[ 黃燕 ]——(2013-4-9) / 已閱19367次
【摘要】隨著經濟的快速發展，不可避免地形成了大量的債權債務關系。而不能及時有效清理的債權債務關系又將演變為三角債，連環債等。這不僅使交易方利益難以實現，而且破壞市場經濟穩步發展。為了確保債權的實現，保護交易安全，各國民法大多設立了債的保全制度，代位權制度就是其中重要的一項。也正因為代位權制度的設立可以解決現實生活中大量存在的“三角債”問題，代位權被越來越多的人所主張。文章就代位權制度設立的背景及意義，代位權的基本理論，代位權行使及結果歸屬,以及我國代位權制度的現在及對其完善建議等問題進行淺析，并結合相關理論，提出自己的初步認識。
【關鍵詞】代位權；入庫規則；優先受償；舉證責任
一、代位權制度設立的背景及意義
隨著經濟的快速發展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨之增加。不少債務人為了逃避債務，故意不行使自己的債權，甚至放棄自己的債權。這樣不僅損害了債權人的合法利益，也對我國的市場秩序及商業道德造成了嚴重的影響。為了確保市場交易能有序進行，加強對債權人利益的保護。我國《中華人民共和國合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對債權人造成損害的，債權人為保全自己的債權，可以向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。同時，最高人民法院出臺的《合同法解釋》對代位權制度作出了更具體的闡釋，正式確立了代位權制度。
代位權制度的意義是在于對債權人合法利益的保護，這是我國合同法規定的一項嶄新的法律制度。
二、代位權制度的基本理論
（一）代位權制度的起源
對于代位權制度的起源，存在不同的觀點。我國一些學者認為代位權制度起源于羅馬法。但不容忽視的是，在1804年的《法國民法典》中規定的：“債權人得行使債務人的一切權利和訴訟，但權利和訴訟專屬于債務人個人者，不在此限。”這一立法才真正對許多國家的立法都造成了影響,因此，筆者贊同，代位權制度應該正式確立于《法國民法典》。
（二）代位權制度的性質
在理論界，關于代位權的性質也存在著諸多不同的觀點。主要觀點如下：
1．形成權說
張俊浩先生為代表，認為代位權應該屬于形成權。因為債權人行使代位權并不以債務人的統一為基礎，而且一旦債權人提起代位權就會引起代位權債務人與第三人之間的權利發生變更或者消滅。但筆者認為，所謂形成權是指，權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發生變化的權利。但是，在代位權訴訟中，代位權債權人原本并不是法律關系中的一方當事人，即代位權訴訟改變的僅是代位權債務人與第三人的法律關系[1]。因此，筆者不贊成采用形成權說。
2．管理權說
管理權說認為，債權人行使代位權只是為債務人行使權利。但筆者更贊同王利民教授的觀點，即代位權不是管理權。在管理權中，很明顯的一點是必須有被管理人的授權。但是，我們不難看出，在代位權訴訟中，并不存在債務人對債權人授權，債權人才能行使代位權訴訟。而且，筆者認為，代位權訴訟本身就是為了更好的保護債權人的合法利益，而不是為了替債務人管理財產[2]。
3．其他觀點
除此之外還存在救濟權說，代理權說，請求權說。代理權說。代理權說認為代位權并不是一種債權,而是屬于廣義的代理權。但不難發現債權人行使代位權是以自己名義行使,而與代理必須以被代理人名義行使的特征不相符合。因此，筆者認為代理權說不恰當;救濟權說。救濟權說認為，債權與代位權之間的關系是原權與救濟權的關系。請求權說;請求權說認為，債權人的代位權是債權人請求次債務人向債務人清償的權利，因此是代位權應屬于請求權。
綜上所述，關于代位權的性質，筆者贊同取請求權之說。請求權是指權利人得請求他人為特定行為的權利。從《合同法解釋（一）》中規定來看，債權人可以請求次債務人直接向自己清償。從這一點來看，代位權應具有請求權的功能。而且從我國現行的法律制度來看，代位權是債權人本身的固有權利，是基于代位權債權人本身的債權所固有的。是債權人對債務人的債權在效力上的擴張運用，亦即債權的效力由對債務人擴及次債務人，屬于“債權相對性的例外”，但無論如何，都是基于代位權債權人本身的債權產生，是原債權的延伸。因此，筆者認為請求權之說更為妥當[3]。
（三）代位權的成立要件
代位權的成立，是代位權制度中的核心問題。為了保護債權人的利益，允許行使代位權。但同時，也必須明確代位權的成立要件，嚴格把關，不得任意行使代位權，以確保債務人及次債務人的合法權益。《合同法解釋（一）》第十一條對此作出了明確的規定：（一）債權人對于債務人有合法的債權。（二）債務人對到期債權怠于行使，并對債權人產生侵害。（三）債務人的債權是非專屬于債務人的自身的債權。（四）債務人對第三人的債權已經到期。對于代位權的成立要件，學者們還存在著不同的認識，有以史尚寬為代表的三要件說，王利明為代表的四要件說，崔建遠為代表的五要件說。結合各學者的觀點，筆者認為代位權的成立應具備以下四要件：
1．債權人與債務人、債務人與次債務人之間必須存在合法的債權債務關系
這是代位權成立的基礎。雖然《合同法解釋（一）》中規定“債權人對債務人有合法的債權”，但仍應對債務人與次債務人之間債權債務關系的合法性及其現實性進行審查。
理由如下：如果債務人對第三人的債權無效或不成立，債務人對第三人的實體權利就不存在，則代位權也就沒有行使的依據。因此,債務人與次債務人之間應該存在合法的債權債務關系。同時，這里的“合法” 不是指經過嚴格審判程序的最終定性，而是法院受理起訴時所作出的判斷。
2．債務人遲延履行到期債務且怠于行使到期債權
這里的“債務人怠于行使其到期債權”主要指債務人應行使其到期債權，否則將有消滅或者喪失的可能。根據《合同法解釋（一）》的規定，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張權利，債務人以訴訟或仲裁外方式向第三人主張權利不影響債權人主張權利。由此可知判斷債務人是否怠于行使的標準是，債務人有沒有向人民法院起訴或申請仲裁。如果有些債務人礙于與次債務人之間的業務關系等，沒有采取訴訟與仲裁的形式，只是向此債務人提出清償請求，這不影響債權人代位權的行使。
這規定既給“怠于行使”提供了一種明確的客觀標準，又可避免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人惡意串通對抗債權人的代位權，使債權人的代位權形同虛設[4]。
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