[ 張旭科 ]——(2003-9-30) / 已閱48110次
第一，公平性原則的要求。在現代社會中，大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行，雙方當事人履行義務的期限也往往不一致，往往會約定一方先履行給付。任何一方當事人總是期望簽約后對方屆時履行合同。但是由于各種社會經濟因素瞬息萬變，在合同有效訂立到合同履行的期限內，會出現許多不可預見的情況，這些情況很可能使得合同在今后無法履行或難以履行。面對種種極具現實可能性巨大的違約威脅，對于任何先履行一方而言都不會愿意坐以待斃，把自己的重大經濟利益交給變幻莫測的未來；而恰恰相反，為了自己的利益或避免損失的擴大，他們總會千方百計地去克服和解決，但傳統的合同法給予他們的空間和余地實在太窄了。于是不安抗辯權作為平衡合同雙方當事人利益的一種預防措施應運而生。不安抗辯權使先履行一方避免了那種于他極端不利的地位，使合同雙方當事人的權利義務關系不致失衡，使公平原則在合同關系成立到消滅的各個階段均得以貫徹，讓先履行方獲得相應的救濟手段。
第二，效益性原則的要求。法律經濟學理論認為，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權制度，就能使社會損失降低到較小限度。在后履行方出現不能履約的可能時，如果不采取不安抗辯權制度，先為給付方只能按有效合同對待，并在履行期限屆滿前依約履行。而很明顯，所有的一切支出，完全有可能因對方的最終不履行行為成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費。相反，如果采取不安抗辯權制度，先為給付方就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降低到最低限度。
5.2 不安抗辯權制度在價值與法律邏輯理念上的妥當性
不安抗辯權設置的目的是為了平衡合同當事人雙方的利益，在有跡象表明后履行一方行將喪失履約能力，先履行一方很可能得不到對待履行時，出于公平的考慮，賦予先履行方以中止履行的權利。從法律邏輯上講，大陸法認為，履行期限是為債務人的利益而設的，債務人可于履行期前履行而債權人則無權請求先期履行。大陸法側重保護債務人的期限利益，合同履行期到來之前，債務人的任何行為和情況均不會構成違約，只是出于公平的考慮在一定情況下賦予先履行一方以中止履行的權利。
6 與預期違約制度之比較思考
6.1 預期違約的概念
所謂預期違約，是指合同成立之后，履行屆滿前，當事人一方明確表示不履行合同或預期不能履行合同的情形。英國學者特利特爾指出，在規定的履行期到來之前,合同當事人一方表示將不履行合同，或不可能、無能力履行，這樣的行為有時被稱為預期違約。[30]預期違約包括兩種情況，第一種情況是一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同義務，學者稱之為Repudiation(本意否認，拒付債務)，我國翻譯為明示預期違約；第二種情況是指一方當事人根據客觀事實預示其將不履行或不能履行合同，學者稱之為Diminished expection（本意減小希望），我國學者譯為默示預期違約。[31]
6.2 不安抗辯權制度與預期違約制度之比較
預期違約與不安抗辯權一樣，兩者都只適用于正在履行的合同關系中，都具有有效防止本可以避免的損害的擴大，減少債權人利益損失，維護市場交易秩序，符合合同法對信賴利益予以有效保護的立法趨勢。因而有學者認為，設置不安抗辯權，已足以保護先履行方的利益，不必另行設立預期違約制度。[32]在這些學者看來，預期違約與不安抗辯權的區別是微不足道的，兩者的救濟手段基本上是一致的。[33]筆者個人不能茍同上述學者的觀點。從兩者的性質上看，不安抗辯權是一種拒絕權,具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后,不安抗辯權歸于消滅；[34]而預期違約所直接侵害的不是現實的債權,而是期待債權。[35] “無論明示毀約還是默示毀約，都表現為‘將’不履行合同義務。而不像實際違約那樣，表現為現實的違反合同義務”。[36]可見，兩者是兩種不同的，不能相互替代的制度。此外，預期違約與不安抗辯權在某些方面，也存在相當的差異,并誠如有的學者所言，“英美法系的預期違約規則比大陸法系的不安抗辯規則更為優越”。[37]這主要表現在:
第一，前提條件不同。大陸法的不安抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行時間存在先后之別。[38]若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權而無發生不安抗辯權之余地。而在英美法的預期違約不存在前提條件，無論雙方當事人是否有義務先行做出履行還是同時做出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。
第二，適用范圍不同。傳統大陸法關于不安抗辯權的法定事由是對方財產在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能，具有惟一性。而預期違約并不限于財產的減少，將各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為及早地加以制止和預防，如對方當事人履行能力明顯減弱（經濟狀況惡化）、對方當事人履約信用有嚴重缺陷等等情況。可見，預期違約比不安抗辯權所涉的范圍更廣，所囊括的情形更豐富。我國《合同法》第68條可以行使不安抗辯權的規定，顯然是借鑒了英美法的預期違約制度。
第三，是否以過錯為構成要件上的不同。傳統大陸法系理論認為，不安抗辯權的成立與債務人是否有過錯并無關聯，只要其財產在訂約后明顯減少,有難以對待給付的危險即可，至于何種原因所引起，不予考慮。而英美法系的預期違約則考慮了當事人的主觀過錯問題，如默示預期毀約以債務人不按期提供履約保證為要件,如果債務人未按期提供履約保證,則表明債務人主觀上是有過錯的。我國《合同法》在第69條關于解除合同的規定，可視為基本同于預期違約中的“默示預期毀約”規則，該條文表明未恢復履約能力或未提供適當擔保的當事人主觀上存在過錯。
第四，對受侵害方的救濟保護的方式不同。在大陸法的不安抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式只是權利人可以中止自己對對方的給付。一旦對方提供充分的擔保，則應繼續履行自己的債務。但如果對方在合理期限內沒有恢復履行能力，且未提供適當擔保，權利人是否可以解除合同呢？按照德國判例與學說的通說，先為給付的一方無法取得合同解除權。而預期違約則有四種救濟方式:(1)法律救濟；(2)解除合同；(3)堅持合同的效力，等待對方的履行；(4)采取自助措施如提起違約賠償之訴，請求損害賠償。我國《合同法》在第69條規定了先履行方可以解除合同，顯然是受了英美法預期違約規則的影響，但如前文所述，其不是源于不安抗辯權制度自然發展，不安抗辯權本身不應理解為包括合同的解除權。
7 《合同法》不安抗辯權制度之評析及其完善
7.1 《合同法》不安抗辯權制度之評析
法律制度之間的差異，不只是方法和技術的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。正因為如此，各種法律制度才有了先進與落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因為如此，當今世界，不僅經濟一體化，科技一體化，法律也趨同化，不同國家的法律，隨著社會需要的發展，在國際交往日益發達的基礎上，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致。[40]適應這一發展趨勢，我國非常重視法的移植，并將其作為立法的一項重要原則。“要研究古今中外的法律，不管是進步的，中間的，反動的，不管是封建的，是資本主義的，都要研究，取其有用的精華，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年來，我國法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辯權制度而言，筆者以為，其移植是必要的，有成功之處，但也有不成功之處。
7.1.1 《合同法》上不安抗辯權制度的成功之處
不安抗辯權源于德國法，又稱拒絕權，是大陸法系傳統制度。對于該制度的優點及局限，學界多有論述，本文就不再重復。我國的不安抗辯權制度在改造大陸法系的不安抗辯權制度的同時，又適當吸收英美法系預期違約的合理成份，具體而言，主要包括以下幾個方面：
第一，不安抗辯權的行使條件更加寬泛。我國合同法突破了大陸法系的傳統規定，不再局限于后履行方財產狀況惡化有難為對待給付之虞，即財產明顯減少的情況。《合同法》第68條規定的“下列情形”既可包括財產狀況的惡化，又包括商業信譽的喪失，更通過第四款彈性條款的規定，把各種可能有害于合同履行，危及交易秩序的行為都包括進去，這可以說是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辯權行使條件。
第二，進一步完善了先履行方權利的救濟方式。不安抗辯權的救濟方法是權利人可以中止自己對對方的給付，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續履行義務。但對方不提出履約的保證，在權利人行使不安抗辯權之后，是否可以接著解除合同？許多國家的法律對此規定的十分模糊。這種救濟方式不明確，直接導致的后果就是不能更周密地保護先為給付一方當事人的利益。我國《合同法》克服了這一局限，明確規定了中止履行的一方在法定的條件下可以解除合同，并進而要求對方承擔違約責任。可以說，這項規定對先履行方的保護更為充分，但值得注意的是，該解除權并不包括在不安抗辯權的效力之中，其理由已如前文所述。
第三，有效地防止了不安抗辯權的濫用。在紛繁復雜的合同實務中，難免有當事人以不安抗辯為借口，撕毀合同，達到毀約的目的，這與立法精神的初衷相佐。為防止不安抗辯權的濫用，我國合同法總則第69條規定了不安抗辯權人在履行不安抗辯權時,應當負有舉證和通知兩項法定的附隨義務：（1）舉證義務。當事人一方行使不安抗辯權必須舉出確切的證據證明對方有喪失或可能喪失履行債務能力的事由，因而絕不允許其任意借口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當事人沒有確切證據而中止履行合同的,應當承擔違約責任。這是為了防止不安抗辯權的濫用。（2）通知義務。雖然當事人一方行使不安抗辯權無須征得另一方的同意，但法律同時也規定該當事人應當及時通知對方。這是為了讓對方知悉一方已中止履行的事實，以免其因此而遭受損害，并讓其考慮設法恢復履行能力或提供擔保，以消滅不安抗辯權。這從另一個意義上講，其實也是有效地保護了后履行方的期限利益。
7.1.2 《合同法》不安抗辯權制度的不成功之處
筆者認為，《合同法》中這一制度的不成功之處主要集中體現為以下幾個方面：
首先，不安抗辯權制度與預期違約制度規定的沖突嚴重削弱了其制度價值。移植大陸法系和英美法系先進的法律制度來完善我國的法律，其指導思想是正確的,但是任何制度設計和選擇都必須以發揮其制度功能和內在價值為前提，其基本要求是法律制度之間是非沖突的。然而綜觀《合同法》，我們不得不感到遺憾：雖然不安抗辯權與預期違約制度之規定的結合運用使受害人的救濟方式更加充分,但它們之間仍存在重大沖突，以致大大削弱了其制度價值。例如，按照合同法的兩個預期違約條款(《合同法》第94條第二款、第108條規定了預期違約制度)規定，另一方當事人可以立即解除合同，并要求違約方承擔違約責任，而《合同法》第68條中第二項“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”之規定實際上就可以被認為是“以自己的行為表明不履行合同義務”之默示預期違約情形。于是，就出現了針對同一種情形法律卻給予兩種不同救濟方式的不正常現象：即如果受害方援引第68條，則他必須首先等待對方提供保證，只有當對方不在合理時間內恢復履行能力并且未提供保證時，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108條，則他不能也不必對方提供保證，而是直接解除合同并請求損害賠償。這種法條之間的隱性重合和沖突恐怕是當初立法者所沒有考慮到的，其顯然削弱了不安抗辯權制度價值。
其次，對不安抗辯權制度部分改進的不成功。“法的精神是法律制度的靈魂或中樞神經，它支配著對社會經濟、政治、文化進行的法律性制度安排，指引和制約著對法律資源因而也包括其他資源的社會性配置。”[42]因而，筆者認為任何法律制度的改進都必須以其法律精神為核心。但《合同法》不安抗辯權制度之某些規定卻與之相背離。例如關于“確切證據證明”的規定，嚴重扭曲了不安抗辯權制度創設之精神，損害了該制度價值功能的實現；等等。
最后，不安抗辯權的某些規定的模糊性及不明確性。筆者認為，我們在移植法律制度時應注意其在中國當前條件下的可適用性。因而就以概念法學為基礎建立的中國法律體系而言，無具體規定則會產生適用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我國《合同法》不安抗辯權制度之某些規定卻恰恰忽視了這一點。例如，關于“適當擔保”和“合理期限”的規定、提供擔保后繼續履行合同的期限的規定，都無明確或具體的規定，這使得它們在具體的司法實踐中難以實際操作。
7.2 《合同法》不安抗辯權制度之完善
通過上述對《合同法》不安抗辯權制度的評析，雖然該制度有不少的成功之處，但是由于我國立法經驗不足，《合同法》中的不安抗辯權制度仍然存在一些問題。筆者認為，基于合同訂立后履行期到來之前債務人就已明確聲明將不履行合同義務或其行為或客觀事實已經表明他將于義務履行期到來之前不能履行合同義務這一現象進行規制的必要性，在具體的司法實踐中必須進一步明確，否則，將難以實際操作。針對前文所論述之不安抗辯權制度的不成功之處，筆者認為，不安抗辯權制度的完善主要需注意解決以下方面的問題：
第一，不安抗辯權與預期違約制度規定的沖突消解。即《合同法》第68條尤其是其中的第二項和第108條及第94條第二項的沖突問題。如上文所述，“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”與“以自己的行為表明不履行合同義務”的關系導致不安抗辯權制度和預期違約制度的沖突，如何消解呢？筆者認為，為了維護法律結構的嚴密性、保持法律概念間應有的邏輯關系，只有給第68條（二）項“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”一個確切的定位，才能從根本上消除分別適用第68條和第108條及第94條第二項所產生的法律沖突。
第二，“確切證據證明”問題，即舉證問題。我國合同法對不安抗辯權的舉證責任要求十分得嚴格。然而，在充分保護各種信息資源的當今社會，要取得“確切證據”也并非是件易事，況且說我國目前的法制環境還不完善，當事人一方要通過正規渠道掌握“確切證據”是相當困難的，可能會人為的制造出許多新的社會問題（如通過非法手段獲取對方的資產不良變動信息等）。這實質上是幾乎等于剝奪了當事人行使不安抗辯權的機會，這有違設立不安抗辯權的初衷。因此，筆者認為，可以規定在要求行使權利一方負舉證責任的同時，侵害方負一定的反證責任。
第三，關于適當擔保的確定。所謂擔保，包括人的擔保和物的擔保兩種，這應是無疑的。但對于“適當擔保”的“適當”程度，法律并沒有做出明確的規定，通常理解應為與債務“相當”、“足夠”，但實際上“適當”不等于“足夠”。這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此建議最高院在進行司法解釋時，對此進一步的明確界定。
第四，對于提供擔保的期限的確定。我國《合同法》將之界定為“合理期限”，至于“合理期限”為何則無進一步界定。筆者認為，根據合同法立法精神和合同自由原則，并參考國外的有關立法例，宜采取司法解釋確定與當事人約定相結合的辦法，即由最高法院做出司法解釋，對“合理期限”的最長期限進行規定（可以移植英美法的30天）；同時允許當事人自行約定“合理期限”的具體時間（對于當事人雙方約定合理期限的，規定其上限可以不受30日的限制）。
第四，關于一方當事人提供了充分擔保，雙方繼續履行合同義務的期限的計算。關于提供擔保后繼續履行合同的期限，《合同法》無具體規定，筆者以為， 對之做出具體規定為宜。實踐中，一方要求提供擔保而另一方確實提供了充分的擔保，這表明雙方對實現合同目的存有較高的期望值。因而繼續履行期限的確定，應以確保合同的實際履行為價值目標，將合同繼續履行的履行期限交由雙方當事人重新協商約定為佳。
此外，筆者認為，還有一個問題值得注意：即評價相對人資信惡化的底線標準問題。把我國合同法上的不安抗辯權與傳統不安抗辯權的適用條件相比，可以發現，雖然前者將“財產顯著減少”要件細化為幾種具體情形，使不安抗辯權的行使條件更加寬泛，但是忽略了“有難為給付之虞”的評價相對人資信惡化的底線標準。在這樣的結構下，轉移財產、抽逃資金、喪失商業信譽是否一定意味著相對人“有難為給付之虞”？筆者認為，如果法律規范沒有明確提出以“有難為給付之虞”作為評價相對人資信惡化的底線標準的話，那么不安抗辯權就難以避免被濫用的危險。
8 結論
現行《合同法》引入了“不安抗辯權”的概念和其基本的制度框架的同時，也吸收和借鑒了英美法系預期違約制度和《聯合國國際貨物銷售合同公約》默示預期違約規則的合理性，并結合我國國情，對兩者有機結合，構筑了一個相對先進的不安抗辯權制度體系，使不安抗辯權制度更先進，更完善，從而形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發展的趨勢。但是《合同法》頒布之后，我們不得不承認其并沒有想象中的那樣理想，更無法談上完美，我國的合同法理論也不得不面臨一個以解釋為主的轉型。《合同法》沒有對不安抗辯權制度進行的具體的制度設計，因而，如何在實踐中操作，如何使理論與立法和司法實踐有效交流，從而不斷完善不安抗辯權理論，這一切的一切都有賴于法院和法官逐步的總結和歸納，也要求最高人民法院就此盡快做出司法解釋，以指導審判實踐，同時也是法學理論責無旁貸的任務。
注 釋:
[1] 王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：335
[2] 對于后履行抗辯權，有學者稱其為先履行抗辯權，并以為此項制度的創立，有重要的理論與實踐意義。（隋彭生.合同法論.北京：法律出版社，1997：316）同時，也有學者認為，《合同法》專設后履行抗辯權，并與不安抗辯權相區別，是對大陸法抗辯權制度的突破。（王利明.關于不安抗辯權的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：481）但是也有學者對此抗辯權不以為然，認為它是“屬于不言自明、沒有必要規定的所謂之無害條文。”（梁慧星. 統一合同法：成功與不足.法學家，1999（3）：74）
[3] 王利明，崔建遠.合同法新論·總則.北京：中國政法大學出版社，1996：335
[4] 王家福.中國民法學·民法債權.北京：法律出版社，1991：401
[5] 蘇惠祥.中國當代合同法論.吉林：吉林大學出版社，1992：164。也有的學者將不安抗辯權稱為異時履行抗辯權，參見劉瑞復.合同法通論.北京：群眾出版社，1994：133
[6] 史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社，2000：588
[7] 1985年3月21日《中華人民共和國涉外經濟合同法》第17條：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。”雖然借鑒了不安抗辯權制度，但卻因其適用范圍的限制以及未能明確此為同時履行或是先履行義務的抗辯權，故而不應認定其為不安抗辯權的正式確立。
[8] 約因亦即對價，國外一般以案例來闡明其定義，臺灣東吳大學楊楨教授所給的一個定義：“有價值之約因乃由契約當事人各方，為迫使對方實現其行為或履行其諾言作出許諾之行為或犧牲，或只為購買或換取對方許諾而支付之代價者”。 ([臺灣]楊楨.英美契約法論.北京：北京大學出版社，1997：91)此外，法國法也將約因作為契約成立的法定要件，如《法國民法典》第1131條規定：“無約因之債或者基于錯誤約因或不法約因之債，不發生法律效力”。同時，約因是英美法系中契約成立的重要要件，無對價（約因）)的合同是得不到法律保護的。
[9] 張谷.預期違約與不安抗辯權之比較.法學，1993（4）：23
[10] “Anticipatory Breach of Contract”一詞在國內譯著中有“預期違約”和“先期違約”兩種譯法，筆者在此文采用前者，對引文中不同譯法也一律譯為“預期違約”。
[11] 該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
[12] 該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院判決認為：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。
[13] 參見《美國統一商法典》2-609條、2-610條
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