30]我國臺灣地區“民法”對于租賃權的讓與，雖無明文規定，但多數學者認為應為禁止。[31]我國臺灣地區學者王澤鑒認為租賃權雖為債權之一種，但因注重承租人的人格信用關系，除當事人訂有特約外，以不得讓與為原則。[32]
以法國、美國為代表的國家和地區對房屋租賃權讓與采自由主義立法模式。其主張除出租人與承租人之間存在不準讓與的特別約定外, 承租人可自由轉租, 無須征得出租人的同意。《法國民法典》第 1717 條就規定：“承租人有轉租的權利，甚至有將其租約讓與他人的權利，但如在租約中禁止此種權利時，不在此限。”[33]在美國，租賃權可以向第三方轉移，前提是當事人在合同中沒有做出禁止或限制性約定，而且必須具備以下條件：必須有權利和義務的存在；當事人之間必須有權利和義務隨主權利轉移的意思；當事人之間的權利和義務必須與租賃標的物有關。[34]
以瑞士為代表的國家和地區對房屋租賃權讓與采區別主義立法模式。該模式是指針對租賃合同讓與的不同情形采取不同的立法態度, 如租賃物為動產時, 采限制主義立法模式；租賃物為不動產時，則采自由主義立法模式。《瑞士債務法》規定，使用租賃物的承租人，如不對出租人產生不利益，享有將租賃物全部或者一部轉租或將租賃權全部讓與給第三人的權利。對于用益租賃，承租人非經出租人同意，不得轉租于他人，也不得將用益租賃權讓與他人。[35]我國澳門特別行政區的立法則按照房屋的使用性質，區分居住用途和商業用途分別立法。如《澳門民法典》第 1034 條規定：“將所租賃之房屋全部或部分轉租或借出，或將其合同地位讓與，而此等行為屬不法行為，出租人得以解除合同。”《澳門民法典》第 1047 條同時規定：“轉讓商業企業時，亦可移轉承租人之地位，而無須出租人之許可。”[36]
目前，我國《合同法》第 224 條只對轉租采取了限制主義模式，即必須先取得出租人的同意，否則承租人無權轉租，但對住宅租賃和商業租賃的立法未作區分，對租賃權讓與也未作規定，司法實務中對此多持否定的態度。
（二）完善我國房屋租賃權讓與制度的法律思考
通過以上分析，筆者認為可以從以下三個方面完善我國的房屋租賃權讓與制度。
首先，承租人對住宅租賃權的讓與采取限制主義立法模式。租賃權的讓與對于承租人而言，是租賃權的消滅；對第三人而言，是租賃權的產生；對出租人而言，不僅是合同的履行主體發生變化，而且涉及出租人對租賃物的支配權，況且住宅租賃立法注重的是對承租人居住權的保障，所以這種根本性的變化，要求必須征得出租人同意方可進行。因此在住宅租賃合同沒有約定承租人有讓與權的情況下，應當采取限制主義原則，即非經出租人同意，承租人不得讓與租賃權。筆者擬作以下建議。其一，可以在合同法中規定基本處分的原則，即首先視住宅租賃合同有無約定，如有約定則從其約定；如無約定，則承租人無權為租賃權的讓與。其二，只要出租人事后做出了同意租賃權讓與的默示（不反對）或明示（同意）的意思表示，租賃權的讓與即為有效，立法對此應予以明確。其三，雖然出租人約定承租人可以讓與租賃權，但承租人在讓與租賃權后，應通知出租人，否則對出租人不產生效力。
其次，界定共同居住人的范圍及加入順序。承租人租賃房屋不僅是為其自身使用，在大多數情況下是和多個具有一定親屬關系或其他社會關系的人一同租賃房屋共同居住。[37]雖然我國的相關司法解釋將共同居住人的范圍擴大到共同經營的個體工商戶、個人合伙的共同經營人，但是對住宅租賃的共同居住人的范圍仍沒有明確，建議立法予以界定，同時確定共同居住人加入的順序，并且不允許出租人在合同中約定排除承租人的該項權利。筆者有如下主張。其一，應將共同居住人的范圍定義為：在租賃房屋與承租人共同生活的配偶；與承租人在所租賃房屋共同生活并有撫養關系的直系親屬；與承租人在所租賃房屋一起生活超過兩年的直系親屬；與承租人在所租賃房屋一起生活超過兩年的配偶的父母；其他有證據證明與承租人在所租賃房屋一起生活超過兩年的共同居住人。其二，立法應確定共同居住人的加入順序：配偶；直系血親或姻親。前者比后者優先；子女輩比父母輩優先；親屬關系近的比親屬關系遠的優先。其三，規定共同居住人主張加入權的除斥期間，即共同居住人必須在承租人死亡后兩個月內，向出租人以書面的方式表達加入原租賃合同的意思表示，否則，期間屆滿，共同居住人的權利消滅。
最后，對住宅租賃和商業用房租賃應分別立法。目前，我國房屋租賃立法采取一體立法的模式，忽視商業用房租賃的特殊性，在現有的法律框架下，商業用房租賃承租人權益難以得到充分的保護。筆者建議借鑒《澳門民法典》的立法經驗，對商業用房租賃權的讓與采取區別于住宅租賃權讓與的立法模式，即對商業用房租賃權的讓與采取自由主義立法模式，賦予商業用房承租人在合同期限內的自由讓與權，從而促進我國市場經濟的和諧、穩定發展。為了使出租人、承租人的利益不過于失衡，筆者建議，我國立法應明確商業用房租賃權的讓與權可以由雙方在合同中約定是否排除適用；如果沒有約定排除的，則視為商業用房租賃的承租人在租賃期限內有權自由讓與租賃權。然而，商業用房承租人讓與租賃權后，對出租人負有通知義務，否則對出租人不產生效力。
注釋:
[1]不同性質來源的房屋在租賃市場中發揮不同的作用，本文探討的“房屋”是采用最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》中的定義，不包括公有住房，廉租房、經濟適用房等根據國家福利政策的規定，具有社會福利性和保障性的房屋，而是指滿足多樣化市場需求的非政策性房屋。
[2]參見鄒瑜主編：《法學大辭典》，中國政法大學出版社 1991 年版，第 1328 頁。
[3]參見陶鑄：《淺析用益債權的支配性及類物權保護》，《法制日報》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]蘇號朋：《轉租的法律結構分析——兼評合同法第 224 條之不足》，《浙江社會科學》2007 年第 2 期；邱聰智：《新訂債法各論》，中國人民大學出版社 2006 年版，第 297 頁。
[5][7][25]黃立：《民法債編各論（上）》，中國政法大學出版社 2003 年版，第 287 頁，第 291 頁，第 289 頁。
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