[ 張斌 ]——(2013-1-15) / 已閱11737次
【摘要】盡管“排除合理懷疑”規則在英美刑事法律體系中具有基礎性地位，但是這條規則本身卻存在著學理上的“難于理解”和實務中的“難于把握”兩個根本問題。對此英美學者有一種解釋，認為英美實務對這條規則中的中心詞“懷疑”( doubt）的語義理解存在方向性錯誤。歷史上“懷疑”原初的裁判功能指向神學和道德，而非科學與理性。現代英美刑事審判為“懷疑”的語義安插了太多的事實發現功能，這是導致“兩難”問題存在的主要原因。這種解釋的啟示是，欲正確認識和發揮刑事證明標準的認知作用，需要明確其中的信仰和道德內容。
【關鍵詞】英美刑事證明標準；排除合理懷疑；懷疑；神學；道德
證明標準屬于證據法中的基本問題。在刑事證據法中，刑事證明標準更是處于核心地位。這直接體現在，刑事個案中的證明標準成就與否，對于控方來說，事涉能否完成控訴、卸除證明責任；對于辯方來說，事涉被訴罪行是否成立、自由財產乃至生命可否被剝奪；對于法官來說，事涉刑事判定可否做出及其是否正確。在法理上，刑事證明標準問題的意義更加重大。刑事證明標準設定是否合理，直接影響它在實踐中操作的難易程度，這關系到刑法和刑事訴訟法中確定的罪刑法定和無罪推定原則能否真正實現，關系到刑事法律的懲罰與保護這對雙重功能能否真正實現，說到底關系到一國刑事法治的目標能否真正實現。
在英美刑事審判中，刑事證明標準的意義同樣如此。有論者指出，盡管在美國憲法條文中找不出“排除合理懷疑”的字眼，但是無可置疑的法律現象是，“如果沒有排除合理懷疑這一刑事證明標準，美國的刑事法律是不可想象的”。{1}美國聯邦最高法院的斯卡利亞大法官在2004年所作的一個刑事判例中指出，“‘排除合理懷疑’是指導陪審團發現‘特定事實’的證據規則，它折射出普通法刑事管轄領域兩個長期秉持的信念，一是控方的每一事實必須得到陪審團的一致裁定，二是如果控訴缺乏刑事制裁要求的特定事實（證明標準），那么根據普通法此控訴并不存在，也是不合理的控訴。”。{2}
需要指出的是，盡管“排除合理懷疑”在英美刑事審判中具有基礎性地位，如同斯卡利亞大法官所說的是具有英美法傳統“信念”性質的規則，但是，“排除合理懷疑”含義本身卻充滿著歧義。英美實務長期為如何理解和運用“排除合理懷疑”規則而傷透腦筋。在具體案件中，不僅法官難以把握案件事實的“懷疑”范圍、難以確定懷疑事實的“合理”標準，而且陪審團成員對于法官發出的相關指示有時也是一頭霧水，莫衷一是。美國一些州法院系統為避免錯誤理解“合理懷疑”所造成的裁判疑難，不主張甚至禁止法官對理解“排除合理懷疑”規則發出任何陪審團指示。美國聯邦最高法院早在19世紀已經有過如下斷言，“（法官）解釋‘排除合理懷疑’的任何努力，并不會讓陪審團成員的頭腦更加清醒”。{3}美國著名證據法學家威格莫爾宣稱，“對（排除合理懷疑）這種捉摸不定和不可能確定（最終答案）的思想狀態，要作出更加詳細的解釋，是不明智之舉”。{4}
有觀點認為，英美刑事審判理論和實踐對“排除合理懷疑”規則存在“難于理解、難于把握”問題的根本原因是，我們現在對這個規則中的中心詞“懷疑”的語義的把握和運用，存在著方向性的錯誤。“懷疑”原初的裁判功能不是為了幫助陪審團成員發現案件事實，而是為了保護他們免受上帝的詛咒，減輕他們在有罪判定中的道德壓力。換言之，“懷疑”原初功能指向是神學的、宗教的，不是科學的、事實的。現代英美刑事審判理論和實踐為“懷疑”的語義安插了太多的事實發現功能，希望“排除合理懷疑”規則在現代英美刑事審判中，能解決比它在18至19世紀復雜得多的事實判定問題，其實是強人所難。{5}這種訴諸于神學源頭解釋“排除合理懷疑”規則在現代英美刑事審判中運用疑難的觀點，不同于訴諸于西方自16世紀以來以笛卡兒、洛克為代表的理性主義傳統，{6}是英美研究“排除合理懷疑”規則的一種思路。本文的任務是在詳細介紹“排除合理懷疑”神學淵源的基礎上，探究這種解釋的意義，以期準確把握“排除合理懷疑”規則的運用疑難問題，服務于我國刑事證明標準的理論與實踐。
一、“懷疑”的神學理解方式及裁判功能
在理性主義者看來，“懷疑”是一種在沒有獲得“道德確定”性認識之前的理性狀態。啟蒙思想家洛克在《人類悟性論》一書中，按照人類認識外界事物的可能性程度，將認識分為“道德確定”(moral certainty)、“確信（confidence)”、“相信”( belief )、“推測”（conjecture)、“揣想”(guess)、“懷疑”( doubt)、“猶豫”(wavering)、“不相信”( distrust)、“不可能”( disbelief）九種形式。“最高層級的可能性（道德確定），是所有成員一致同意的狀態，它是所有成員運用個人恒常和沒有差錯的經驗知識的結果。例如，在案件中（所有陪審團成員）均根據個體經驗確信由所有公正無私的證人所欲證明特定事實真相為真的那種情況，它給予我們的思想一種近似絕對真實可靠如證據欲以表明的那種信念”，這叫做“道德確定”，“接下來的一種可能性是，我根據自身特有的經驗確信事實的存在，它獲得了很多沒有理由懷疑其證詞真實性的證人的支持，其他人如果處在我的位置上也會同意我的觀點”，這叫做“確信”……“當證人證詞與一般經驗矛盾，相關的報告與日常知識有沖突，或者證據之間有矛盾或者沖突，此時為獲得正確的裁判結論需要運用智識進行精確分析，不同的證據表明事實真假的比例，通常的情況怎樣，在特定案件中特定條件下的情況怎樣，支持還是反對。……所有這些（運用智識進行分析后）狀態，在頭腦中就會形成所謂的相信、推測、揣想、懷疑、猶豫、不相信、不可能等幾種情況”。{7}這是我國熟悉的英美刑事審判中證明標準九等級劃分理論的思想來源。此處“懷疑”的理解，是在事實發現的層面，它的意義是確定人類認識外界事物的真實性程度。在這里，“懷疑”是認識理性的標志。
但是，在基督教的教義中，“懷疑”只不過是基督徒的一種“主觀焦慮狀態”(a subjectivestate of anxious)，是當基督徒“鑒于有可能受到自己所作決定的不利影響，他們不知道是否應當做出那種決定”時所具有的焦慮。{8}英國17世紀晚期道德神學的領軍人物杰里泰勒對這種神學意義上的“懷疑”曾做解釋。{9}陪審團成員給被告定罪時。定罪的焦點問題并不在于他們“能否通過相關調查推測分析出特定的事實真相”，而是在于能否幫助他們有效地克服那種基于道德壓力而產生的“過分拘謹的疑慮”，完成那些令人不快的刑事審判任務。18世紀的陪審團成員到庭審判案件時，都備有助于他們完成審判任務的道德建議，設計這些建議的初衷絕不是用以解決事實不確定性的問題，而是用以安慰、勸誘和刺激那些具有道德焦慮感的陪審團成員。在這里，“懷疑”是神學意義上“焦慮”的同義詞，是道德責任的標志。
按照這種解釋，“懷疑”的裁判功能，不是為了幫助陪審團成員確定案件事實的真實程度，而是為了幫助他們擺脫由于定罪判定而帶來的道德壓力。這意味著，“排除合理懷疑”規則確立的最初階段，并不是給刑事案件事實設定較高的證明標準，使定罪判決變得更為困難。恰恰相反，是為了使定罪判決變得更為容易。這不難理解，按照神學家圣馬太（Matthew）著名的神學禁止令“不要裁判，除非你被裁判”的教導，如果陪審團成員裁判被告有罪、判決被告死刑無異于謀殺，將把自己置于非常危險的境地：被告親屬的“血親復仇”和上帝的詛咒有可能隨時到來，尤其是當他把無罪當作有罪，那更是一種潛在的致命罪孽。鑒于此，“排除”陪審團成員對于有罪判決的“合理懷疑”，是前現代社會英美刑事審判的一個任務。這顯然是為了使定罪判決更為容易。
二、形成神學意義上“懷疑”的條件
“排除合理懷疑”規則中的“懷疑”，如果確如學者所言，在原初只具有道德神學而沒有認識科學的意義，需要解釋兩個條件性問題，一是當時案件的“事實問題”不是主要問題，或者說“事實問題”沒有“道德問題”重要；二是法官或者陪審團成員在裁判過程中確實存在道德焦慮，需要采取相應的辦法和程序予以化解。
對于第一個前提，學者詹姆斯的解釋是，在英美刑事審判早期，普通法的傳統是將陪審團成員當作“證人”，{10}這是我國熟悉的“十二鄰人陪審團”的情況。“從公元8世紀起，法蘭克國王就曾經傳喚鄰居調查團，……到了12世紀，英格蘭的亨利二世登上王位以后，通過1166年頒布的《克拉倫登法令》授權使用陪審調查團確定某土地是由教會持有的特殊土地還是俗人的保有地”，從此鄰人陪審團開始民事案件的審理。到了“1215年，在（教皇英諾森三世）第四次拉特蘭宗教會議宣布廢除神明裁判以后，英格蘭國王亨利二世才（將陪審的范圍）擴展到刑事案件中”。{11}這些當作“證人”的鄰人陪審團成員，熟悉被審判的刑事被告的日常品性或者案件的情況，再加之早期的案件在事實認定方面的問題，由于當時社會發展條件的限制，陪審團成員認定案件事實情況并沒有如同現代社會那樣的證據障礙，因而在英美普通法出現的12世紀，到最終形成“排除合理懷疑”規則的18世紀中葉，刑事案件的“事實問題”并不是刑事審判關注的重心。{12}刑事審判“只是一種神圣的活動”，在這種活動中，“法庭和陪審團有責任對犯罪事實已相當清楚的被告進行刑事處罰，正如布蘭克斯通在他自己生活的18世紀所說的，‘針對被告的犯罪控訴，最終需得到與被告身份相同的鄰居（陪審員）的一致同意’。在這些案件中，鄰居審判鄰居，被告通常情況下顯然有罪，這樣陪審團成員受案件事實問題困擾的情況，要比現在少得多。”{13}
對于第二個前提，需要理解陪審團成員在審判過程中生成道德焦慮的原因。這主要來自陪審團成員對自身在做出定罪判決以后可能處于危險境地的恐懼。法官或者陪審團成員的危險來自多方面：制度的、被告親屬的、神學教義的。從制度上講，在中世紀的意大利，法官判錯案需要承擔相應的民事或者刑事責任，英格蘭的陪審團在1670年以前，均有判錯案需承擔民事或者刑事責任的規定。{14}除此以外，在氏族復仇文化的氛圍中，中世紀的法官即使對于明顯有罪的被告做出定罪判決（通常是絞刑或者捥眼），也會發現自己和這個案件中的證人一樣，有可能成為被告親屬血親復仇的目標。不過，與來自神學教義的恐懼相比，來自制度的“錯案追究”和來自氏族復仇的可能危險是相當小的。真正使法官和陪審團成員恐懼的，是他們做出判決所擔當的“道德和心靈”方面的責任壓力。在18紀世紀以前，法官和陪審團成員做出定罪判決以后，即使沒有“錯案追究”的制度安排，沒有氏族復仇的現實可能，按照基督教的教義，上帝也會代表被告向法官或者陪審團成員復仇。“在前現代社會，任何卷入殺害他人的人，都會讓自身處于危險境地，壞的運氣、壞的緣分、壞的命運會伴隨著他們，復仇之神會處罰他們”。{15}
在基督教教義中，“血”的概念，對于理解定罪判決中現實存在的“道德和心靈”責任，有著重要的意義。“流血”意味著殺戮和殘害。早在公元8世紀的法蘭克，里昂大主教亞哥巴德( Agobard of Lyons）就有“壞人殺好人隨時都可以，但好人殺壞人只能通過戰爭和審判”的說法，他認為這是上帝帶給人類無法理解的神秘現象之一。{16}基督教的前身是猶太教，傳統上認為“血”代表著不潔和污染，因而不能接觸經期的婦女，也不能接觸打仗歸來的戰士。{17}到了新約時代，“流血”那種猶太教認為是物質方面的“不潔和污染”的傳統意義，逐漸過渡到了精神層面，意味著潛在的罪孽。一方面，基督徒的“流血”，就像被釘在十字架上的耶穌基督，意味著受難的榮耀；但是在另一方面，猶太教中“血意味著不潔凈和污染”的教義，仍然對基督徒具有某種程度的告誡作用，他們最好避免他人的流血。這兩個方面，導致了現代刑事審判比較難于理解的現象，作為被殺者的被告比作為殺人者的法官或者陪審團成員，也許更為榮耀，作為殺人者的法官或者陪審團成員的“罪感”比作為被殺者的被告，也許更為強烈。就像納博納議會在1054年所宣稱的，“不管誰殺死了基督徒，無疑是在流基督的血”。{18}這樣，審判和戰爭一樣，具有潛在的罪孽和道德責任的觀念，就逐漸得以形成。“基督教關于審判和戰爭（流血）的神學歷史，實質上可以理解為不潔概念逐漸消失、道德責任概念逐漸興起的歷史”。{19}到了12世紀，裁判殺戮具有潛在罪孽的理論，有了進一步的發展。12世紀末的神學家伯納德帕維亞主教（Bernard of Pavia)在總結奧古斯丁神學教義的基礎之上，區分四種殺人的方式，即“有四種不同的殺人方式，分別是裁判的情況、必需的情況、事故的情況和自由意愿的情況。通過裁判殺人，我們必須清楚，一個人殺死罪犯的正義性，取決于罪犯是否已經被問罪以及問罪是出于對正義的愛還是出于惡意，如果對罪犯已經問罪，問罪是出于對正義的愛，相關人員可以殺了罪犯。但是，如果罪犯沒有被問罪，就被相關人員殺掉，相關人員自己就犯了殺人罪。如果法官出于惡意對罪犯定罪，那么他同樣犯了殺人罪，……但是如果他出于對正義的愛，殺掉一個已經定罪的罪犯，他沒有罪孽。其他情況下則有罪”。{20}在這里，裁判殺戮是否具有潛在罪孽，與上兩個世紀只問被告身份相比，在語義上有了明顯的變化，即法官只要遵守相關法律和程序，不是出于自己的私意，作出的定罪的判決就是正義的，法官本人沒有潛在罪孽。按照18世紀法國教會法的相關解釋，“在案件如果存在‘懷疑’，意味著他的救贖處于危險狀態，此時他必須采取比較安全的辦法……一個處于‘懷疑’的法官必須拒絕裁判”。{21}
三、前現代社會分擔或免除“懷疑”的一般方式
如何消除作為基督徒的法官或者陪審團成員，對同樣是基督徒的被告做出定罪判決以后所產生的潛在罪孽感，讓他們確信自己的救贖不會因為他們的定罪判決而受到上帝“永罰”的危險，根據學者詹姆斯的研究，在“排除合理懷疑規則”出現以前的前現代社會，總體上有四種。
第一種方式是“集體參與”，即在戰爭或者裁判中，所有的人均要參與殺戮與殘害的活動，以此確保參與的人都有“殺戮是集體所為而非自己所為”的心靈寄托。“普通法要求陪審團成員對定罪判決的‘一致同意’原則，實質上是道德分擔原則，沒有任何理由可以做出如下結論：對于案件事實的認定，12個陪審團成員的一致同意會比12個陪審團成員中11個或者10個這種絕大多數同意的情況，更加準確和可靠”，“一致同意原則是讓所有陪審團成員分擔裁判殺戮所帶來的沉重的道德責任，以便讓這種道德責任在陪審團成員中彌漫擴散”，“一致同意規則并沒有告訴我們確定存疑事實的任何理性和科學的方法”。{22}
第二種方式是“隨機抽取”( randomizing)，即在殺戮活動中用占卜的方式來確定特定團體中所有成員的生死狀態。英國在1884年有一個著名的判例，即Regina v. Dudley and Stephens案，法官在那個案例中譴責“分食”是一種“不公正的令人難以理解的”謀殺行為。但是正如詹姆斯表述的，這種難以理解的謀殺，其實具有道德安排的理由。“正是抽簽的辦法讓所有參與抽簽的人感到，殺死其中一名成員是上天或者命運的安排”，{23}與參與殺戮的其他成員無干，從而排除了其他所有成員對被害成員之死所存在的道德責任。
第三種方式是“責任轉移”( responsibility-shifting)，即通過強迫其他人承擔全部或者部分責任的辦法，安慰法官最終的定罪判決并不是他一個人做出的，以此分擔他的道德責任。19世紀以研究刑事法律著稱的學者斯蒂芬，對英美陪審團有過這樣的解釋，“對于法官而言，很難說保留陪審團形式的審判，會比以其他任何個體組成的小團體形式進行的審判，有更重要的意義。這種形式只是讓法官從那種難以忍受的重壓和痛苦的裁判中解脫出來，只根據陪審團的最終意見決定被告有罪還是無罪”。他進而認為陪審團成員轉移道德責任，除了上述的“集體參與”因素以外，也因“責任轉移”因素的存在，會有部分轉移到法官那里。17世紀的律師和政治家約翰哈羅斯爵士（Hawles）在他寫的那本著名的小冊子里，對陪審團“轉移道德責任”的功能，也有過類似的描述。{24}這種在審判中“責任轉移”的情況，在10至12世紀盛行的“神明裁判”中也能夠找到相應的例子。詹姆斯認為，“神明裁判”中，通常情況都是在被告的罪行比較明顯的前提下，才運用水審或者火審的方式，“神判”的目的并不是為了發現事實，而是轉移那種法官身上可能具有“令人憎惡”的道德責任，“讓上帝決定去懲罰他吧”。{25}
第四種方式是“整體否認”(agency denial)，即允許法官做出死刑判決時聲明，這個決定不是我做出的，是法律做出的。12世紀教會法學家格拉提安（Gratian）有一句名言“lex eum oc-cidit, non tu"（是法律殺了他，而不是你），英美陪審團也傳承了這種思想。這種狀況在現代社會的審判活動中，也隨處可見。
這四種方式的共同特點是：殺死被告后都能找到“不是自己干的”的說辭，從而使參與主體獲得一種心理安慰和道德優越感：“對于被告的死，我沒有道德責任”。“集體參與”的要詣是全體參與，全體成員對殺人都有份，參與個體會將殺人的責任推給“集體”；“隨機抽取”的要詣是參與這種生死游戲的人機會均等，參與個體將殺人的責任推給“命運”；“責任轉移”的要詣是將本可以一個人或者一個機構決定的事情，要分給其他人或者其他機構來做，參與個體將殺人的責任推給“他人”；“整體否認”的要詣在于將殺人的責任推給“法律”。這四種方式在前現代社會的“裁判殺戮”活動中，單獨或者以幾種方式交織的形式在歐洲大陸和英美地區存在。
四、前現代社會英美刑事陪審制所帶來的特定“懷疑”問題
筆者在研讀相關資料時發現，在“排除合理懷疑規則”出現的前現代社會，可以把英美刑事法官和陪審團成員分擔“懷疑”的情況，視為英美法官的“懷疑”逐漸減少、陪審團成員的“懷疑”逐漸增加的過程。這其中，英美陪審制的出現是主要原因。在英美陪審制出現以前，英美普通法著重解決法官存在的懷疑問題，但是英美陪審制出現以后，原來法官所有的“懷疑”問題逐漸過渡到陪審團。因而，筆者認為可以將“排除合理懷疑規則”出現以前的前現代社會，按照“懷疑”在陪審制出現前后的主體承擔，初步劃分為三個階段。第一階段從伯爾曼所謂的“西方法律傳統生成”的11、 12世紀格利高利七世教皇改革開始到13世紀中期英美刑事陪審制正式出現，這段時期初步形成陪審團成員的“懷疑”問題；第二階段從13世紀中期開始到15世紀中期都鐸王朝取消刑事陪審員的裁判特權之前，這段時期由于刑事陪審團成員具有“特定判決”的裁判特權，他們在刑事案件中所承擔的道德壓力有限，同時法官具有的宣布“管轄異議”權力，也讓他們能夠有效避免“裁判殺戮”帶來的道德焦慮；第三階段從15世紀中期到18世紀下半葉“排除合理懷疑”規則出現以前，這段時期刑事陪審團成員對自身救贖的過分關注，日益成為阻礙刑事陪審順利進行的障礙，這最終導致了“排除合理懷疑”規則的出現。以下部分是關于上述論點的展開。
西方法律制度在11、 12世紀走向近代化，教會法和世俗法的審判實踐也有兩條比較清晰的發展線索：即在12世紀下半葉歐陸和英美均廢除了“神明裁判”制度，在歐洲大陸出現了法官糾問制，在英美普通法傳統中出現了陪審制。這樣，法官“裁判殺戮”所具有的潛在罪孽，在歐陸法官糾問制中，部分“轉嫁”到證人頭上，在英美法陪審制的體系之下，則部分“轉嫁”到陪審團成員頭上。這個過程，需要回顧英美刑事陪審制度的歷史沿起。
耶魯大學斯特靈講座教授約翰朗在研究歐陸“刑訊逼供”問題時發現，前現代社會的英美陪審制和歐洲大陸的糾問制一樣，雖然都是在批判“神判”制度“非理性”的基礎上產生，但是英美的陪審制仍然保留著一些“令人不可思議的神判特征”。“那些來自鄉間的小人物組成的裁判小組，并不關心判決形成的邏輯過程就做出不太理性而又眾口一詞的結論，這與中世紀那些教會法學家相比，似乎也沒有更多的法律創新”。{26}他指出，在完成征服諾曼盎格魯社會之初的安茹王朝（1128年開始），陪審團成員就是從那些事先就知道案件事實情況的“鄰人”中遴選出來的，這些“鄰人”既作證人也作檢舉人，因而這種審判方式不會有正式的起訴和正式的判決，開庭前可能已做出起訴和判決的結論。他進而斷言，前現代的英美法庭“說比聽多，也無正式的證據收集制度，到了十七世紀，這種陪審中證據很少的現象仍然存在”。{27}
詹姆斯對于“來自鄉間的鄰人小組”，描述得更為清楚。諾曼征服以后，安茹王朝的國王，尤其是它的第二任國王亨利二世，為了加強中央集權，與教會和封建領主兩方面的勢力進行長達21年的爭斗，其焦點是誰對地方封建領土上的民、刑案件具有審判管轄權。盡管亨利二世在涉及教會財產和傳教士犯罪等民、刑案件管轄權爭斗問題上失敗，但是他有效地打擊了地方封建領主的勢力，削弱了教皇的世俗管轄權限，成功地將不涉及教會財產和傳教士犯罪的民、刑案件管轄權收歸中央王權。這種帶有強烈的“國家主權宣示意義”的審判管轄權，在最初行使過程中由于中央王權力量在地方的薄弱，不得不與地方封建勢力和教會進行某種程度的妥協和折中，這突出的表現在，審判案件繼續沿用地方的習慣法，以此形成獨具英美特色的普通法傳統。具體到刑事案件，由于這類案件的發動通常需要控訴人和證人，而控訴人和證人由于基督教自古有之的“讓基督徒流血意味著流基督的血”的教義，為避免自己受到上帝的懲罰，自然不愿意控訴或者作證。對此，亨利二世的解決辦法與歐洲大陸法官糾問被告獲取案件信息完全不同，他想出一個“聰明”的點子，讓那些已經被定罪要處死的罪犯檢舉揭發他所知道的犯罪案件，以此作為減輕或免除他們原有罪刑的條件。這些人叫做“檢舉者”，他們組成“鄰人小組”，既作檢舉者，也作證人，這就是英國普通法時期最早的刑事陪審團。{28}事實證明，這些“檢舉者”組成的“鄰人小組”在刑事審判中很好用，既不用過多改動普通法的相關制度，保留了盎格魯撒克遜地區自中世紀就存在的習慣（這當然包括一些“神判”制度的因素），也解決了刑事審判中沒有“證人作證”的問題，更重要的是，在地方封建領土上有效地宣示了中央王權的存在。因而這類既作證人又作檢舉者的“鄰人小組”在12世紀下半期得以迅速發展，到了13世紀中期，“鄰人小組”逐漸演變為“裁判小組”，出現了典型意義的英美刑事陪審團。{29}
在這種原初形式的英美刑事陪審團中，法官和陪審團成員具有的道德壓力并不一樣。正如前文所分析的，12世紀的英美法官，同大陸法官一樣，在刑事審判中免受上帝詛咒的最好辦法，是按照伯納德帕維亞主教的教導，在裁判活動中嚴格遵守法定程序，以此避免被告的“流血”帶來的不利影響。法官嚴格遵守法定程序的標志，是他“沒有運用個人知識”。只要他在刑事審判中沒有用到個人知識，避免“感情用事”，他就可以宣稱他只是法律忠實的執行者。{30}刑事陪審團出現以后，法官把定罪的權力當作王權授予的“特殊榮耀”交由陪審團來行使，這樣他能夠避免“判決的痛苦”，很好的運用前文所談到“責任轉移”方式，將殺死被告的罪孽“轉嫁”到陪審團身上，使自己的救贖不受影響。英美歷史學者常常引用16世紀衡平大法官托馬斯·莫爾的例子來說明普通法的法官渴望避免“判決的痛苦”。17世紀的圣馬太爵士、約翰霍克斯爵士的相關研究也證實了這一點。{31}但是，13世紀中期的刑事陪審團的情況，與法官完全不一樣。他們在審判中既作證人又作“法官”的身份，決定了他們在定罪判決中不得不利用自己所知曉的情況，即所謂的個人知識來定罪，{32}即使到了后來的15世紀，如同很多英美學者研究表明的那樣，在刑事法庭上出現了證人證言，{33}但是陪審團成員運用“個人知識”審案，一直到18世紀都沒有明顯的變化。1768年，布蘭克斯通總結說，“陪審團在審判中所用的證據分兩種，一種是法庭出示用以證明的，另一種是陪審團成員運用其個人知識獲得的”，“如果陪審團成員對案件有任何獨立的知識，他們應當在法庭上就他們所知道的提供證詞，以便所有在場的人員能夠評估”。{34}甚至到了19世紀初，英國廣受尊敬的基督教圣公會部長托馬斯吉斯伯恩也解釋過陪審團成員應當怎樣對待庭審證據，包括那些以他們個人知識所獲得的。{35}正因為如此，英美刑事陪審團從其成立之始，就被視為殺害被告的兇手，自始至終承受著巨大的道德壓力。18世紀的法學家約翰霍克斯爵士在《英國人的權利》中說，“讓那些心存良知的陪審員發抖吧，為他們殺害被告的罪孽。 ”{36}
但是在刑事陪審團出現的最初兩個世紀里，有兩個辦法可以讓刑事陪審團成員避免定罪判決所帶來的道德壓力。一個辦法是利用他們的裁判特權，即所謂做出“特定判決”的權力。“特定判決”與“一般判決”相對，是指只針對案件的特定問題做出判決的權利。刑事案件的“特定裁決”指并不涉及被告人最終定罪的判決，它的范圍可能是案件中的一個問題或者幾個問題。英美研究刑事陪審團歷史演變的領軍人物托馬斯格林指出，“在中世紀體制中，分擔刑事陪審團裁判道德壓力的辦法，是允許他們作出特定裁判”。{37}另外一個辦法有點兒像“管轄異議”，即由法官宣布被告應當作為教會的神職人員對待，案件應交由教會處理，由教會議定處罰措施。但是教會這種情況下基于“禁止血性懲罰”的規定，不會判處被告死刑或者殘刑。實際上此時的被告，并不真正是教會的神職人員，是虛構的。不過通過法官宣布被告是“虛構的神職人員”可以讓他避免死刑或者殘刑，這種辦法叫做“benefit of clergy”的根本原因就在于此。貝克爵士研究指出，“這種辦法開始于1352年，在14、 15世紀成為被告脫逃應被處死的常規手段。”{38}當然，這兩種辦法都是針對需要對被告判處死刑或者殘刑的刑事案件，除這兩種案件以外，英美刑事審判中還存在用“罰金方式”代贖刑事罪責辦法，這也是英美早期刑事陪審團在刑案判決中道德壓力不明顯的重要原因。
15到17世紀出現的都鐸王朝（1485至1603年），是英格蘭專制統治的黃金時期。其第二任君主亨利八世為加強中央王權所進行的改革（史稱“都鐸革命”），在刑事司法方面的重要表現是取消刑事陪審團的裁判特權，并對刑事陪審團拒絕“一般判決”的情況加以嚴厲制裁。亨利八世在1516年建立了由國王直接控制的為后世千夫所指的“星座法院”。它的一個重要職能是嚴厲查辦那些“不聽話”的刑事陪審團成員，有時甚至包括違紀的法官。同時，14世紀下半葉到15世紀開始的文藝復興浪潮，基于對經院哲學和歐洲天主教會的超越，對都鐸王朝刑事審判的重要影響表現在，法官通過宣布“管轄異議”將案件交由教會的處理方式，由于星座法院鎮壓職能的強大，逐漸勢微，法官和陪審團成員不敢輕易將案件交由教會處理。由于上述兩個因素的存在，到了17世紀下半期刑事陪審團成員所面臨的道德壓力空前加劇。盡管在18世紀上半葉斯圖加特王朝刑事陪審團成員的道德壓力由于刑事裁判特權的恢復，出現一定程度的緩解，但是15世紀到17世紀下半葉，刑事陪審團要面臨比中世紀更多的道德壓力，卻是不爭的事實。
導致“排除合理懷疑”規則形成的案例發生在18世紀后半期的英屬殖民地美國，即后來為很多學者稱道的“波士頓慘案”，此案中一些士兵被指控犯有謀殺罪，在事實層面是清楚的，沒有任何的不確定因素。作為這個案件的辯護人亞當斯和羅伯特，在法庭上勸說陪審團在定罪問題上，采取沿用了幾個世紀的“安全”辦法，為避免個人心靈犯錯，基于神學傳統的“恐懼”，不要對這幾個士兵定罪，他沿引當時英格蘭和威爾士首席大法官海爾專著《王國辯護史》里的話，“如果你們對這幾個士兵定罪處死，首席大法官海爾制定的規則就會充滿爭議，他作為一個律師，一個學者，一個哲學家，一個基督徒，作為英格蘭民族一個偉大的人物，教導如下，基于仁慈錯誤地判無罪比基于正義錯誤地判決有罪安全，他還說過，即使沒有任何顯在的事實表明他無罪，但是你對被告的有罪有懷疑，你就不要宣布判決他有罪，在定罪問題上安全的辦法就是站在仁慈的一面，在有懷疑的案件中最佳規則是傾向于判決無罪而不是有罪。五個真正有罪的人脫逃制裁總比一個真正無罪的人被冤枉死好。”另外一個辯護人羅伯特說得更為清楚，“充滿仁慈的法律也許是不正義的，因而當我們談到英格蘭法律的良知時，沒有誰比柯克理解得更為明白的了，總體上我們法律最后一點在理性方面的進步是，不承認任何沒有證據支持的事實，也不做出任何留存懷疑的確定性判斷……因而當你審查案件以后，認為證據不足以讓你超越合理懷疑的認為所有被告有罪，或者基于法律的理性或者仁慈認定他們不應當被投入監獄，你們要宣判他們無罪，但是如果情況正好相反，證據足以讓你超越合理懷疑的確定他們有罪，那么法律的良知在這種正義和無偏私的審判中得到體現”。{39}英國倫敦的中央刑事法庭在18世紀中后期收錄的很多案例，普遍反映了刑事陪審團成員基于道德安全的考慮，在是否給被告人定罪時心理上會產生猶疑的態度。例如，在1787年的一個搶劫案中，在法官的眼中，案件的事實是“非常清楚的”，即三名被告均有罪，但是陪審團最終還是確定三名被告都無罪。法官認為這些被告是“相當幸運的”，因為陪審團宣告案件事實這么清楚的被告無罪，他不得不遵從判決。 {40}在另外一個盜竊案中，法官認同陪審團在有“懷疑”時采取安全做法的權利，但是仍然對被告提出譴責。{41}甚至還有一些法官非常愿意陪審團具有“只要懷疑就定無罪”的態度。{42}這些案例要點在于，刑事陪審團成員對自身救贖問題的過分關注，導致他們要采取“安全”的辦法，這樣“排除合理懷疑”規則，實際上抑制他們采取“安全”辦法的一種制度機制。
總之，在英美刑事陪審團出現以后，詹姆斯關于“懷疑”裁判功能的論述，可以概括為一種“道德安全論”。即陪審團成員基于自身的道德安全考慮，全盤接受古已有之的基督教裁判殺戮報應的神學教義，在確定被告是否有罪的問題上謹小慎微，導致大量實質有罪但被判無罪的案件出現。這樣“排除”刑事陪審團對于有罪案件的道德“懷疑”，確保他們能夠對明顯有罪的被告定罪，是“排除合理懷疑”規則出現的最初宗旨。
五、評述及對我國刑事證明標準理論的意義
伯爾曼認為，“假如不去探討西方法律傳統的宗教方面的話，要理解這一傳統的革命性質是不可能的”，這是因為，“西方法律體系的基本制度、概念和價值都淵源于11和12世紀的宗教儀式、圣禮以及相關學說，反映著對于死亡、罪、懲罰、寬恕和拯救的新的態度，以及關于神與人、信仰與理性之間關系的新設想。在經歷了若干世紀以后，這類宗教態度和設想已經發生了根本性的變化。今天，它們的神學淵源似乎已經走向枯竭。但是從它們中衍生出來的法制制度、概念以及價值卻仍然得以保存，并且大體上沒有變化”。他進而斷言，“西方法律科學是一種世俗的神學，它之所以經常被認為沒有意義，是因為它的神學前提已不再被人們接受”。{43}它表明了從道德神學方面研究英美刑事訴訟證明標準的重要意義。筆者認為，這種意義主要表現在以下三個方面。
首先，有關“懷疑”的“道德安全論”有助于我們理解英美刑事陪審的一些制度安排。在刑事證據法上，英美刑事陪審制度有三個奇特之處。第一是用得少，大量刑事案件都是通過辯護交易結案，真正通過陪審團這樣正式的庭審方式進行證據調查的案件，并不太多。第二是庭審過程中的“消極被動”，要求陪審團成員，被動地聽取兩個職業法律人所講的“故事”，此前不需要任何準備，此中也不需要進行任何的發問，此后更不需要在判詞中給出任何理由。第三是評議階段中的“秘密討論”和“一致同意”。筆者認為，有關“懷疑”的“道德安全論”，有助于我們進一步理解評議階段的“秘密討論”和“一致同意”這樣的程序安排。既然英美刑事審判不需要給出任何判決理由，就可以直接宣布被告人有罪還是無罪，那么秘密討論當然要比公開討論，對于陪審員具有更多的道德安全感。可以設想，在“秘密評議”階段，對有罪無罪的問題肯定會存在不同意見，{44}這種贊成或者反對的聲音會隨著討論的逐漸展開，或者加強或者減弱，反對者會成為少數派。在反對者理由不是那么充分或者基于共同完成陪審的現時考慮，反對者最終會聽從或者屈從多數人的意見。這樣無論對贊成一方還是反對一方而言，秘密評議都會讓他們感到這是一種“集體參與”方式，任一成員既不可能比其他成員享有更多的道德優越，也不可能比其他成員具有更多的道德挫敗，因而可以想見，一致結論會在絕大多數情況下做出。事實上，美國現在對于所有死刑案件均要求12人陪審團的一致結論，有45個州要求一般刑事案件在6人以上的陪審團審判的判決無異議。{45}關于“一致同意”，前文所述及在17、 18世紀主要是一道德分擔原則。而在12世紀，“一致同意”是指巡回法官在裁斷案件中需要找到12個鄰人的宣誓證言以表明此案具有一定“公眾知曉度”，如果遇到雙方的說法具有沖突，雙方都需要找到12個鄰人來進行宣誓。{46}
其次，有關“懷疑”的“道德安全論”有助于我們理解“排除合理懷疑”證明標準在實踐操作方面疑難問題。在理性認知層面上，由證據認識案件事實這種認知過程的主要特征，是立基于不完全信息量之上的確定性判斷。這種判斷由于事實真相已經過去，不可能具有一種“絕對真實”的參照標準，因而在最終判斷中多少帶有一些不確定的成分。證明標準的認知意義就在于，它告訴我們在最終判斷中可以容忍多少這樣的不確定性。盡管我們理論上可以很清楚地說明，高于證明標準的認知判斷，可以視同為確定性判斷，其中一些不確定的認知成分可以忽略不計，但是在實踐把握上卻是非常困難的。尤其是在與日常的經驗判斷或者邏輯判斷相反的情況下，追求不同于日常經驗或者看似矛盾的確定性認識，不僅需要很大的實踐勇氣，甚至要忍受來自社會不同層面的批評和質疑。如果“排除合理懷疑”誠如詹姆斯研究結論所言，在確定之初只不過是誘哄那些對案件定罪問題猶疑欲以采取“道德安全”辦法定案的陪審團成員的一種定罪工具，那么后來英美刑事證據法欲以通過“排除合理懷疑”標準來獲得對案件的確定性判斷，走過的是一條“道德神學一認知科學”的艱辛探索之路。試想，在認知層面上，“懷疑”是一種主觀狀態，“合理懷疑”是一種主觀狀態，“排除合理懷疑”也是一種主觀狀態。在一個人相同的主觀認知背景之下，如刑事陪審團成員，他怎么可能在“懷疑”中確定哪些是“合理的”哪些是“不合理”，他怎么可能知道他對“懷疑”中合理成分或者不合理成分的確定，哪些又是正確的，哪些又是錯誤的。日常我們都會看到這樣的認知現象。{47}在不同的國家，由于不同的法律語境，可能會存在不同的證據制度安排，但是由證據回溯認識案件事實的認知規律卻是共同的。在這個意義上，我國的刑事證明標準怎樣看待“排除合理懷疑”的固有疑難問題，怎樣形成具有我國語境特色的實質操作標準，還需要進行更多的思考和研究。
最后，有關“懷疑”的“道德安全論”提示了證據探知過程中道德維度的重要性。詹姆斯反復強調，在“排除合理懷疑”規則出現以前的幾個世紀當中，案件的事實問題并不是刑事庭審關注的重點，其原因在于案件事實在庭審前是很清楚、很明顯的，因而道德問題才是刑事審判關注的焦點問題。值得追問的是，英美是否在13世紀中期出現刑事陪審團以后，在事實發現方面就不存在疑難問題，就只有一種道德神學的發展路徑而沒有理性主義的發展，這取決于當時的一系列思想、政治和法律條件的社會安排，在英美各個發展階段其實并不相同。因而，肯定“懷疑”的“道德安全”功能，并不一定要否定“懷疑”的“事實發現”功能，否則就沒有后來啟蒙思想家洛克對“懷疑”所作的理性主義分析，英美現在也就不會以純粹“蓋然性”的事實發現問題去界定“懷疑”的語義了。不過，從“懷疑”的“道德安全論”卻可以得出這樣的結論，在刑事證明標準問題的研究中，即使裁判者現在沒有如同過去那樣的道德安全問題，裁判者的道德在案件的證據調查過程中也具有非常重大的意義。套用我們論證程序法價值經常用到的話語，裁判道德與事實調查的關系，如同程序法與實體法關系一樣，既具有工具價值又具有獨立價值。它的工具價值體現在，既是事實調查的最終目的和最高要求，也是指導事實調查不偏離正確方向的有效手段。它的獨立價值體現在，既是法律權威的保證，又是法律正義的表現。實際上，只要我們想一想在英美刑事證明標準中，除了人力根本達不到的“絕對真實”以外，我們所能做到的也就是“道德確定”。這種將證明標準最高層次與道德聯系在一起的觀點，似乎很難理解。但這在一個有信仰的時代或者國度中，卻是自然而然、理所應當的事。可以這樣講，“道德確定”的實質就是“信仰確定”。在有信仰的時代或國度，她體現為道德恐懼，也許就像前現代社會英美刑事陪審團所遭遇的那樣；在無信仰的時代或國度，她體現為道德勇氣，也許就像我們刑事審判實踐應當做的那樣。
在死刑案件中，強調“排除合理懷疑”道德維度的意義尤其重大。我國有一種觀點認為，死刑案件的證明標準應當比“排除合理懷疑”標準更高，應當是“排除其他可能性”。這種觀點成立的前提是，在刑事訴訟中證明標準體系中，存在著比“排除合理懷疑”更高的證明標準。如果我們按照英美九層次證明標準的理論，將“排除合理懷疑”標準的目標視為“道德確定”，那么這種觀點認為在“道德確定”之上還有一個標準，即“絕對真實”或稱作“客觀真實”。暫且不論這種“絕對真實”或者“客觀真實”的狀態，是否能夠通過制度或者程序的安排達到，單就本文要強調的“排除合理懷疑”道德維度而言，主張在死刑案件中采用比“排除合理懷疑”更高的“排除其他可能性”的標準，也有輕看裁判道德在事實發現和證據調查中的功能之嫌。難道依靠“理性人”的良知和真誠，“道德確定”被告的罪行，在認知方面還有彈性的空間和不徹底的地方嗎？答案顯然是否定的，因為這已經是一種竭盡所有良知和理性的理想狀態。很難想像還有比這種狀態更理性、更審慎、更熱忱地事實發現狀態了。{48}主張死刑案件中的“排它性”標準，除了宣布我們對死刑案件的處理更慎重這種形式上的意義之外，可能犧牲的是“排除合理懷疑”在事實發現和道德確定方面的應有功能。這還需要進一步思考“懷疑”的道德安全論在理性維度上的工具價值，進一步思考“懷疑”的道德安全論在道德維度上的獨立價值，綜合分析這兩者之間的關系，權衡這兩者之間的利弊。因為，應當謹記的也許是，刑事證據調查不僅僅是事實的，同時還是道德的。
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{5}See James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial, YaleUniversity Press, 2008，Introduction.
{6}這方面的代表作是Barbara Shapiro，Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives onthe Anglo一American Law of Evidence, Berkeley: University of California Press, 1991。
{7}同上，Barbara Shapiro書，第9頁。
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