[ 賀建國 ]——(2013-3-26) / 已閱14687次
商標注冊制度的產生使得人們逐漸把關注的重點轉向注冊商標，以至于有人認為既然注冊商標制度已經建立，未注冊商標就不應再受到法律保護了，否則將不利于提高市場主體注冊商標的積極性。但隨著實踐的發展，人們逐漸認識到這種“ 唯注冊保護論”有著很大的弊端,不僅難以適應市場經濟發展的客觀需要，而且一定程度上容易導“ 搶注”的大量產生，使公平競爭秩序遭到破壞，誠實信用信仰遭受侵蝕。如今， “ 唯注冊保護論”已經基本被世界各國所擯棄， 我國的《商標法》和《反不正當競爭法》也體現了對未注冊商標的保護。但不能否認的是， “ 唯注冊保護論”對我國商標保護理論和實踐的消極影響仍然客觀存在，侵犯未注冊商標的現象仍然十分嚴重。有識之士早已大聲疾呼要加強對未注冊商標的法律保護。本文通過對未注冊商標法律保護理論的研究和比較法上的探討，試圖為未注冊商標的法律保護再作鼓與呼。
一、未注冊商標也應進行保護
從保護商標所有人的合法民事權益來說，應當保護未注冊商標。我國《民法通則》第五條規定，公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。未注冊商標，尤其是已經建立了一定商譽的未注冊商標，本身就是經營者的一項無形資產，代表了經營者的形象，是經營者賴以吸引消費者購買其產品和服務的最重要最直接的橋梁，凝結了經營者的智慧和資金投入，能給經營者帶來持續的經濟回報，屬于合法的民事權益，理應受到他人的尊重和法律的保護。將已經建立起一定聲譽的未注冊商標作為一項民事權益進行保護，也是國際上通行的做法。如英國普通法認為，凝結在商標之上的商業信譽是企業的一項權益，商標所有人在這種權益因他人侵犯而遭受損害之時可以提出“ 仿冒”之訴進行救濟。美國的一些判例甚至認為，既然在一定地域一定商品類別上，商標所有人對商標有獨占使用權，那么商標權可以被視為一種“ 受到限定的財產權" 。
從保護消費者權益的角度上來說，應當保護未注冊商標。商標是能夠區分商品或者服務來源的標志。商標的目的之一就是為了防止公眾對商品來源產生混淆和誤認。有的學者甚至認為，商標保護的本意是為了保護消費者免受欺詐，應當由消費者出面主張權利，與被仿冒商標的所有人無關。只不過如果每件糾紛都由消費者本人來尋求救濟的話，成本太高，而且消費者只能在受騙上當后尋求事后的救濟。而由商標所有人代位來制止商標仿冒者繼續仿冒則往往可以畢其功一役，防止更多的消費者受到混淆，經營者出于維護其信譽目的也有此積極性。因此這些學者認為，商標所有人獲得保護其商譽的途徑只是“ 保護公眾利益的一個直接的副產品” 。
從商標的功能上說，一般認為，商標主要有三個功能： （ 1） 標示來源；（ 2）保證質量； （ 3）推銷和宣傳。也有的學者認為，隨著市場經濟的發展和商標文化的興起，商標的功能已經不再局限于以上幾種，著名商標用以表彰消費者身份和品位的功能正在不斷擴張。 對于消費者而言，商標是他們降低購買商品的搜索成本，接受廣告宣傳獲取產品質量信息以及在所購買的產品出現質量問題時進行追責的最直接的橋梁，也是他們用以表彰自己的身份和個性的外在語言。假如已經建立了一定聲譽的未注冊商標僅僅因為沒有及時獲得注冊就不能獲得合理的保護，那么消費者的上述權益將無法獲得可靠的保障。
從維護誠實信用原則來說，應當保護未注冊商標。誠實信用原則是公民和法人進行民事活動應當遵循的基本原則之一，是市場經濟健康發展必然的道德要求。仿冒、搶注他人未注冊商標，甚至在搶注成功之后反過來禁止先使用人繼續使用， 對先使用人的繼續使用進行“ 打假”，或者要求先使用人支付高額的商標許可使用費的行為嚴重違背了誠實信用原則。放任這種踐踏誠實信用的行為，無疑將會打擊企業進行智力投入創立自主品牌的積極性。
從維護公平的原則來說，應當保護未注冊商標。注冊商標的一個優勢在于它在全國的范圍內有效。在以在先申請為商標權取得原則的國家，商標權歸在先申請者所有，并且注冊人可以憑借注冊商標禁止他人包括先使用人的在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標。但對于進行了大量投入使商標具有了一定聲譽的先使用人或者不知道他人已經在先使用的在后善意使用人來說，如果因為他人在先申請并獲得注冊，自己的投入和心血就瞬間化為烏有，連在自己已經長期持續使用的地域內也不能繼續使用，那將是極不公平的。有人認為，既然先使用人沒有積極尋求注冊，就應當承擔他人搶先注冊并禁止其繼續使用的風險，這是實行注冊原則的必要代價。但是對于未注冊商標所有人來說，這種全有或者全無的代價是否過高？許多國家已經認識到在保護商標注冊人的同時在一定限度內保護在先使用人的合理性和重要性，如日本《商標法》第三十二條規定，善意的在先使用者對其在他人申請商標注冊之前已為消費者廣為知曉的商標，擁有在原來使用的商品和服務上繼續使用該商標的權利。意大利商標法第九條規定，非馳名商標或僅具地方知名度的未注冊商標由他人在先使用的，該他人應有權繼續使用商標，也有權在廣告上使用商標，但須在同一地域，并不與商標注冊相抵觸。美國的商標法和普通法從衡平的原則出發，認為先使用人在他人注冊商標已經不可爭議的情況下，仍然可以提出“ 限制區域”抗辯尋求并存使用，或者要求獲得并存注冊。英國1938 年《商標法》第七條也有“ 既得權利保留”的規定 。
從歷史發展、現實需要和國際法的角度上來看，也應當保護未注冊商標。商標產生的歷史幾乎和人類社會商品經濟產生的歷史一樣久遠，人類學家在中東等地區曾經發現幾千年前工匠們已經在自己制作的用于交換的器物上刻上了自己的標記。而商標的注冊和未注冊之分卻出現在不久之前，至多也就追溯到一個半世紀前法國頒布的第一部《注冊商標法》。在注冊制度產生之前的漫長歲月里，如果有對商標的法律保護，那也一定都是對未注冊商標的保護。從歷史的角度看，以注冊商標的保護來完全替代未注冊商標的保護是不完整的。從現實的角度來看，未注冊商標仍然有存在的必要和優勢。一方面，一些小企業和經營者多是根據市場行情生產一些緊俏的商品，隨時可能調整產品的種類，使用未注冊商標可以適應生產的靈活性，大量注冊隨時可能棄置不用的商標則成本太高時間上也太慢；一些企業在主商品上使用主品牌的同時，也經常需要使用一些未注冊的商標來推銷新產品和外圍產品，待經營成熟之后再進行注冊。另一方面，一些因缺乏顯著性而暫時不能獲得注冊的商標只能先以未注冊商標的形式逐步建立后天的顯著性；一些由不能作為商標注冊的元素組成的標記，如單一顏色標志、活動影像、聲音和嗅覺標記，只能以未注冊商標的形式發揮區分商標或者服務來源的作用。我國實行的是自愿注冊的原則，未注冊商標大量存在，數量遠遠超過注冊商標，加強對未注冊商標的保護是一個不容回避的現實問題。保護未注冊商標，尤其是保護知名度較高的未注冊商標也符合國際法的精神。《巴黎公約》第六條之二要求成員國對馳名商標進行保護，這里的馳名商標并沒有注冊和非注冊之分。我國是《巴黎公約》的成員國，理應負有保護未注冊馳名商標的國際責任。
二、對未注冊商標的保護是有條件的
前面分析了加強對未注冊商標的法律保護的理論基礎和必要性。我們欣喜地看到加強對未注冊商標的保護已經成為越來越多的人的共識。但在未注冊商標保護的程度問題上，尚存在著一些分歧。有人認為對未注冊商標和注冊商標的保護應當絕對等同，也有人認為當有所區別。筆者贊成后一種意見，認為不是所有的未注冊商標都能獲得保護，對未注冊商標保護的時間和地域效力范圍也應當與注冊商標有所不同，以體現注冊商標的優勢，鼓勵商標注冊。
商標保護的原則是禁止混淆，也就是防止相關公眾對商品和服務的來源產生混淆和誤認。對未注冊商標的保護當然也必須以防止混淆為基礎和界限。所謂基礎，就是指他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標容易導致相關公眾的混淆，也就是說相關公眾已經將該商標與特定的來源之間建立了聯系。僅僅在先使用但沒有建立起上述聯系的未注冊商標不會因為他人的使用和注冊而導致相關公眾的混淆，該未注冊商標的在先使用人也就沒有禁止他人使用該商標的權利基礎（ 他人嚴重違反誠實信用原則的除外）。簡而言之，也就是保護未注冊商標有商業信譽的門檻。我國《商標法》第十三條第一款關于“ 馳名” 的要求和第三十一條關于“ 具有一定影響”的要求，以及《反不正當競爭法》第五條關于“ 知名”商品的“ 特有”名稱、包裝和裝潢的要求等都體現了保護未注冊商標需要有知名度基礎。
所謂界限，就是指對未注冊商標的保護只能局限于相關公眾已經建立聯系的商品或服務的類別和地域范圍內，在前述類別及地域范圍之外，相關公眾一般不會產生混淆。我國《商標法》第三十一條對未注冊商標的保護的條件除了“ 具有一定影響之外”，同時還要求申請注冊人是“ 以不正當手段搶注”，這里的“ 不正當手段”主要是指惡意，惡意主要體現為申請注冊人是否明知或應知所申請注冊的商標為他人在先使用的商標，而在先使用人和在先申請人是否處于同一地域是考察是否明知或應知的重要因素。我國《反不正當競爭法》關于知名商標的特有稱的保護也是有行業性和地域性的。日本《商標法》第三十二條對善意在先使用人的保護僅止于原來使用的商品或者服務范圍之內。美國雖然實行使用在先原則，禁止在后使用人注冊他人在先使用的商標 ，要求申請人作出其為首先使用人的聲明，但在商標已經獲得注冊并且不可爭議的情況下，在先使用人只能限定在原先的地域范圍內繼續使用。
對未注冊商標的保護除有商業信譽、商品或服務類別及地域要求之外，從穩定商標權的要求上來看，也應當設一定的期限。在阻止他人搶注方面，我國《商標法》規定的救濟期限是初步審定公告之日起30天的異議期及注冊日之后的五年（ 惡意搶注他人馳名商標的情形不受五年期限限制）。知名商品的特有名稱受到他人侵害的，如果侵害一直持續，知名商品的所有人可以隨時提起訴訟，如果已經停止，則應當在知道或者應當知道權利被侵害之日起&2年內提起訴訟。在普通法系國家的原告提出仿冒之訴時，還必須證明原告的商譽受到了現實的損害或者可能遭受損害。
與未注冊商標不同，注冊商標所有人要求法律保護時不需要舉證證明自己已經建立了何種程度的商譽（ 將注冊的效力視為推定通知的美國亦同），不需要舉證自己在何種地域范圍內建立了商譽，也無需證明自己的商譽受到或者可能受到損害，舉證責任較輕。這種差異性的存在是合理的，否則注冊制度的存在就失去了必要性，鼓勵注冊的立法導向也無從實現。
三、我國未注冊商標保護的法律制度及與其他國家相關制度之比較
我國目前在未注冊商標保護方面主要有以下法律規定：
1、《商標法》
我國商標法主要是圍繞對注冊商標的保護和管理展開的，涉及未注冊商標的規定不多，且許多是管理性的規定，主要體現為對未注冊商標使用人的義務性要求。如：未注冊商標不得冒充注冊商標，不得與他人在同一種或者類似商品上已經注冊的商標相同或者近似等。但《商標法》中也有一些對未注冊商標進行保護的規定，盡管這些規定一定程度上還是圍繞加強注冊商標的質量設置的，但它們在實踐中已經成為制止搶注行為、維護誠實信用原則、保護未注冊商標使用人和消費者合法權益的有力依據，相當程度上遏制了威脅我國市場經濟健康發展的搶注之風。這些規定是：第十三條第一款：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之二的要求在國內法上的體現。目前，商標局和商標評審委員會已經認定了“ 中化”、“ 惠爾康”及“ 小肥羊”等未注冊的馳名商標，雖然引起了一些爭論，但總的來既保護了馳名商標所有人應有的權利，又促進了對于“ 商標的根本精髓在于保護合法使用 ”這一觀點的認識，取得了良好的效果。
第三十一條：⋯⋯不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并具有一定影響的商標。該條規定的設置是為了保護已經具有一定知名度但尚未成為馳名商標的未注冊商標，在制止搶注方面起到了很大的作用。
第十五條：未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之七在國內法上的體現，是針對代理人或代表人搶注這一惡意比較明顯的違反誠實信用原則的行為制定的，對未注冊商標的知名度沒有要求，被代理人或被代表人未經使用但已經選定的商標也可以依此條進行保護。
第四十一條第一款：已經注冊的商標⋯⋯是以欺騙或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊；其他單位和個人請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對于該款規定，目前存在兩種理解。
一種認為該款純粹是一個程序性的條款，其中的“ 欺騙或者其他不正當手段” 已經在諸如第十三條、第十五條、第三十一條等條款中得到了具體的體現，此處的重點不是強調在上述條款之外還存在其它的“ 欺騙或者不正當手段”，而是強調撤銷注冊商標的程序和主管機關。理由是法律條款的設置是有一定邏輯的，一般不會將實體性條款和程序性條款在同一條予以規定。第二種意見認為，該款是指法律、法規規定的或者商標局、商標評審委員會認定的欺騙和其他不正當手段，可以作為商標審查及審理的實體條款予以適用。持后一種意見的人在欺騙或者其他不正當手段的范圍問題上又分為“ 狹義”和“ 廣義”兩種理解。“ 狹義”理解主要是指商標當事人以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得商標注冊的行為。“ 廣義” 的理解則認為除弄虛作假的欺騙行為之外，一切明知或應知是他人商標而進行搶注行為除法律已經單獨予以規定的之外也都屬于該款調整的范圍之內。廣義的理解雖然有擴大解釋之嫌，但對于打擊目前中國相當范圍內存在的違反誠實信用但又未在其他條款中具體體現的不正當行為來說，不啻是一劑猛藥，因此也開始受到理論界和實務界的重視和認同。在商標評審委員會2005年專家咨詢會上，與會的專家大部分認為該款可以作為處理商標確權糾紛案件的審理依據。目前，商標評審委員會已經逐漸將該款適用到商標確權案件的審理當中。當然該款的適用還有一些理論性的問題需要探討，如該款能否適用于跨類保護，是否要求在中國大陸有商業使用，當事人依此款請求評審是否有期限要求等等。
2、《反不正當競爭法》
普通法系國家當事人一般通過普通法上的仿冒之訴對未注冊商標進行保護，而大陸法系國家一般由《反不正當競爭法》來調整對未注冊商標的保護。我國的《反不正當競爭法》雖沒有關于保護未注冊商標的明確規定，但一些條款也體現了對未注冊商標的保護，主要有：
第五條第二項： 經營者不得⋯⋯ 擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。由于名稱、包裝和裝潢都是可視性的標志，可以作為商標的元素，而且“ 特有”意味著這些名稱、包裝和裝潢具有區別性，所以一般認為，這里的“ 知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”指的主要就是未注冊商標。
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