[ 郭潔 ]——(2012-11-13) / 已閱16691次
四、我國(guó)離婚損害賠償制度的不足及完善建議
我國(guó)《婚姻法》第四十六條所確立的離婚損害賠償制度為制裁破壞婚姻家庭的行為提供了法律依據(jù)，維護(hù)了婚姻家庭的穩(wěn)定，保護(hù)了公民的合法權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是我們也應(yīng)看到，與國(guó)外的立法例相比，我國(guó)的離婚損害賠償制度無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上都存在一些不足，有待進(jìn)一步完善。
（一）關(guān)于請(qǐng)求權(quán)權(quán)利主體僅賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)方的問(wèn)題
根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，有重大過(guò)失的一方無(wú)權(quán)提起損害賠償。這一規(guī)定有以下缺陷：第一，這一規(guī)定沒(méi)有完全考慮到家庭關(guān)系的特點(diǎn)。因?yàn)閺膶?shí)踐來(lái)看，家庭糾紛、婚姻關(guān)系的破裂往往不是一方的原因所致，而是多方原因或互為因果。而且過(guò)錯(cuò)的概念在民法上有多種判斷標(biāo)準(zhǔn)，男方提出其妻子對(duì)其不關(guān)心，這在民法上也可以認(rèn)為是過(guò)錯(cuò)。如果受害人因其也具有此種輕微的過(guò)錯(cuò)而不能提出賠償請(qǐng)求，因而便不能通過(guò)離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度得到賠償。第二，離婚損害賠償制度設(shè)定的目的是對(duì)受害人提供經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)救，對(duì)于“包二奶”、家庭暴力等的行為人加大經(jīng)濟(jì)成本。如果對(duì)受害人提出賠償請(qǐng)求的條件過(guò)于苛刻，則受害人很難提出請(qǐng)求，也就達(dá)不到該條款設(shè)計(jì)的目的。第三，“過(guò)錯(cuò)”在民法上很難界定，目前學(xué)術(shù)界對(duì)婚姻法中所指的過(guò)錯(cuò)存在三種觀點(diǎn)，即①無(wú)過(guò)錯(cuò)是相對(duì)的，即只要沒(méi)有第四十六條規(guī)定的四種情形，就屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)；②只要一方的其它過(guò)錯(cuò)行為對(duì)另一方構(gòu)成第四十六條規(guī)定的情形沒(méi)有直接的因果關(guān)系，那就是無(wú)過(guò)錯(cuò)方；③無(wú)過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)，即無(wú)過(guò)錯(cuò)方的行為在客觀上不是違背法律和道德的要求。而第四十六條未將過(guò)錯(cuò)進(jìn)行明確規(guī)定，這就造成了司法實(shí)踐的困難，不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。因此，建議將“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”改為“受害人”，受害人在提請(qǐng)離婚損害賠償時(shí)，不必考慮其是否存在過(guò)錯(cuò)，可以賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使其綜合考慮實(shí)際情況和客觀因素，確定損害賠償?shù)臄?shù)額。如果能認(rèn)定雙方的過(guò)錯(cuò)不互為因果，則由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)完全賠償責(zé)任；如果能認(rèn)定雙方的過(guò)錯(cuò)相抵，則不必判令由何方承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣比較合理。
（二）關(guān)于請(qǐng)求權(quán)權(quán)利主體僅適用于離婚的雙方當(dāng)事人
根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定和相關(guān)的司法解釋，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)只限于離婚的雙方當(dāng)事人，而其他人即使權(quán)利受到侵害也不能提出此項(xiàng)請(qǐng)求，但該條（三）（四）兩項(xiàng)，即家庭暴力和虐待遺棄行為的對(duì)象是家庭成員。如果夫妻一方對(duì)其他家庭成員實(shí)施虐待遺棄，另一方因此要求離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方不是直接的受害人，就不能以請(qǐng)求權(quán)人的身份提起損害賠償請(qǐng)求，這樣必然會(huì)使直接受害人即受家庭暴力和遭虐待、遺棄的其他家庭成員的權(quán)利受到侵害，也意味著法律將承認(rèn)一人可以對(duì)他人的人身權(quán)享有權(quán)利，當(dāng)他人的人身權(quán)利受到侵害時(shí)，此人的權(quán)利也受到直接侵害，這種結(jié)果與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法是相悖的，也有悖于《民事訴訟法》的訴訟主體規(guī)則以及立法意圖。當(dāng)法律確定該行為為民事侵權(quán)行為，卻沒(méi)有與之相適應(yīng)的措施，此時(shí)的法律既不能懲處違法行為，也不能保護(hù)受害人，給其提供妥當(dāng)?shù)姆删葷?jì)，那么法律進(jìn)行如此的立法又有何意義呢？因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的功效，就應(yīng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體，不僅限于婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過(guò)錯(cuò)暴力侵害或虐待遺棄的其他家庭成員。
（三）關(guān)于重大過(guò)錯(cuò)行為的范圍問(wèn)題
我國(guó)《婚姻法》第四十六條以例示方式提出了四種法定過(guò)錯(cuò)可以請(qǐng)求損害賠償，雖然使法律適用比較明確，但在現(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，僅限于四種法定情形是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。國(guó)外關(guān)于這一制度的立法體例，大體可為兩種類型：一種為原則性規(guī)定的立法模式，另一種則為原則性規(guī)定和具體規(guī)定相結(jié)合的立法模式。原則性的規(guī)定涵蓋范圍比較廣，除離因損害外，還可包括離婚損害，即離婚本身就構(gòu)成對(duì)配偶他方的損害，但其具體適用時(shí)法官的自由裁量權(quán)較大，難以具體把握。把原則性規(guī)定和具體性規(guī)定相結(jié)合的優(yōu)點(diǎn)是可操作性強(qiáng)，便于執(zhí)法，也便于公民守法。我國(guó)《婚姻法》第四十六條并沒(méi)有作原則性規(guī)定，而只是列舉了四種情形，范圍比較窄，且沒(méi)有兜底條款。如在實(shí)踐中，婚外性行為往往是導(dǎo)致夫妻感情破裂的重要因素，而通奸、嫖娼等行為并不屬于提出損害賠償?shù)姆秶沟霉竦暮戏?quán)益得不到有效的保護(hù)。因此，本文認(rèn)為，應(yīng)在《婚姻法》中對(duì)離婚損害賠償作出原則性規(guī)定，擴(kuò)大過(guò)錯(cuò)范圍，并且規(guī)定兜底條款，增加“其他重大過(guò)錯(cuò)行為”的概括性規(guī)定。同時(shí)，因下列行為而導(dǎo)致離婚的，也應(yīng)包括在離婚損害賠償?shù)倪m用情形之中：長(zhǎng)期通奸的；一方嫖娼、賣淫的；通奸生子的；婚前一方有病、婚后傳染給對(duì)方的，或者由于配偶一方婚外性行為導(dǎo)致性病傳播并嚴(yán)重?fù)p害配偶身體健康的；因一方故意犯罪被判處長(zhǎng)期徒刑導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的。
（四）關(guān)于離婚損害賠償?shù)倪m用范圍問(wèn)題
離婚損害賠償是適用于訴訟離婚，還是適用于登記離婚，或者兩種形式都適用呢？法律沒(méi)有明確規(guī)定。本文認(rèn)為，兩種形式都可適用，因?yàn)樵V訟離婚和協(xié)議離婚是我國(guó)法律所確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無(wú)論夫妻選擇哪一種方式離婚都會(huì)產(chǎn)生同等的法律效力，離婚損害賠償責(zé)任的承擔(dān)也不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。另外，《婚姻法司法解釋（二）》也規(guī)定了這一點(diǎn)，但同時(shí)將無(wú)過(guò)錯(cuò)方的訴訟時(shí)效規(guī)定為協(xié)議離婚后一年。
離婚損害賠償僅僅是指實(shí)際財(cái)產(chǎn)的損害賠償，還是包括了非財(cái)產(chǎn)的損害賠償呢？?jī)H僅從《婚姻法》第四十六條來(lái)看，這些都不十分明確，降低了離婚損害賠償制度的可操作性。但是根據(jù)離婚損害賠償制度填補(bǔ)損害的立法宗旨，我們認(rèn)為離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍，應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)方面已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害或稱積極損害；至于可期待利益的喪失或稱消極損害是否應(yīng)包括在內(nèi)，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待。凡屬于過(guò)錯(cuò)配偶違法行為造成的夫妻共同財(cái)產(chǎn)可期待利益的喪失，應(yīng)包括在離婚財(cái)產(chǎn)損失的范圍內(nèi)，但配偶繼承權(quán)等期待權(quán)的喪失，則不應(yīng)包括在內(nèi)。因?yàn)榕渑祭^承權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需要同時(shí)具備其他法定條件，如夫妻一方死亡留有遺產(chǎn)、生存配偶未被取消繼承權(quán)等。配偶繼承權(quán)將來(lái)實(shí)現(xiàn)與否尚不能確定，保險(xiǎn)受益權(quán)也同。離婚的非財(cái)產(chǎn)損害包括人身?yè)p害和精神損害，前者是指人身受到的傷害，后者指精神利益（如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)等）的損害和精神創(chuàng)傷兩個(gè)部分。
（五）關(guān)于離婚損害賠償制度實(shí)踐中的舉證問(wèn)題
在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提出的離婚損害賠償請(qǐng)求，最終得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是舉證難的問(wèn)題。我國(guó)的離婚損害賠償制度要求進(jìn)入司法程序后，無(wú)過(guò)錯(cuò)方負(fù)有證明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)行為的舉證責(zé)任。在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證是一個(gè)較為困難和復(fù)雜的問(wèn)題，特別是在無(wú)過(guò)錯(cuò)方以過(guò)錯(cuò)方重婚和與他人同居等事由請(qǐng)求賠償?shù)膯?wèn)題上，其舉證將會(huì)更加困難。這是由于過(guò)錯(cuò)方與他人同居并非采用公開的形式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無(wú)過(guò)錯(cuò)方既不知曉又很難發(fā)現(xiàn)，無(wú)法取得證據(jù)，即使在離婚訴訟中通過(guò)跟蹤、拍照、抓奸等方法掌握一些證據(jù)，但往往因其證據(jù)的合法性原因而難以被法庭認(rèn)定和采納。在此種情況下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護(hù)。
對(duì)此，本文認(rèn)為，可以考慮從法律上對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任適當(dāng)放寬條件，或者在特定的情況下采用過(guò)錯(cuò)推定原則，適用舉證責(zé)任倒置，如規(guī)定無(wú)正當(dāng)理由夜不歸宿的過(guò)錯(cuò)方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任等。此外，證據(jù)中的書證、物證、加害人的自認(rèn)、知情人的證言、居委會(huì)或村委會(huì)的證言、派出所的出警記錄等，均可作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方用來(lái)舉證的手段，這樣不僅可以避免因舉證難而阻礙受害人個(gè)人主張權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的情形，而且對(duì)于那些意欲實(shí)施過(guò)錯(cuò)行為的婚姻當(dāng)事人也可以起到威懾的作用，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防違法，真正實(shí)現(xiàn)設(shè)立離婚損害賠償救濟(jì)制度的立法目的。
(六)關(guān)于離婚損害賠償中第三者的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題
《婚姻法》及其相關(guān)的司法解釋規(guī)定過(guò)錯(cuò)方是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的義務(wù)主體，而不包括第三者，那么第三者究竟應(yīng)否作為賠償義務(wù)主體呢？在國(guó)外的立法例中，法國(guó)、瑞士、日本、美國(guó)等都確定了過(guò)錯(cuò)方及第三人對(duì)受害人的婚姻家庭的破裂負(fù)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求第三人賠償?shù)脑瓌t。目前，在我國(guó)針對(duì)這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)作為共同侵權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任；另一種意見認(rèn)為感情是婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)，而每個(gè)人都應(yīng)該有屬于自己的情感空間，第三者的出現(xiàn)完全是當(dāng)事人的感情原因，而法律不以感情作為調(diào)整對(duì)象的，因而對(duì)于夫妻離婚的，第三者并無(wú)任何法律責(zé)任要承擔(dān)，充其量該問(wèn)題屬于道德范疇調(diào)整。
本文比較贊同第一種意見，理由如下：①在理論上，配偶權(quán)的絕對(duì)性質(zhì)決定可配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶權(quán)，受害人有權(quán)向其主張損害賠償。楊立新教授認(rèn)為“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對(duì)方請(qǐng)求損害賠償?shù)模驗(yàn)樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。”②從婚姻法和刑法的關(guān)系看，犯罪行為一定是違法行為。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，重婚是一種犯罪行為，犯罪主體包括有配偶者和第三人，既然第三人的行為都要承擔(dān)刑事責(zé)任了，為什么只要求有配偶者承擔(dān)民事責(zé)任而不追究第三者的民事責(zé)任呢？這顯然是不合法理的。③要求第三者承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任符合民意，是形勢(shì)的需要。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多婚姻關(guān)系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的賠償責(zé)任，一方面不符合民意，另一方面是對(duì)第三者此種行為的縱容，不利于社會(huì)風(fēng)氣。
需要指出的是，婚外第三人對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任以其行為有過(guò)錯(cuò)為前提，即必須是第三人明知對(duì)方有配偶還與之重婚或同居，若第三人主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，則不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方配偶應(yīng)就第三人的侵權(quán)行為承擔(dān)舉證責(zé)任，而第三人如要證明自己主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)則要提出相應(yīng)的證據(jù)，否則要承擔(dān)不利于自己的法律后果。另外，受害方既可以在離婚案件中對(duì)過(guò)錯(cuò)方配偶和第三者提出共同損害賠償請(qǐng)求，在原諒過(guò)錯(cuò)方配偶并愿意保持婚姻關(guān)系的前提下，也可單獨(dú)對(duì)第三者提出侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。
（七）關(guān)于損害賠償形式的問(wèn)題
離婚損害賠償?shù)姆绞健Ｔ谫r償?shù)姆绞缴希痘橐龇ā穬H僅規(guī)定了金錢賠償，其實(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中還存在另一類的賠償方式。這里所說(shuō)的另一類是指：法律現(xiàn)行無(wú)規(guī)定的，但在日常生活存在的一類型的精神損害賠償。如：一對(duì)夫妻，夫先與他人同居，對(duì)妻造成一定的傷害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再經(jīng)歷一段時(shí)期后，妻也與他人同居。但妻的精神壓力較大，對(duì)這種情況雙方都有過(guò)錯(cuò)，但一方過(guò)錯(cuò)在先，對(duì)另一方造成的精神損害較大，在法律規(guī)定的“精神損害”賠償范圍內(nèi)不得不到法律上的判決賠償，過(guò)錯(cuò)賠償?shù)臈l件不具備，這時(shí)“民間”通常用的方法是：請(qǐng)鄰里之間有一定威信的“旁姓”人與“家族”內(nèi)長(zhǎng)輩，兄輩共同商議。根據(jù)雙方的訴說(shuō)、意愿表達(dá)和“商議人”所了解的情況，進(jìn)行“裁決”，一般是先錯(cuò)方向后錯(cuò)方當(dāng)眾道歉并承諾一定的經(jīng)濟(jì)賠償，這種口頭的道歉是法律規(guī)定以外的一種“精神賠償”。其實(shí)對(duì)于一個(gè)家庭、一個(gè)人都有犯錯(cuò)的可能。關(guān)鍵是給予他(她)改過(guò)的機(jī)會(huì)，讓另一方得到“面子”，撫慰心理。這種心理上的“滿足感”，有時(shí)比“鈔票”起到的效果更好。另外，像這種口頭的道歉，因有“家族”，長(zhǎng)輩的說(shuō)勸，一般離婚的較少，且以后生活一般不會(huì)出現(xiàn)大的風(fēng)波。同“口頭”道歉相同的還有“書面”道歉，是指一方向另一方通過(guò)書信，媒體或協(xié)議書面形成道歉。“書面”道歉有別于“口頭”的是：一般都是不可能換回的“婚姻”，彌合的機(jī)率較小。但一方過(guò)錯(cuò)在先，另一方受到的精神損害大的情況，使用這種“書面”道歉，給受到精神損害大的一方以安慰，這種心理上的作用，能戰(zhàn)勝生活中的困難，給人以向上的啟迪。可見除財(cái)物的賠償之外“口頭”與“書面”的精神賠償，在現(xiàn)實(shí)生活中確定能達(dá)到物質(zhì)賠償不可替代的作用，應(yīng)引起法學(xué)專家和社會(huì)各界人士的重視。在此我認(rèn)為法律應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，同時(shí)規(guī)定民事責(zé)任的其它適用方式，如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等等。
總之，離婚損害賠償制度的確立，標(biāo)志著我國(guó)婚姻家庭法治建設(shè)又走上了一個(gè)新的臺(tái)階。這一制度對(duì)進(jìn)一步保護(hù)公民特別是婦女的權(quán)益起到了積極作用，具有歷史的進(jìn)步性。但也存在一些不足之處，需要進(jìn)一步完善，使這一制度在現(xiàn)實(shí)生活中切實(shí)貫徹實(shí)施，以造福于社會(huì)。司法實(shí)踐中遇到的一些問(wèn)題，必須在全體社會(huì)成員共同努力下才能得到有效的解決。
（作者單位：江蘇省阜寧縣人民法院）
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