[ 王竹 ]——(2012-4-24) / 已閱17742次
關鍵詞: 侵權責任分擔 受害人過錯 連帶責任形態 補充責任形態 不真正連帶責任形態
內容提要: 《侵權責任法》的立法結構是“一般與特殊”結構，體現在侵權責任構成制度和侵權責任分擔制度兩個方面。《侵權責任法》上的受害人過錯制度僅包括過失相抵責任形態和受害人責任形態，沒有規定比較責任形態。一般數人侵權責任分擔制度較為完善，對充足原因理論的借鑒具有創新性，但缺乏統一的最終責任份額確定條款，出現了條文冗余。特殊數人侵權責任分擔制度中，勞務派遣單位未盡合理選任義務的補充責任形態規定具有創新性，部分不真正連帶責任形態的規定不盡明確或者被規定為了連帶責任，司法適用中應該予以注意。
《侵權責任法》共計92個條文，除去第1條“立法目的”和第92條“施行時間”，剩余90個條文中，涉及侵權責任分擔制度，[1]即與受害人過錯制度與數人侵權責任制度相關的條文有38條，超過總條文數的40％，這與比較法和我國侵權法上侵權責任分擔相關制度是立法增長點和司法實踐熱點的現實是相一致的。盡管最終《侵權責任法》并未采納“責任分擔”的用語，但也足以說明立法者已經不自覺的注意到了侵權責任分擔制度在現代侵權法上的重要性。本文是對《侵權責任法》侵權責任分擔制度立法體例與具體規則的評析，供學界和未來制定司法解釋參考。
一、《侵權責任法》侵權責任分擔制度立法體例評析
《侵權責任法》在立法結構上體現為“一般與特殊”結構。該結構和“總則與分則”結構的差別是，一般規則部分有獨立的調整對象，而且是法律適用的主體；而總則部分往往沒有獨立的調整對象，而主要是以分則部分作為法律適用的主體。“一般與特殊”結構和“總則與分則”結構的共同點是，特殊規則/分則部分有規定的，依照該規定；無規定的，適用一般規則/總則規定。[2]《侵權責任法》的“一般與特殊”結構同時體現在侵權責任構成制度和侵權責任分擔制度兩個方面。侵權責任構成制度的“一般與特殊”立法結構，即第二章和第三章主要規定適用過錯責任原則的一般侵權行為類型，第四章到第十一章主要規定適用過錯推定責任原則和無過錯責任原則的特殊侵權行為類型，[3]這是《侵權責任法》的基本結構。
由于《侵權責任法》未對受害人過錯制度和數人侵權責任制度進行整合，侵權責任分擔制度的“一般與特殊”立法結構分別體現在受害人過錯制度和數人侵權責任制度兩個方面：第一，受害人過錯制度的“一般與特殊”的立法結構，體現在一般侵權行為類型與特殊侵權行為類型中的受害人過錯制度的適用規則和立法技術有所不同。如在無過錯責任侵權行為類型中，受害人故意和重大過失的適用以法律明文規定為限，而醫療損害責任中受害人過錯制度的立法體例存在一定的特殊性。第二，數人侵權責任制度的“一般與特殊”的立法結構。我國侵權法上一般認為數人侵權責任分擔形態包括連帶責任、按份責任、不真正連帶責任和補充責任四種。[4]這種對于數人侵權責任形態的平面列舉，還缺乏系統化。筆者認為，在數人侵權責任形態的類型化上，應該特別考慮到數人侵權責任分擔制度是以按份責任與連帶責任的區分為原則，不真正連帶責任與補充責任為補充的基本態勢。應該從法律適用、內部份額和立法技術角度將四種數人侵權責任分擔形態區分為一般數人侵權責任分擔形態和特殊數人侵權責任分擔形態兩類。按份責任形態與連帶責任形態是一般數人侵權責任分擔形態，適用于所有的侵權行為類型，其適用規則是法律規定承擔連帶責任之外的情形，都承擔按份責任。在內部份額上，每個責任人都承擔一定份額的最終責任，連帶責任人承擔超過自己責任份額后，可以向其他連帶責任人尋求分攤。在立法技術上，只對適用連帶責任的侵權行為形態進行一般性的規定，在特殊侵權行為類型中除非存在法律適用疑難，一般不予列舉。而不真正連帶責任形態和補充責任形態是特殊數人侵權責任分擔形態，僅適用于法律明文規定的侵權行為類型，其中補充責任形態適用于過錯責任或者過錯推定責任侵權行為類型，而不真正連帶責任形態適用于無過錯責任侵權行為類型。在內部份額上，只有最終責任人承擔最終責任，其他責任人在承擔責任后，可以向其追償。在立法技術上，不但在特殊侵權行為類型中大量存在特殊侵權責任分擔規則，在過錯責任領域如果存在特殊侵權責任分擔規則，也需要單獨列舉規定。法律無明文規定的，只能適用一般數人侵權責任分擔形態，法官不得隨意創設。[5]
二、《侵權責任法》受害人過錯制度的立法體例與規則評析
（一）受害人過錯制度的基本理論框架和立法體例
受害人過錯是要解決損害賠償責任的有無和責任范圍問題，[6]因此受害人過錯制度的類型化主要應該著眼于受害人過錯在不同情形下對侵權責任分擔制度的影響，以法律規范的實際效果作為區分標準，對受害人過錯制度適用“三分法”：[7]第一類，將受害人的行為是損害發生的唯一的、排他的法律上原因的侵權行為形態稱為受害人自損形態，其對應的侵權責任形態即加害人責任的免除，稱為“受害人責任形態”；第二類，將因受害人的過錯導致的加害人責任減輕的侵權行為形態稱為受害人過失形態，其對應的侵權責任形態即減輕加害人的責任，稱為“過失相抵責任形態”；[8]將法定的特殊侵權行為類型中，因雙方或者多方過錯導致責任分擔的侵權責任形態稱為“比較責任形態”，其法理與過失相抵責任形態類似，但應直接適用法律規定的比例分擔損害。[9]上述第一類和第二類分別對應《侵權責任法》第27條和第26條，而“比較責任”制度由于《侵權責任法》第46條規定的“機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任。”在該法條文上并無明確體現。[10]
在立法體例上，《侵權責任法》延續了《民法通則》采納的大陸法系20世紀中葉以來借鑒美國法學會《侵權法重述·第二次》的體例發展出的受害人過錯制度“總則＋特別列舉式”立法方式，即在一般侵權行為類型部分對受害人責任形態和過失相抵責任形態進行一般性規定；在特殊侵權行為類型部分，尤其是在無過錯責任領域中對受害人過錯制度進行特殊規定的方式。[11]
（二）與受害人過錯制度相關的術語體系分析
有學者提出，第26條和第27條在受害人一方的術語表述上存在不一致的問題，第26條使用的是“被侵權人”，第27條使用的是“受害人”。縱觀整個《侵權責任法》，“被侵權人”主要被用于指稱享有侵權請求權的民事權益被侵害的民事主體。在一般侵權行為類型中，與“被侵權人”相對應的，指稱侵權行為實施者的術語是“侵權人”，這對術語主要是用于確定侵權責任雙方當事人，如第3、13、18、20－23條的規定；也用于對過失相抵形態雙方的規定，如第26條的規定。而在特殊侵權行為類型中，與之對應的是各種具體的“侵權人”，有的是用于確定侵權責任雙方當事人，如網絡用戶和網絡服務提供者（第36條）、產品生產者和銷售者（第43、45、47條）、機動車駕駛人（第53條）、污染者和第三人（第58條）、動物飼養人、管理人和第三人（第78、83條）；有的也是用于表述受害人過錯制度的當事人，如高度危險物的占有人和使用人（第72條）、高度危險行為的經營者（第73條）。可見，“被侵權人－侵權人”這一對術語在《侵權責任法》上，主要是對侵權責任構成和適用受害人過錯制度的當事人雙方的指稱。
而“受害人－行為人”這一對術語則主要用于兩類情況：第一類是以不構成侵權責任為適用前提的公平責任，[12]典型的如第24條規定的公平責任一般條款和第33條第1款后段規定的特殊公平責任類型。第二類是以第27條為統領的受害人責任形態制度，除了該條文外，集中體現在第九章“高度危險責任”中，如第70條規定的“民用核設施致害責任”、第71條規定的“民用航空器致害責任”、第72條規定的“高度危險物致害責任”和第73條規定的“高度危險行為致害責任”等。
綜上所述，立法者對“被侵權人－侵權人”和“受害人－行為人”這兩對術語的運用，基本做到了以是否構成侵權責任作為區分的標準。尤其值得指出的是，在同時規定受害人責任形態和過失相抵責任形態的第72條和第73條中，立法者分別在這兩個條文的前段使用“受害人”，后段使用“被侵權人”的術語，十分準確。而第78條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。”由于該條文混合規定了受害人責任形態和過失相抵形態，因此立法者僅選用了“被侵權人”的用語，也無可厚非。只是在司法適用中，應該明確該條文只有在受害人故意的情形下，才能夠免除動物飼養人或者管理人的侵權責任。被侵權人的重大過失，只具有減輕責任的效果。
（三）受害人過錯制度的一般規則評析
第26條是過失相抵形態的一般規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”該條文與《民法通則》第131條的規定沒有本質差別，也就延續了該規則的缺陷，主要體現在如下方面：第一，前段的“也”字，表明該條僅適用于加害人有過錯的過錯責任和過錯推定責任，進而由于雙方均有過錯，因此其法律效果僅為減輕責任而未包括免除責任。[13]第二，僅規定了對“損害的發生”有過錯的情況，沒有明確涉及對損害擴大的適用，對于被侵權人的過錯發生在損害擴大階段的情形，只能類推適用該規定。第三，沒有明確規定受害人過錯規則的適用是職權主義抑或當事人主義。有學者認為，受害人過錯的規定是職權主義規定，[14]但也有學者認為，因為受害人過錯不能實行過錯推定，所以應該由加害人承擔舉證責任。[15]筆者認為，受害人過錯是對加害人一方有利的主張，應該由加害人一方舉證，建議未來司法解釋予以明確。
第27條采納了“受害人故意免責說”，與受害人責任形態制度有一定的差別。法諺有云：“Volenti non fit injuria”，即對自己造成的損害不被看作損害，因此不產生他人的侵權責任。筆者認為，以“受害人故意”替代“受害人責任”作為免責事由的做法并不合理，理由在于：一方面，受害人在主觀上往往表現為故意，無論加害人是否有過錯，一般應適用受害人責任形態制度；[16]但在加害人沒有過錯的情形下，受害人主觀表現為過失也可以構成受害人責任形態。另一方面，即使受害人主觀上是故意，仍然可能因為加害人也是故意侵權而參與侵權責任分擔，最典型的是兩人互毆，導致其中一人受傷的情形。對于這兩種情形，建議未來司法解釋予以補充規定。
（四） 受害人過錯制度的特別規則評析[17]
從法律適用的規則上看，無過錯責任侵權行為類型中的受害人過錯制度適用以法律明文規定為限，而《侵權責任法》對醫療損害責任中受害人責任形態的規定在體例上有一定的特殊性，具體分析如下。
1.無過錯責任侵權行為類型中的受害人過錯制度
對比比較法上無過錯責任侵權行為類型中的受害人過錯制度和我國《侵權責任法》的相關規定，有以下差別：第一，比較法上無過錯責任侵權行為類型中的受害人過錯適用，以法律明文規定為限，往往排除極端危險責任，如核設施和航天、航空器致害。而《侵權責任法》第70條“民用核設施致害無過錯責任”和第71條“民用航空器致害無過錯責任”中，明文將“受害人故意”作為免責事由，較之比較法上的絕對責任類型略顯抗辯事由范圍過寬，值得關注。第二，比較法上無過錯責任侵權行為類型中的受害人故意作為免責事由，主要適用于高度危險責任和動物致害領域。《侵權責任法》第72條“高度危險物致害無過錯責任”和第73條“高度危險行為致害無過錯責任”較為清晰的體現了這一特點。而第78條“飼養動物致害無過錯責任”則較為模糊，未能明確區分受害人故意和重大過失的法律效果。第三，比較法上無過錯責任侵權行為類型中的過失相抵形態適用以重大過失為限，受害人的一般過失或者輕過失無減責效果。《侵權責任法》第72條“高度危險物致害無過錯責任”嚴格的區分了故意和重大過失，并將責任減輕限于重大過失。但第73條“高度危險行為致害無過錯責任”卻將責任減輕擴大到了過失，這只能理解為立法者有意在高度危險責任領域區分這兩種無過錯責任侵權行為類型的危險程度，明確受害人的一般過失和輕過失是“高度危險行為致害無過錯責任”的免責事由。而盡管第78條“飼養動物致害無過錯責任”未能明確區分受害人故意和重大過失的法律效果，仍然能夠排除一般過失和輕過失作為減責事由，結合前文對“被侵權人”的術語分析，可以得出重大過失的法律效果是減輕責任的結論。應該指出，第76條規定的“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害，管理人已經采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任。”未對受害人的主觀狀態作出描述，而是采納了類似英美法上“侵入者”（trespasser）的立法模式，未與第72條和第73條在邏輯上保持一致。盡管如此，為了保持法律適用上的統一性，筆者建議，這種特殊的受害人過錯制度應該視為第72條和第73條規定的受害人過錯的特殊表現形式，仍然需要區分侵入者主觀上的故意或者過失狀態，僅僅在故意的情形下免除侵權人的責任，在重大過失情形下減輕侵權人的責任；對于一般過失或者輕過失，則應該區分侵權行為類型，僅在“高度危險行為致害無過錯責任”中，才能減輕責任。
環境污染責任領域，《侵權責任法》第65條刪除了“三審稿”第65條后段規定的“法律規定不承擔責任或者減輕責任的，依照其規定。”但這并未改變該法實質上未統一環境污染責任領域受害人過錯制度適用規則的事實，不能不說是該法的一點缺憾。縱觀環保諸法，僅有1984年頒布的《水污染防治法》關注了受害人過錯制度，該法2008年修訂后的第85條第3款完全符合前述無過錯責任侵權行為類型中的受害人過錯制度適用規則。建議參照該規定，未來通過司法解釋明確環境污染責任領域的受害人過錯制度適用規則。
2.醫療損害責任中的受害人過錯制度
《侵權責任法》第60條第1款第1項規定的“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；”相當于《醫療事故處理條例》第33條第5項規定的“因患方原因延誤診療導致不良后果的”不屬于醫療事故的情形。但《侵權責任法》第60條第2款是較之“三審稿”新增的規定：“前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。”這兩個款、項的規定結合到一起，形成了醫療損害責任領域的受害人過錯制度。但與其它侵權行為類型的受害人過錯制度先規定侵權責任構成，再規定因受害人過錯減輕或者免除侵權責任的體例不同，該條文采用了先免除責任再規定“相應的賠償責任”的體例。這種特殊體例的形成，源于2002年的《民法典（草案）》第八編“侵權責任法”未規定醫療損害責任，2008年底的“二審稿”新增了該章，但未規定免責事由，直到“三審稿”才借鑒《醫療事故處理條例》第33條的規定在第60條列舉了三種免責事由。由于在列舉的這三種情形下，完全不考慮“醫療機構及其醫務人員”的過錯，一概免除其侵權責任一直是《醫療事故處理條例》第33條的弊病，因此在《侵權責任法》第60條中，增設了第2款的規定。
基于上述分析，筆者認為，第60條第2款實際上相當于第54規定的“醫療機構過錯責任”，而第1款列舉的三種情形，第1項是醫療損害責任領域特殊的受害人過錯制度特殊規定，第2項是對第56條規定的“緊急情況下的合理診療義務”的確定，第3項是與第57條“醫務人員未盡相應診療義務的醫療機構替代責任”的協調，這3項一起構成醫療損害責任的減責事由體系。
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