[ 熊琦 ]——(2013-3-13) / 已閱11978次
論著作權(quán)集體管理中的私人自治
－－兼評我國集體管理制度立法的謬誤
熊琦 中南財經(jīng)政法大學(xué)
內(nèi)容提要: 在著作權(quán)集體管理制度中，保證權(quán)利人、集體管理組織與使用者的私人自治，是集體管理得以發(fā)揮其制度優(yōu)勢，并在交易成本問題上優(yōu)于其他類似制度的前提。私人自治的貫徹，既能實現(xiàn)市場供求信息在權(quán)利人與集體管理組織之間及時傳遞，也能保證定價機制隨利用方式的變化靈活調(diào)整。由于我國集體管理組織由政府主導(dǎo)構(gòu)建，因而缺乏私人自治存在和適用的土壤，使集體管理組織在運作中引發(fā)諸多社會矛盾。只有改變公權(quán)力的干預(yù)，并通過立法將私人自治體現(xiàn)在集體管理制度中，才能真正實現(xiàn)許可效率與傳播效率的協(xié)調(diào)發(fā)展。
一、問題的提出
著作權(quán)集體管理制度的功能，旨在通過集中許可的方式，減少交易主體和簡化許可程序，一方面分擔權(quán)利人的監(jiān)管與執(zhí)行成本，另一方面降低使用者的搜尋與協(xié)商成本。在發(fā)達國家，著作權(quán)集體管理制度的運作已逾百年，并已同時獲得權(quán)利人和使用者的認可。[1]相比之下，我國的著作權(quán)集體管理制度，無論是立法進程還是實踐運作，卻飽受權(quán)利人與使用者的質(zhì)疑。在《著作權(quán)法》第三次修改進程中，旨在允許集體管理組織未經(jīng)許可而管理作品的“延伸性集體管理”遭到權(quán)利人的強烈反對，同時引發(fā)了社會各界對集體管理組織壟斷地位和分配機制的討論（注：2012 年 3 月公布的“《著作權(quán)法》第三次修改建議稿”第一稿的第 60 條曾規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織取得權(quán)利人授權(quán)并能在全國范圍代表權(quán)利人利益的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外。由于權(quán)利人的強烈反對，國家版權(quán)局在同年 7 月公布的第二稿中，將延伸性集體管理的范圍限定在了以下兩種情形: ( 一) 廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂、美術(shù)或者攝影作品; ( 二) 自助點歌經(jīng)營者通過自助點歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品。但在同年 10 月并未向社會公開的第三稿中，版權(quán)局又以不完全列舉的方式將延伸性集體管理界定為“就自助點播等方式向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂或者視聽作品”，即把第二稿中的自助點歌擴大為自助點播，將音樂或視聽作品擴大為文字、音樂或者視聽作品。）。針對權(quán)利人的質(zhì)疑，立法者則認為是“根據(jù)我國國情”，為解決“使用者使用作品的困境”和“著作權(quán)市場亂象”所做出的安排。[2]18
為何一項各國普遍適用的制度，卻在我國遭遇如此抵制? 從既有爭論來看，權(quán)利人與立法者的本質(zhì)分歧，在于對著作權(quán)集體管理中私人自治的不同認識。著作權(quán)人作為集體管理制度的直接受益者，優(yōu)先考慮的是作品的許可效率，即強調(diào)對著作權(quán)的尊重和許可收益的最大化。因此，權(quán)利人主張集體管理組織應(yīng)為擴張私人自治范圍的工具，應(yīng)保證集中許可機制能隨市場情勢的變化而靈活調(diào)整，以實現(xiàn)作品收益的最大化。然而，立法者更多地從促進利用的角度出發(fā)，強調(diào)使作品以更便捷的方式為更多主體所獲取，所以過于注重減少導(dǎo)致交易成本的協(xié)商環(huán)節(jié)，主張以法定條件取代協(xié)商中的私人自治，但忽略了“權(quán)利人—集體管理組織—作品效用”之間的必然聯(lián)系。集體管理制度的本質(zhì)，乃是權(quán)利人解決大規(guī)模許可交易成本的工具，集體管理制度的優(yōu)勢，也在于其對私人自治的堅持和貫徹。一旦加入過多公共部門的目標，必然導(dǎo)致對私人自治的干涉，使集體管理喪失其制度優(yōu)勢與合法基礎(chǔ)，并與已有的法定許可等制度重復(fù)。我國集體管理制度理論儲備的匱乏和制度安排的滯后，正是立法者無視他國集體管理制度的百年立法經(jīng)驗，并以公權(quán)力限制私人自治的結(jié)果。為了排除著作權(quán)集體管理制度的立法障礙，發(fā)揮集體管理組織的應(yīng)有功能，必須在充分理解私人自治對集體管理制度意義的前提下，結(jié)合我國著作權(quán)制度的現(xiàn)狀，明晰私人自治在集體管理中的正確適用范圍與方式。
二、私人自治與著作權(quán)集體管理的關(guān)聯(lián)性梳理
私人自治作為允許權(quán)利人獨立構(gòu)建私人法律關(guān)系的私法原則，不但是著作權(quán)集體管理制度產(chǎn)生和發(fā)展的基石，也是其區(qū)別于其他類似制度的本質(zhì)特征。
隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)主體數(shù)量、客體類型與利用方式皆不斷增加，著作權(quán)交易的范圍和頻率都遠超以往。傳統(tǒng)一對一的授權(quán)許可機制，既會阻礙作品傳播效率的提高，使諸多因新傳播技術(shù)而生的產(chǎn)業(yè)難以發(fā)展; 也會阻礙作品許可效率的提高，使權(quán)利人無法以合理成本實現(xiàn)對作品利用范圍的控制。正如美國版權(quán)局的一份修法報告所言，消費者選擇盜版的重要原因之一，是既有許可機制的效率無法適應(yīng)傳播技術(shù)的發(fā)展水平。[3]3有鑒于此，從印刷術(shù)時代到網(wǎng)絡(luò)時代，立法者不斷通過制度創(chuàng)新，既旨在促進傳播技術(shù)在著作權(quán)領(lǐng)域的最大程度適用，也試圖保證著作權(quán)人的收益得到同步增長。從權(quán)利配置的角度看，立法者通過職務(wù)作品條款、法定許可與集體管理等制度的設(shè)定，從初始分配和再分配兩個方面避免傳播效率與許可效率的脫節(jié)。初始分配屬于法定權(quán)利配置，是以國家立法的形式將著作權(quán)賦予不同主體; 再分配屬于意定權(quán)利配置，是權(quán)利人之間以許可的方式實現(xiàn)著作權(quán)流轉(zhuǎn)。首先，職務(wù)作品條款和法定許可是以改變著作權(quán)初始分配來降低作品傳播的交易成本。職務(wù)作品條款直接將作品著作權(quán)歸屬于投資者來免除事后交易程序，法定許可制度則以法定條件代替私人協(xié)商的方式免除事后交易程序。其次，著作權(quán)集體管理則是在尊重既有權(quán)利初始分配的基礎(chǔ)上，通過調(diào)整再分配機制做出的制度創(chuàng)新。具體言之，著作權(quán)集體管理旨在以集中管理權(quán)利的方式提高作品的傳播效率和許可效率，通過交易條件的格式化，集體管理制度既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來擴張交易范圍，又降低了使用者逐次協(xié)商的交易成本，即以一站式許可解決權(quán)利分散帶來的交易成本問題。[4]
作為權(quán)利再分配領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，著作權(quán)集體管理區(qū)別于其他制度的本質(zhì)特征，是將集中許可建立在私人自治的基礎(chǔ)上，一方面通過自由協(xié)商從權(quán)利人處獲得許可，另一方面根據(jù)權(quán)利人代表的意思決定集中許可方式與費率。相比之下，改變權(quán)利初始分配規(guī)則的職務(wù)作品條款和法定許可，則是直接剝奪或弱化著作權(quán)人的法定權(quán)利。私人自治之所以能在集體管理制度中得以貫徹，主要是因為集體管理組織本身即為私人創(chuàng)制的產(chǎn)物。[5]在美國，無論是音樂著作權(quán)領(lǐng)域的“美國作曲家、作家與出版商協(xié)會”( ASCAP) 和“音樂廣播公司”( BMI) ，還是文字著作權(quán)領(lǐng)域的“著作權(quán)交易中心”( CCC) ，皆是由著作權(quán)人創(chuàng)設(shè)和參與運作。ASCAP 的會員包括音樂作品詞曲作者、出版者和詞曲作者的繼承人，CCC 的會員則包括文字作品著作權(quán)人、出版者和使用者。在實施許可時，集體管理組織根據(jù)權(quán)利人的意思決定許可條件與費率。正是由于對私人自治的貫徹，所以從早期分擔訴訟成本的組織，到如今促進作品利用和保障權(quán)利收益的機構(gòu)，集體管理組織一直是權(quán)利人應(yīng)對傳播技術(shù)發(fā)展和提高許可效率的首要選擇。進入網(wǎng)絡(luò)時代后，權(quán)利人仍然主張通過改革集中許可程序和擴大集體管理組織交易范圍，使其涵蓋數(shù)字傳播行為。[6]5
從具體運作上看，集體管理中的私人自治體現(xiàn)在兩個層面。首先，從集體管理制度的功能性上看，私人自治表現(xiàn)為集體管理組織自治。集體管理組織自治，是指作品的許可條件和定價機制由集體管理組織自主決定，區(qū)別于由法律直接規(guī)定交易條件的法定許可。其次，從集體管理制度的合法性上看，私人自治表現(xiàn)為權(quán)利人和使用者自治。權(quán)利人自治，是指權(quán)利人有決定自行許可或交由集體管理組織集中許可的自由，以及存在多數(shù)集體管理組織時選擇許可對象的自由，區(qū)別于直接由法律規(guī)定權(quán)利歸屬的職務(wù)作品條款。使用者自治，是指使用者具有根據(jù)利用方式的差別選擇許可模式的自由，在某種程度上也相當于對集體管理組織自治的限制。事實上，上述兩個層面的私人自治并非一蹴而就，而是在集體管理制度百年變革中，權(quán)利人追求、使用者斗爭和國家調(diào)整的共同結(jié)果。
三、作為著作權(quán)集體管理制度優(yōu)勢的私人自治
在歷史上，集體管理并非唯一解決作品傳播交易成本的制度工具。從立法目的上看，集體管理回應(yīng)的是公開表演行為的普及，[7]法定許可應(yīng)對的是錄音技術(shù)對音樂作品的沖擊，[8]職務(wù)作品則是出版者應(yīng)對作品素材著作權(quán)過于分散的問題。[9]由于上述制度降低交易成本的方式各不相同，所以每當新傳播技術(shù)被大規(guī)模適用時，以何種制度作為應(yīng)對新技術(shù)的選擇就會再次成為爭議焦點。由于集體管理改變的是著作權(quán)的再分配，雖然其能夠通過權(quán)利集中解決著作權(quán)分散性帶來的交易成本，但許可程序仍需經(jīng)過“權(quán)利人—集體管理組織—使用者”三個階段。無論是權(quán)利人與集體管理組織之間，還是集體管理組織與使用者之間，也仍然存在關(guān)于定價機制和版稅分配相關(guān)的協(xié)商程序。相比之下，法定許可與職務(wù)作品直接改變著作權(quán)的初始分配，通過權(quán)利弱化的方式，以法定條件取代私人協(xié)商，使排他性著作權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉桥潘缘膱蟪暾埱髾?quán)。這意味著使用者無需經(jīng)過再分配的許可程序，而是直接在初始分配階段，以法定條件完成“權(quán)利人—使用者”之間的交易。因此與集體管理相比，直接改變權(quán)利初始分配的法定許可與職務(wù)作品條款被認為更能降低作品傳播的交易成本。[10]163
然而，僅根據(jù)交易環(huán)節(jié)的繁簡比較不同制度的交易成本，將導(dǎo)致對傳播效率的片面追求，忽略了對許可效率的考量。從著作權(quán)制度的百年變革與發(fā)展來看，傳播效率的提高，一直建立在保障許可效率的基礎(chǔ)上。從許可效率與傳播效率同步增長的角度看，堅持私人自治的集體管理是最優(yōu)的制度選擇。
( 一) 集體管理組織自治的傳播效率優(yōu)勢
從傳播效率出發(fā)，私人自治保證了集體管理組織改進許可模式的經(jīng)濟誘因。堅持集體管理組織自治，即堅持集體管理組織自主設(shè)定許可與定價機制。由于集體管理組織是由權(quán)利人所自發(fā)創(chuàng)制，集體管理組織與權(quán)利人的利益追求是一致的，雙方皆旨在實現(xiàn)作品收益的最大化。所以集體管理組織在如何最大程度提高作品的傳播效率，如何降低許可機制的交易成本等問題上，具有與權(quán)利人相同的經(jīng)濟誘因。因此，保證集體管理組織自治，得以使其借助直接參與交易的便利，根據(jù)市場情勢與傳播技術(shù)的變化靈活調(diào)整許可與定價機制，以保證傳播效率隨傳播技術(shù)的發(fā)展而同步提高。
在音樂著作權(quán)領(lǐng)域，為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)音樂傳播效率的提高，ASCAP 與 BMI 早在 20 世紀 90 年代中期即設(shè)計了完備的網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)許可機制，并根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播方式的特殊性，采取了最適合的許可模式。其中ASCAP 根據(jù)交互式與非交互式傳播的差別來設(shè)計不同的許可協(xié)議，[11]BMI 為與 ASCAP 競爭，更是推出了數(shù)字許可系統(tǒng)，采用點擊合同的方式，讓使用者得以直接在線獲得許可，并可根據(jù)在線版稅計算系統(tǒng)來預(yù)期許可所需費用。在文字著作權(quán)領(lǐng)域，CCC 構(gòu)建的數(shù)字許可服務(wù)系統(tǒng)，除讓權(quán)利人與使用者能夠在線完成許可程序外，更能讓使用者直接在線獲得數(shù)字化作品，CCC 僅作為交易平臺的提供者和實施許可的監(jiān)督者存在，完全實現(xiàn)了數(shù)字化作品的“去中間化”交易，最大限度降低了許可成本。
集體管理組織對許可模式的創(chuàng)新，是其追求傳播效率的表現(xiàn)。傳播技術(shù)的普及意味著新著作權(quán)市場的開拓，所以積極降低新著作權(quán)市場的交易成本，創(chuàng)設(shè)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的許可模式，讓使用者更為便捷地獲得許可，完全符合權(quán)利人的利益。而集體管理中的私人自治，則是集體管理組織依據(jù)權(quán)利人的意思創(chuàng)新許可模式和提高傳播效率的前提。相反，法定許可的交易條件由官方確定，由于官方機構(gòu)與權(quán)利人不同，其不存在使作品收益最大化的經(jīng)濟誘因，所以在降低許可模式的交易成本問題上，缺乏及時應(yīng)對和調(diào)整的動力。美國雖早在 1909 年的著作權(quán)法中即確定了機械復(fù)制的法定許可，但在具體的許可程序上，音樂作品出版商仍依賴其自發(fā)創(chuàng)制的集體管理組織“哈利福克斯代理公司”來集中行使相關(guān)權(quán)利，針對版稅收取和分配問題，與唱片公司和電影公司等需要利用音樂作品制作錄音制品的使用者進行協(xié)商，法定許可規(guī)定的交易條件事實上在實踐中已極少適用。[12]808 －81因此可以認為，在既有的法定許可領(lǐng)域，真正運作許可程序的仍然是集體管理組織。[13]447 －448
( 二) 集體管理組織自治的許可效率優(yōu)勢
從許可效率出發(fā)，私人自治保證了集體管理組織在定價機制上的信息成本優(yōu)勢。與其他商品相同，作品定價唯有反映市場供求關(guān)系，才能同時實現(xiàn)權(quán)利人與使用者收益的最優(yōu)，因而定價效率被視為衡量作品收益實現(xiàn)程度的關(guān)鍵指標。作品的市場需求，將決定權(quán)利人在作品創(chuàng)作與傳播上的成本投入; 作品創(chuàng)作與傳播成本的調(diào)整，也直接影響作品質(zhì)量與傳播范圍。因此可以認為，定價效率的提高是實現(xiàn)作品效用最大化的必要條件。就權(quán)利人而言，提高定價效率使權(quán)利人得以依據(jù)供求關(guān)系的變化調(diào)整作品創(chuàng)作與傳播成本，并保證作品內(nèi)容滿足不斷變化的市場需求; 就使用者而言，提高定價效率可幫助使用者根據(jù)價格信號判斷作品的使用價值。然而，與其他商品不同，著作權(quán)客體作為一種無形財產(chǎn)，其定價機制的設(shè)計面臨更多困難。有體物具有競爭性與排他性，其產(chǎn)量與使用者數(shù)量有直接聯(lián)系，而作品的無形性，決定了其能夠以極低的邊際成本增加數(shù)量，因此不會出現(xiàn)類似于有形財產(chǎn)的稀缺狀態(tài)。這導(dǎo)致在作品傳播前，使用者與侵權(quán)人的數(shù)量皆無法直接預(yù)期，因而在作品定價問題上也需要耗費更高的交易成本。
集體管理組織作為權(quán)利人與使用者之間的中介機構(gòu)，雖增加了中間交易環(huán)節(jié)，但保證其自治性有助于顯著提高作品的定價效率。作品在著作權(quán)市場中的定價依據(jù)，源于對作品市場供求信息的收集與整理。對消費者偏好進行調(diào)研與評估的效率，決定了作品定價的科學(xué)性。然而，反映作品需求的信息無法以一種集中且整合的形式出現(xiàn)，而是以分散、獨立、不完全甚至矛盾的形式存在于著作權(quán)市場中，科學(xué)地確定作品市場價格，須以有效收集和整理市場信息為前提。集體管理組織的自治性，使其能夠在相關(guān)信息的獲取上節(jié)省大量信息成本。首先，作為交易的直接參與者，集體管理組織對交易信息的獲取和判斷，無需經(jīng)過額外傳達渠道或依賴其他主體的決策，因而節(jié)省了市場信息的傳遞成本; 其次，集體管理組織的獨立性，使其得以根據(jù)市場情勢的變化調(diào)整許可協(xié)議條款，保證了作品定價能夠滿足最大范圍的使用者，因而減少了無效率定價導(dǎo)致的沉沒成本。在網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)許可問題上，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)利用方式和范圍的特殊性，ASCAP 設(shè)計了詳盡的版稅計算標準。對于以音樂為主的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在不低于每年 340 美元的基礎(chǔ)上，版稅標準以網(wǎng)絡(luò)年收入的 3%，或年度瀏覽人次乘以 0． 0009 美元來確定; 對于以音樂為輔的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，版稅標準則以和音樂相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的 4．95% ，或者網(wǎng)站中音樂相關(guān)部分年度瀏覽人次乘以0． 0014 美元來確定。[14]上述定價機制旨在區(qū)分對音樂作品利用方式和頻率不同的使用者，以不同價格標準滿足各類使用者的支付意愿，避免了統(tǒng)一價格導(dǎo)致部分支付意愿較小的使用者無法利用作品的情形。在文字著作權(quán)方面，CCC 更是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，廣泛在各個領(lǐng)域適用按次許可，并允許權(quán)利人根據(jù)市場預(yù)期隨時調(diào)整自己作品的價格。[15]371
與直接參與許可的集體管理組織相比，在市場供求信息的收集與整理上，由于立法者并非交易的參與者，且法定規(guī)則調(diào)整程序的復(fù)雜性，法定許可定價機制無疑需要耗費更高的定價成本。一旦價格調(diào)整無法跟上市場變化，那么法定許可的適用，就相當于人為設(shè)定的價格上限，必然引起作品在價格控制之下的短缺，一方面使生產(chǎn)者失去了擴大生產(chǎn)的激勵，不利于作品價值的最大發(fā)揮; 另一方面導(dǎo)致作品的供應(yīng)與需求脫節(jié)，使交易預(yù)期高于法定價格的使用者得以搭便車獲得額外收益，而交易預(yù)期低于法定價格的使用者卻失去了利用作品的機會。在歷史上，美國制作錄音制品的法定許可于 1909 年確立后，2 美分的價格一直從 1909 年延續(xù)到 1978 年，不加變化地適用了近70 年，直到國會于 1976 年修改著作權(quán)法時才變更為可調(diào)整的定價機制。如今每首音樂作品的使用費率雖是 9． 1 美分，但如果隨消費物價指數(shù)調(diào)整的話，版稅率應(yīng)超過 40 美分/每首。[16]立法者曾多次通過不同法案來完善法定許可的定價機制，但皆沒有達到預(yù)期效果。究其原因，一方面是立法者在定價問題上的信息成本劣勢，另一方面是立法程序在調(diào)整版稅時的低效率，也同時增加了使用者在利用上的投機行為和立法上的尋租行為。由此可見，與瞬息萬變的市場價格信號相比，法定價格機制缺乏靈活性，這在很大程度上限制了著作權(quán)市場中良性競爭機制的形成。
綜上可知，法定許可通過直接調(diào)整初始分配雖能避免增加交易環(huán)節(jié)，但其在制度調(diào)整與定價效率上的缺陷，既導(dǎo)致僵化的法定條件阻礙作品價值的實現(xiàn)，也因高額的定價成本致使權(quán)利人無法調(diào)整對作品的投資。相反，集體管理制度看似增加了中間交易環(huán)節(jié)，但集體管理組織的自治性，保證了反映市場供求關(guān)系的信息得以不斷在權(quán)利人與集體管理組織之間傳遞與整合，因此獨立的定價機制既不會因立法程序的繁瑣而與市場信息脫節(jié)，也不會形成固定的價格上限。權(quán)利人以集體管理組織為媒介，借助組織的力量整合市場信息，在權(quán)利許可、權(quán)利行使與權(quán)利監(jiān)督等多個領(lǐng)域進行合作，使得許可模式和定價機制得以反映市場規(guī)律，反而更能提高許可效率。因此，為了保證作品定價符合市場規(guī)律，并為權(quán)利人提供創(chuàng)作與傳播作品的經(jīng)濟誘因，集體管理制度的自治性帶來的事前協(xié)商與信息收集成本，應(yīng)視為不可避免的事前成本支出，且不得為片面減少交易環(huán)節(jié)而任意取消。
四、作為著作權(quán)集體管理合法基礎(chǔ)的私人自治
私人自治雖在提高集體管理制度的許可效率和傳播效率上具有不可替代性，但集體管理組織作為私人創(chuàng)制的交易機構(gòu)，對收益最大化的過分追求是其無法克服的弊端。申言之，集體管理組織既能節(jié)省交易成本，也會形成事實上的壟斷。美國著作權(quán)集體管理組織在整個 20 世紀中就曾多次遭遇反壟斷審查與訴訟，且至今仍在與司法部達成的反壟斷裁定下運作。因此，集體管理制度功能的發(fā)揮，除堅持集體管理組織的私人自治外，還需確立權(quán)利人與使用者自治。貫徹權(quán)利人與使用者自治，也是對集體管理組織的限制，根據(jù)美國 20 世紀集體管理制度發(fā)展史甚至可以推斷，權(quán)利人與使用者自治乃是集體管理制度的合法性基礎(chǔ)。
( 一) 權(quán)利人自治的制度意義
在權(quán)利人與集體管理組織的法律關(guān)系中，權(quán)利人自治具有兩層含義: 一是權(quán)利人地位的獨立性，即保留權(quán)利人作為著作權(quán)原始取得主體的資格; 二是權(quán)利人許可的非專屬性，即權(quán)利人在向集體管理組織授權(quán)的同時，保留自行向使用者許可的權(quán)利。保證權(quán)利人作為著作權(quán)原始取得主體的資格，有助于激勵著作權(quán)商業(yè)模式的創(chuàng)新。如前所述，集體管理制度是在不動搖權(quán)利初始分配的前提下調(diào)整權(quán)利的再分配，而職務(wù)作品條款則是直接調(diào)整權(quán)利的初始分配，通過立法將投資者或組織者視為著作權(quán)人，無需借助中介機構(gòu)應(yīng)對權(quán)利的分散性。隨著多媒體作品范圍的擴大，職務(wù)作品、電影作品和委托作品等條款得到不同程度的適用，使著作權(quán)向投資者或組織者集中。[17]這種方式雖可直接實現(xiàn)權(quán)利集中，卻使創(chuàng)作者喪失了對作品的控制。特別是在 Web 2． 0 時代，大量“微創(chuàng)作”與“協(xié)同創(chuàng)作”成為可能，導(dǎo)致創(chuàng)作門檻的降低和創(chuàng)作者數(shù)量的增加。[18]有鑒于此，有學(xué)者認為堅持既有的著作權(quán)初始分配機制，將導(dǎo)致著作權(quán)過多且過于分散的問題，所以必須弱化現(xiàn)行的權(quán)利配置模式。[19]8然而，即使作品數(shù)量的增加將導(dǎo)致在制作多媒體作品時需要事先獲取大量的作品許可，但也并不能因此而質(zhì)疑或改變權(quán)利的初始分配。因為任意變革權(quán)利初始分配機制的做法，忽略了權(quán)利人自治在產(chǎn)業(yè)獨立與商業(yè)模式創(chuàng)新中的功能。
一直以來，著作權(quán)法采取的是“以用設(shè)權(quán)”的方式，即權(quán)利隨作品類型與利用方式的增加而創(chuàng)設(shè)。“以用設(shè)權(quán)”的立法模式，源于獨立的產(chǎn)業(yè)訴求。在著作權(quán)制度發(fā)展史中，一項著作財產(chǎn)權(quán)往往代表著一個獨立的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)。早期的復(fù)制權(quán)，回應(yīng)的是因印刷術(shù)而生的圖書貿(mào)易產(chǎn)業(yè)，其背后代表的是書商的利益; 表演權(quán)與廣播權(quán)的出現(xiàn)，體現(xiàn)了廣播影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其背后代表著唱片公司、電影公司、廣播電臺、電視臺的利益; 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的加入，代表了權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)市場中的收益。可以說，著作財產(chǎn)權(quán)所提供的是相關(guān)主體進入著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟誘因，如果簡單以降低交易成本為由，使創(chuàng)作者喪失原始取得著作權(quán)的機會，將直接導(dǎo)致與之相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)喪失發(fā)展契機。集體管理組織對權(quán)利人自治的尊重，使權(quán)利人擁有了獨立行使權(quán)利，以及創(chuàng)制新集體管理組織的可能。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，新技術(shù)對傳播效率的提高已經(jīng)影響到所有類型的作品，因此未來的集體管理制度不會局限于音樂文字作品等傳統(tǒng)交易頻率較高的領(lǐng)域，而會擴張至所有作品類型。保留權(quán)利人作為著作權(quán)初始分配的主體，意味著為權(quán)利人提供了創(chuàng)制新興集體管理組織的可能。
同時，權(quán)利人對集體管理組織的非專屬許可，主要目的在于限制集體管理組織的優(yōu)勢地位。集體管理組織雖然為權(quán)利人所創(chuàng)制，但并不意味著其無需任何監(jiān)督與制衡。首先，作為由權(quán)利人運作的機構(gòu)，集體管理組織可能會在一定程度上忽略甚至歧視部分許可規(guī)模小的權(quán)利人，非專屬許可的保留，有助于權(quán)利人在集體管理組織制定的許可條件對自己不利時，根據(jù)自己的意思實施許可。其次，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助下，部分權(quán)利人有能力在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實施個別許可，但仍然無力應(yīng)對傳統(tǒng)的利用方式。非專屬許可的保留，使權(quán)利人得以根據(jù)自身需要實施小規(guī)模許可，使許可渠道涵蓋了集體管理組織許可成本過高的領(lǐng)域。
( 二) 使用者自治的制度意義
在集體管理制度中，使用者自治意指集體管理組織需向使用者提供不同類型的許可條件。這一自治的實現(xiàn)，源于使用者的不懈斗爭。為了爭取更多元的許可條件，使用者在歷史上曾對集體管理組織提起多次訴訟。在集體管理組織創(chuàng)制的早期，集體管理組織與使用者之間的許可方式是唯一的。這意味著使用者只能從集體管理組織獲取許可，同時集體管理組織也只提供一種概括許可模式。[20]所謂概括許可，是指使用者只要交納約定金額的版稅，即可使用集體管理組織的全部作品。在傳播方式相對簡單的技術(shù)條件下，概括許可有效降低了集體管理組織的協(xié)商與監(jiān)管成本，也并未引起太多爭議。隨著 20 世紀 30 年代廣播技術(shù)的發(fā)達，單一的概括許可只能片面降低集體管理組織的交易成本，但許可的負外部性卻被轉(zhuǎn)移至使用者。對使用者來說，單一的許可模式會使對作品需求較小的使用者支付過高費用，并造成消費預(yù)期較低的使用者無法與著作權(quán)集體管理組織達成合意。因此，使用者認為概括許可是一種壟斷性合同，其目的在于形成價格壟斷，迫使消費者無差別地接受壟斷者制定的價格標準。[21]事實上，美國第二個音樂著作權(quán)集體管理組織 BMI 的設(shè)立，就是使用者為了對抗 AS-CAP 的壟斷而與部分權(quán)利人創(chuàng)制新的中介機構(gòu)。同時，由于當時集體管理組織已擁有市場 80% 作品的公開表演權(quán)，也導(dǎo)致了美國司法部的反壟斷審查。[22]在經(jīng)過多年博弈后，最終達成了和解協(xié)議，要求集體管理組織必須提供更多可選擇的許可模式（注：和解協(xié)議分別在 1950 年、1960 年和 2000 年進行過重要修訂。最新版本參見 United States v． Am． Soc＇y of Composers，Authors ＆Publishers，2001 － 2002 Trade Cas． ( CCH ) 2001 U． S． Dist． LEXIS23707 ( S． D． N． Y 2001) ．）。
之所以通過限制集體管理組織來實現(xiàn)使用者自治，主要是隨著利用方式的多元化，單一概括許可模式中的定價機制和版稅標準皆根據(jù)大規(guī)模使用而設(shè)計，這既會讓很多利用范圍較小的使用者無法負擔，也會降低權(quán)利人的許可效率。因此，在發(fā)達國家的音樂著作權(quán)領(lǐng)域，如今的許可模式除提供了區(qū)別于概括許可的“按節(jié)目許可”( per program license) 外，還同時設(shè)計了多種版稅計算方式，根據(jù)使用者利用作品的方式和頻率來決定版稅標準。一方面避免了音樂性節(jié)目較少的電臺、電視臺和網(wǎng)站無法承擔過高的許可費用，導(dǎo)致集體管理組織的許可范圍縮小; 另一方面也發(fā)揮了集體管理組織概括許可的優(yōu)勢，避免了集體管理組織在版稅金額與使用范圍等問題上耗費更多的協(xié)商與監(jiān)督成本。許可模式的多元化也許不會過多增加權(quán)利人的收益，但對使用者而言，則有助于使版稅與利用方式之間建立更科學(xué)的聯(lián)系，避免了支付意愿低的使用者喪失獲取許可的機會。
五、私人自治在我國著作權(quán)集體管理中的適用
實踐證明，同時保證權(quán)利人、集體管理組織與使用者的私人自治，是集體管理得以發(fā)揮其制度優(yōu)勢，并在應(yīng)對交易成本問題上優(yōu)于其他著作權(quán)制度的前提。然而，從我國著作權(quán)法修改趨勢來看，由于我國集體管理組織是在政府的主導(dǎo)下產(chǎn)生和發(fā)展，與國外私人創(chuàng)制的集體管理組織相比，缺乏私人自治存在和適用的土壤。[23]因此，雖然私人自治的意義已在發(fā)達國家集體管理制度的運作中得到充分證明，但在我國立法和修法進程中，集體管理制度中的私人自治卻一直被立法者所忽略和誤解。
從現(xiàn)行立法上看，權(quán)利人自治與集體管理組織自治直接被法律所限制。第一，權(quán)利人自治因?qū)僭S可而無法實現(xiàn)。我國《著作權(quán)集體管理條例》( 以下簡稱“《條例》”) 第 20 條規(guī)定，權(quán)利人對集體管理組織的許可只能是專屬許可，即權(quán)利人在授權(quán)著作權(quán)集體管理組織之后，不得自行許可。這意味著權(quán)利人無法通過獨立行使權(quán)利來制約集體管理組織。2012 年《著作權(quán)法》第三次修改草案中的“延伸性集體管理”，更是無視著作財產(chǎn)權(quán)的排他性，賦予了集體管理組織直接利用他人作品的權(quán)利，等于改變了著作權(quán)的初始分配機制，使集體管理制度在某種程度上變成了法定許可。第二，集體管理組織自治因獨立定價機制的缺失而無法實現(xiàn)。集體管理制度的最大優(yōu)勢，即在于集體管理組織得以更低的信息成本使許可條件符合市場供求關(guān)系，并使版稅定價隨市場情勢而靈活調(diào)整。然而，《條例》第 25 條卻規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織的定價須根據(jù)國務(wù)院著作權(quán)管理部門公告的標準。上述安排等于排除了集體管理組織在定價上的靈活性，使其直接參與交易的信息成本優(yōu)勢無法實現(xiàn)。
從制度運作上看，我國使用者自治一直受到壟斷性集體管理組織的排斥。從他國集體管理制度發(fā)展的歷程看，無論是職能范圍還是代理數(shù)量，集體管理組織都必須經(jīng)過一個逐步擴張的過程。[24]3 －6這既是私立組織的發(fā)展規(guī)律使然，也是集體管理組織通過實踐逐步完善許可機制的現(xiàn)實需要。但《條例》第 7 條對集體管理組織“唯一性”和“全國性”的要求，實際上排除了私人創(chuàng)制集體管理組織的可能，因為有能力一次性在全國范圍內(nèi)取得代理權(quán)的，只有官方性機構(gòu)。同時，《條例》第 9 條在設(shè)立程序中的行政許可要件，使作為著作權(quán)管理部門的國家版權(quán)局，有權(quán)阻止已符合其他法定成立要件的集體管理組織設(shè)立，給集體管理組織的設(shè)立增加了法定條件之外的不確定性。可以認為，上述條款不但切斷了權(quán)利人與集體管理組織之間的關(guān)系，還使主管機關(guān)獲得了阻礙集體管理組織設(shè)立的權(quán)力。如此一來，使用者面對的只能是官方性和壟斷性的集體管理組織，因此在許可條件的設(shè)計和選擇上只能接受無效率的結(jié)果。首先，由于集體管理組織的設(shè)立由政府主導(dǎo)，因此權(quán)利人缺乏創(chuàng)制集體管理組織的渠道，最終導(dǎo)致既有集體管理組織數(shù)量和效率遠落后于市場需求，以及使用者獲取許可的渠道匱乏。[25]其次，就有限的集體管理組織來看，其壟斷性相反增加了作品許可的交易成本，與集體管理制度的本旨相悖。在政府主導(dǎo)模式下，集體管理組織并非由權(quán)利人創(chuàng)制，而僅供權(quán)利人加入，導(dǎo)致其缺乏提高許可效率的經(jīng)濟誘因，因此既不會根據(jù)市場情勢為使用者提供最優(yōu)許可方案，也不會積極提高自身的運作效率。從許可費率的定價與分配上看，根據(jù)中國音像集體管理協(xié)會 2010 年公布的《全國卡拉 OK 著作權(quán)使用費分配方案》，音集協(xié)的管理費支出高達每年所收版稅的 50%; 而中國音樂著作權(quán)協(xié)會頒布的《使用音樂作品進行表演著作權(quán)許可使用費標準》( 試行) ，其定價從 2000 年至今從未進行任何調(diào)整。從許可模式的設(shè)計上看，現(xiàn)有集體管理組織并未為不同類型使用者設(shè)計可選擇的許可方案，更沒有提供發(fā)達國家早已在各個領(lǐng)域普及適用的在線許可。
鑒于上述主體資格與許可效率的原因，我國集體管理制度的許可效率因使用者的不合作而相當?shù)拖拢w管理組織與權(quán)利人之間也因版稅分配問題積累了大量矛盾，《著作權(quán)法》第三次修改草案中的延伸性集體管理所引發(fā)的討論，其實是社會各界針對集體管理制度多年形同虛設(shè)的一次集中批判。[26]2006 年至今，音著協(xié)、音集協(xié)與電影著作權(quán)協(xié)會等在卡拉OK、商業(yè)機構(gòu)背景音樂與網(wǎng)吧電影播放等領(lǐng)域推行集中許可，旨在建立和規(guī)范相關(guān)商業(yè)機構(gòu)的版稅收取機制。然而，無論是版稅標準還是收取方式，皆缺乏與使用者的合理溝通，因此只能依賴官方機構(gòu)來強制推行（注：如今代表音著協(xié)、音集協(xié)收取 KTV 版權(quán)費的天合公司，是由文化部文化發(fā)展中心下屬公司控股。2006 年 KTV 收費剛啟動時，文化部和國家版權(quán)局都曾試圖以行政命令推行自己的付費方式與系統(tǒng)，最終文化部取得了 KTV 收費的“管理權(quán)”。）。雖然這些矛盾部分可能是由于使用者對收費從無到有的不適應(yīng)，但造成抵觸的主要原因，還是集體管理組織依仗自身的政府背景和壟斷地位，在許可合同的設(shè)計上沒有給予使用者充分的選擇權(quán)，在許可費率的決定上又缺乏科學(xué)性。
因此，為滿足數(shù)字技術(shù)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，我國應(yīng)盡快圍繞私人自治來重構(gòu)集體管理制度，實現(xiàn)權(quán)利人、集體管理組織與使用者的自治，一方面堅持權(quán)利人作為集體管理組織的創(chuàng)制主體，使集體管理組織得以根據(jù)市場情勢提供許可模式和定價機制; 另一方面限制集體管理組織的壟斷，保證使用者對許可模式的選擇權(quán)。上述目標的實現(xiàn)可從以下方面著手:
第一，規(guī)定非專屬許可，實現(xiàn)權(quán)利人自治。所謂非專屬許可，并非意味著權(quán)利人可以同時許可多家集體管理組織行使權(quán)利，而是指權(quán)利人在許可集體管理組織后，仍保留自己行使授權(quán)的權(quán)利。在權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織之間規(guī)定非專屬許可，可以發(fā)揮權(quán)利人自治的優(yōu)勢。特別是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)個人許可能夠通過技術(shù)措施大幅降低交易成本，因而權(quán)利人有能力在特定領(lǐng)域內(nèi)更有效率地自行實現(xiàn)許可，并借助網(wǎng)絡(luò)開放平臺實現(xiàn)更為豐富的商業(yè)模式。因此，保證權(quán)利人許可的非專屬性，不但能夠激勵權(quán)利人選擇效益最大的方式進行交易，同時也可以制衡著作權(quán)集體管理組織的市場地位。
第二，變更設(shè)立規(guī)則，完善集體管理組織自治。我國集體管理組織的不作為與低效率，主要源于集體管理組織缺乏權(quán)利人真正參與。權(quán)利人與政府對集體管理組織存在不同要求，權(quán)利人創(chuàng)制集體管理組織，旨在追求作品許可效率的最大化，而政府主導(dǎo)下的集體管理組織，雖然同樣具有保障權(quán)利人合法收益的目標，但由于政府并非參與交易的利害關(guān)系人，加上參雜部門利益，最終導(dǎo)致集體管理組織缺乏追求許可效率的內(nèi)在動力，無法及時反映權(quán)利人的利益與需求，反而造成權(quán)利人與集體管理組織之間的矛盾。有鑒于此，在集體管理組織的設(shè)立規(guī)則上，應(yīng)以準則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過申請設(shè)立集體管理組織。一方面降低集體管理組織的設(shè)立門檻，允許同一領(lǐng)域內(nèi)存在多家集體管理組織，通過競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰; 另一方面保證集體管理組織由私人創(chuàng)制，允許其職能與代理范圍逐步擴張。
第三，排除行政壟斷，保證使用者自治。由于集體管理組織與權(quán)利人在許可目的上的同一性，所以即使保證了由私人創(chuàng)制集體管理組織，仍然存在因其濫用市場優(yōu)勢地位而導(dǎo)致作品許可社會成本增加的風(fēng)險。因此，使用者自治同樣是集體管理制度中不可或缺的環(huán)節(jié)。然而，使用者自治是集體管理制度中最難實現(xiàn)的部分，因為集體管理組織提供的許可模式是否屬于濫用市場支配地位，是否非法侵害使用者的利益，難以根據(jù)某種客觀標準加以判定。美國集體管理組織如今健全的許可體系，乃是源于司法部與使用者長達半個多世紀的反壟斷訴訟，這證明即使在市場經(jīng)濟成熟的國家，衡量不同主體利益需求時同樣面臨困難。事實上，從權(quán)利人的利益出發(fā)，提供更多符合使用者利用作品習(xí)慣的許可模式，有助于實現(xiàn)許可效率的最大化。但鑒于權(quán)利集中限制了使用者獲取作品的渠道，集體管理組織對許可模式的完善需要借助外力的推動。有鑒于此，有必要增加使用者請求權(quán)條款，讓使用者有權(quán)請求集體管理組織根據(jù)市場中存在的主要利用方式設(shè)計許可協(xié)議，且保證使用者有權(quán)向主管部門與司法機關(guān)訴請集體管理組織增加許可協(xié)議的類型。
六、結(jié)論
私人自治既是保證集體管理組織許可效率優(yōu)勢的前提，也是保證權(quán)利人與使用者自主選擇許可模式的必要條件。私人自治在集體管理制度中的貫徹，歷經(jīng)發(fā)達國家上百年的運作實踐，已形成了一套行之有效的制度安排。事實證明，著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)達與著作權(quán)市場的繁榮相輔相成。只有建立市場化的權(quán)利配置機制，才能為著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供經(jīng)濟誘因。因此，與發(fā)達國家相比，我國的著作權(quán)市場和產(chǎn)業(yè)更多為發(fā)展階段的差距，較少是發(fā)展模式的區(qū)別。作為實現(xiàn)作品交易的中介機構(gòu)，集體管理組織只有將私人自治作為其構(gòu)建的價值前提，才能最終實現(xiàn)集體管理制度的立法目標。如果忽略甚至壓制集體管理制度中的私人自治，將使集體管理喪失作為權(quán)利再分配機制的制度優(yōu)勢，并造成與法定許可制度的趨同。因此，從我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀看，如果不改變現(xiàn)行法律和修法草案中公權(quán)力對私人自治的干預(yù)，集體管理制度不但會喪失其制度優(yōu)勢，還將成為制約我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。
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