[ 蘭平 ]——(2003-8-27) / 已閱23806次
WTO法在我國法院的適用探悉
按照WTO 規則處理事務，這是WTO 各成員方應當遵守的義務，從法律適用的角度來說，加入WTO 對各成員經濟法制的影響表現為其國內法院和行政機關如何確保WTO 規則在國內得以實施。我國現在已經加入了WTO ，人民法院將會越來越多地介入國際貿易問題，并將審理涉及WTO 規則的貿易、服務、與貿易有關的知識產權等糾紛案件。是否可以在審判中適用以及怎樣在審判中適用WTO 法律規則或法律原則，是人民法院所關心的實質問題之一。從理論上看，國際條約在司法審判中的直接適用效力問題與條約對締約國的約束力是兩個不同的概念。一國參加國際條約后，條約即對其發生國際法意義上的約束力，但從國際實踐的情況看，條約對締約國具有約束力并不必然意味著國際條約可以為該國法院直接適用。為此探悉WTO 法在我國法院的適用具有一定的現實意義。
一、 國目前在條約適用方面的現狀
從總體上看，我國法律在條約的適用方面未規定統一的或單一的模式，司法實踐中認識比較模糊。
第一、我國憲法對條約的法律地位及適用未作出明確的規定。
《中華人民共和國憲法》歷經數次修改，均沒有規定條約的法律地位及適用的一般性原則，在憲法中雖然涉及條約事項，卻基本上局限于締約程序方面。如現行《憲法》第六十七條，全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：-------；（十三）決定同外國締結條約和重要協定的批準和廢除；第八十一條 中華人民共和國主席-------；根據全國人民代表大會常務委員會的決定，派遣和召回駐外全權代表，批準和廢除同外國締結的條約和重要協定。1990年《締結條約程序法》首次以法律的形式對條約問題作了一些調整，但仍局限于條約的締結和審批程序，沒有規定條約在國內的實施問題。
第二、國在立法實踐中存在不同的條約實施模式并存的情況。
正是因為憲法未明確規定國際條約的實施問題，導致我國在立法實踐中，法出多門，難以統一，而且有的立法值的商榷。我國的國際條約實施模式主要有一下三種：
實施模式一 將條約轉化為國內法律。即在加入條約或簽定協議后制定專項法律，將條約、協議的內容和原則在國內法中加以直接規定，或者不直接提及條約、協定的規定，而在國內相關立法中體現條約的原則精神以實施國際條約。如我國在加入《維也納外交關系公約》和《領事關系公約》以后，將兩個公約的內容納入了我國國內法律體系，制定了《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》。
實施模式二 在法律中直接規定國際條約的適用。即在法律中直接規定國際條約在全國或一定地域內實施。如《中華人民共和國刑法》第九條規定：“對于中華人民共和國締結或參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔的條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法”。在我國1990年頒布的《香港特別行政區基本法》第39條中規定：“《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。”
實施模式三 在國內直接適用國際條約。即不具體規定國際條約的內容，而在立法中確立處理條約與法律關系的基本原則。在這種模式中一般是明確規定國內條約與國際條約有不同規定的，優先適用國際條約。如《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條規定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款規定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”這種模式在我國的立法中得到了普遍的運用，已經有相當多的立法采用了這種國家條約適用模式。比如民航法、行政訴訟法、海關法、著作權法、專利法、商標法等。
第三、司法實踐對國際條約的適用模糊不清。
從整體來看，我國法院有關國際條約適用的司法實踐雖已取得了不少的經驗，但實際仍處于初創階段。不少司法工作人員常常對相關立法的目的、含義、適用范圍不作具體分析和界定而徑直適用條約，似乎某一方面的立法關于適用國際條約的規定可以適用于所有的國際條約。究其原因，首先是取乏對我國國際條約適用體制的研究，只知一些部門法規定了直接使用國際條約，卻不知我國還有間接適用國際條約的立法實踐。其次是我國國際條約適用的立法實踐存在混亂情況，導致司法實踐的混亂。再次一些要求直接適用國際條約的立法不無商榷余地。
二、 TO法的及國外的適用情況
WTO（WORLD TRADE ORGANIZATION，世界貿易組織）誕生于1995年1月1日，它是當今世界上全面規范個成員貿易政策、調整他們之間貿易關系的全球性貿易組織。現在它已成為與國際貨幣基金組織和世界銀行相鼎立的三大國際經濟組織之一。由于在世界經濟領域的重要地位和作用，它被人們形象地稱為當今國際社會的“經濟聯合國”。
WTO是一個政府間的國際組織，它的憲章性綱領文件是《建立世界貿易組織馬拉喀什協定》，這個政府間的協議有兩個特點：其一，它是一個政府間的協議，協議本身并不要求一定由各國的國會予以批準。其二，它是一個國際條約，具有國際法上的約束力，但是WTO并沒有要求各成員在國內直接實施WTO法。它有一個相當宏大的法律體系，是由《建立世界貿易組織馬拉喀什協定》作為憲章性文件綱領，將烏拉圭回合所達成的“一攬子協議”作為它的附件，形成法律文件群，組成一部內容廣泛、篇幅宏大的“法典”。《建立世界貿易組織馬拉喀什協定》共有四個附件，它們是：附件1A多邊貨物貿易協定、附件1B《服務貿易總協定》、附件1C《與貿易有關的知識產權協定》，附件2《關于爭端解決規則與程序的諒解》，附件3《貿易政策審議機制》，附件4復邊貿易協定。WTO四個附件的每一個中又包含著若干個法律文件，目前WTO 法律文件共有五十多份文件，其中有二十九份是協議，還有二十多份是部長級會議宣言、總理事會決議。它們涵蓋貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的投資措施、與貿易有關的的知識產權等方方面面。從內容上看，WTO法律的特點是規范和約束政府的政府行為。其目的是通過對政府行為的約束來消除或者限制政府對跨國境貿易的干預。因此，從這個意義上說，我國加入世界貿易組織實質上是政府入世。在這個宏大的法律文集中，對企業產生直接影響的極少，有學者說只有兩個：一是反傾銷協議；一個是有關國營貿易的規定，故這些學者把WTO法稱為“國際行政法典”。因此在事實上，WTO法就原原本本的屬于國際公法的范疇。
WTO 具有自己獨立的爭端解決機制，它排除了內國法院和國際法院的介入。其爭端解決機構（DSB）是WTO解決其成員在履行WTO各項協定方面產生糾紛的專門管轄機構，對其成員提出的申述，有權進行調解、斡旋直至作出正式裁決。根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的規定，DSB有權應申述方的要求設立專家小組，并為受理爭端當事方對專家小組報告的上訴，設立一個常設上訴機構。爭端解決機構負責采納專家小組和上訴機構的報告，監督裁決建議的執行。爭端解決機構決策采用“反向一致原則”，即一項裁決只有一致反對才能被否決，只要有一方同意即能通過。在程序運作方面，根據DSU規定，DSB在WTO框架下解決爭端是按照以下程序運作的：磋商調解程序、專家組程序、上訴復審程序和執行程序。在執行程序中，DSB的執行措施——授權一成員對另一成員的補償、減讓中止甚至交叉報復，均是在成員之間進行，并不直接涉及各成員內的私人（貿易商）。
WTO成員國對WTO法的直接適用持比較謹慎的態度。這個問題的核心在于私人訴訟主體能否依據WTO法規定直接向法院主張權利。法院如果支持當事人的主張，則意味著WTO法具有直接適用效力，否則即無直接適用效力。WTO主要是各國政府締結的，政府是WTO法所調整的法律關系的主體，承擔著WTO法所確定的義務。在此情況下，直接效力問題就不是一個簡單的私人訴訟問題，而是直接關系到政府行為（包括立法行為）的影響。如果認定WTO 法的直接效力，則它與國內法規定相沖突的時候就出現了超乎想象復雜的問題。
在適用國際條約的實踐中，世界各國通常有兩種作法，即一元論適用和二元論適用。一元論認為：國際條約與國內法并不是兩種彼此獨立的法律，而是同一法律體系的不同組成部分。在這兩個部分中，國際條約的效力通常高于國內法。屬于一元論適用的國家主要為德國、法國、日本、瑞士等大陸法系國家。二元論認為：國際條約與國內法屬于兩種完全不同的法律體系，彼此之間不發生隸屬關系，國際條約必須借助國內法才能發生國內層面的效力，即國際條約必須“轉化”為國內法才能適用。屬于二元論適用的主要為美國、英國等海洋法系國家。值得注意的是，在一元論國家中雖然一般情況下并不排除國際條約直接適用的可能，可是在其法院，對國際條約也可能拒絕直接適用。WTO 情況下，這個問題顯的尤其突出。西方發達國家和世界貿易的主要成員國的司法實踐幾乎一致傾向于WTO法不具有直接適用效力。
首先來看歐盟的情況。歐盟在傳統上屬于一元論適用地區，國際條約在歐盟原則上具有直接適用效力。歐洲法院已裁定國際條約自動成為歐共體法一部分而無須轉化，歐共體法院可以直接適用。但在GATT/WTO（GATT即關稅與貿易總協定，WTO是GATT的延伸和發展），歐洲法院則一貫堅持法院不可直接適用。上一世紀70年代在審理國際水果公司案中，歐洲法院認為：GATT是基于對等互利談判原則而建立的，GATT條款尤其是有關締約方可背離GATT義務的可能性、緊急保障措施以及爭端解決的規定具有極大彈性，故GATT不能直接適用。在其后的一系列判決中歐洲法院重申了GATT不具有直接效力的判例原則，并將這些判例原則適用于歐共體成員國。1999年11月23日，歐洲法院在“葡萄牙訴理事會案”的判決中認為，WTO協定與GATT一樣缺乏直接效力，WTO協定因其性質和結構而原則上不屬于法院可據以審查共同體機關的行為的合法性的規定之列。歐洲法院的判例得到了歐盟成員國的明確支持，也就是說，在歐盟“WTO協定極其附件不得由私人在國內法院訴訟中加以沿用”。
美國是通過國內立法明確排除了WTO協議在美國法院的直接效力。從歷史上看，GATT原來系采用議定書方式“臨時適用”的，故在美國不屬于自動執行條約。美國烏拉圭回合協議法明確規定：任何人均不得依據烏拉圭回合協議，在無論何種訴訟中對美國政府部門、政府機構或其他政治實體包括任何州或州轄政治實體的行為或不行為提出與WTO協議不相一致的攻擊。因此，WTO法只有在“轉化”為具體實施多邊貿易協議的美國國內法或行政命令之后，才是美國法院和海關可以適用的法律淵源。
日本憲法規定日本締結的國際條約須善意遵守，國際條約在日本通過納入方式成為日本法的一部分，但國際條約在日本司法實踐中是否具有適用效力卻沒有得到完全解決。尤其在GATT/WTO領域，日本迄今并未承認其在日本具有直接適用效力。在這一點上日本與我國有著極其相似的情況，因此日本法院同樣與我國法院一樣遇到WTO法是否可以直接適用的問題。在1990年日本法院判決的當事人提出日本政府違反GATT規定，其立法行動本身不合法的“京都領帶案”中，日本法院認為，如屬違反GATT，其后果也只是其他締約方可要求與日本進行磋商或對日本采取報復措施，因此日本的這個立法行為并不違法。盡管日本在締結WTO后尚未有相關的規定或案例，但可以肯定，在美國及歐盟均否定WTO法的直接適用效力的情況下，日本法院面對私人以日本國內法律違反WTO法為由提起的訴訟，絕不可能裁定日本法律無效。
三、 我國法院應當怎樣適用WTO法
由于我國目前尚無確立統一的國際條約適用原則，國際條約在國內如何適用取決于國際條約的具體情況，沒有現成的答案。我國法院如何適用國際條約本身就是一個比較復雜的問題，適用WTO法則更為復雜。法學界對這一問題較少深入探討，且更多的是探討集中在國際條約的執行的一些基本原則，并只對WTO法作簡單的分析，然后按照現行立法對號入座，因此得出WTO法可以直接適用的結論。我國法學界與司法實務界的傳統觀點為直接適用，目前仍占有較大的市場。這種意見認為人民法院應當直接適用WTO法。其理由主要有以下幾點：
（1）、我國憲法雖然未明確規定國際條約在我國可以直接適用，但規定了國際條約的締結程序。按照《中華人民共和國立法法》和《締結條約程序法》的規定，某些國際條約，特別是WTO法的締結批準機關就是我國的立法機關，因此，國際條約在內國的效力與國內法律的效力是一致的；
（2）、雖然立法程序與國際條約的締結程序不一樣，然而，“條約必須遵守”的國際慣例要求國際條約與國內法的效力應當在一個層面上。WTO 法是國際條約其中之一，那么WTO法同樣與國內法律具有同等的法律效力，可以直接適用；
（3）、民法通則第一百四十二條第二款和民事訴訟法第二百三十八條均規定的法律原則，即我國參加的國際條約與我國的民事法律和程序規定有不同規定的，優先適用國際條約的規定。民航法、行政訴訟法、海關法、著作權法、專利法、商標法等對此也予以支持，WTO 法屬于國際條約，故應當優先適用；
（4）、我國法院在審判實踐中已經有直接適用國際條約的先例。
在直接適用的觀點中，意見也有分歧。有的主張WTO法不必再進行任何“加工”，應予直接適用；有的主張修改國內法，國內法沒有的可直接適用WTO法的規定；還有的提出以直接適用為主，以間接適用為輔。
直接適用的觀點從表面上看似乎是成立的，但是，它沒有考慮到WTO法的根本性質、國際間的慣例和我國的具體情況，此外，在理論和操作上也存在著一定的缺陷。間接適用又稱為非直接適用，這種意見認為我國法院不能直接適用WTO法。筆者認為間接適用WTO法更符合我國國情，其理由有以下幾條：
（1）、WTO法屬于國際公法，調整的是政府間的政治、經濟、貿易關系。其內容中的貨物貿易協議、服務貿易協議、與貿易有關的知識產權協議，均僅僅限制成員（政府），并不適用于私人貿易商。它不同于一般民商事國際條約，可以直接為私人（貿易商）創設權利義務。因此，不是WTO法權利主體的私人（貿易商）當然不得直接援引WTO法作為民商訴訟的權利依據。法院自然更不得在民商審判中直接適用WTO法。至于民法通則、民事訴訟法、著作權法、專利法、商標法等規定的條約優先。大體上有三種情況：一是法律適用條款，解決的是國際私法法律沖突問題。二是程序適用條款。如文書送達或者通知時間等，在我國參加的國際條約的規定與國內法不一致的，應當適用國際條約。三是具體適用。這些法律中的“優先”應理解為“屬于私法領域的條約優先”。WTO為公法，民法通則和民事訴訟法、著作權法、專利法、商標法規定的優先不能加以覆蓋。
（2）、WTO有著自己獨特的爭端解決機制，并由自己專門的機構負責執行。從它的機制來看，它完全排除了法院的介入，任何法院的判決對WTO的爭端解決都沒有意義。即使國內立法不符合WTO法，其后果也只是其他締約方要求進行磋商，磋商不能達成諒解則向DSB申請解決。因此，法院沒有必要在行政訴訟中直接適用WTO法來審查國內法是否符合WTO法。
（3）、WTO法沒有要求其成員國直接適用WTO法。WTO協議規定各成員國可以自主決定以何種方式來履行協議所規定的義務。也就是說，根據國際法承擔的義務在國內怎樣履行，是直接適用還是把國際法轉換為國內法，WTO 法沒有統一規定。《建立世界貿易組織馬拉喀什協議》第16條4款規定，每個成員都應確使其法律法規和行政程序符合附屬各協議。每個成員國要通過修改和制定法律使之符合WTO 規則，從而履行義務。反之WTO 如果要求其協議效力優于國內法，就沒有必要要求各成員國修改國內法。
（4）、是否直接適用WTO法，涉及到國家主權的行使。在經濟貿易領域，WTO是有史以來對國家主權影響最深的國際條約。WTO從其建立的宗旨來看，并非僅局限于貿易范圍，而是全面涉及成員國的內外經濟貿易政策，按照成員國內立法必須WTO法一致的原則，成員國的經濟立法主權受到極大的約束。使得傳統意義上的國家經濟貿易主權受到前所未有的挑戰。我國法院如果來直接適用，則勢必進一步削弱我國的經濟貿易主權，無益于我國政府的有效行政及有意義的對外交往，從而使得我國加入WTO的初衷無法實現。
（5）、WTO法的政治性決定其不能直接適用于我國法院。WTO 法不僅是經濟貿易條約，更重要的是它完全是一個政治條約。WTO 法是發達國家之間、發達國家與發展中國家、發展中國家之間通過斗爭妥協的結果，也是大家求同存異的產物。其中既有經濟的因素、還有文化的因素，更為重要的是政治的因素。WTO 的一百多個成員，有著各種各樣的社會組織結構、政治體制、政權組織形式、歷史文化傳統，沒有種種的政治斗爭、妥協是不可能達成一致的。復雜的國際政治談判和妥協，決不是那國法院可以直接介入的，我國法院也同樣如此。
（6）、國際慣例不要求我國法院直接適用WTO法。從歐盟、美國、日本在內的世界主要貿易國家的一貫司法慣例來看，WTO法不宜直接適用。如美國1994年《烏拉圭回合協議法》明確規定，在WTO法與美國聯邦法律沖突時，美國法律優先；歐盟理事會1994年在批準《烏拉圭回合協議》的決定序言中說，WTO協議的性質不適合在共同體或者共同體成員的法院直接適用。在這種情況下，如果我國法院仍然按照一般國際條約的適用方式來適用WTO法，即直接在訴訟中適用WTO法。一方面直接會導致內外國私人（貿易商）的訴訟差別待遇問題。外國私人在我國可以享有可以直接援引WTO法作為權利依據，我國的私人（貿易商）在國外法院訴訟時只能在該外國的國內法中去找權利依據，卻不能引用WTO法為訴訟理由。另一方面將間接導致我國經濟立法同其他成員國的經濟立法的赤字，即我國的經濟立法完全屈同于WTO法，國家經貿利益完全失去自己的維護手段，其他成員國則可以通過自己國內立法設立一定的屏障，以對其經貿利益進行一定程度上的保護。
（7）、我國法院直接適用WTO法的技術困難。第一是文義把握難。首先，WTO法有英文、法文、西班牙文三種正式文本。中文只是譯本，不是正式的文本，譯本只是為了方便我國國內的學習、理解，這與我國加入或締結的其他雙邊、多邊國際條約不一致。其次，我國法院有最高法院、高級法院、中級法院、基層法院四個層級，其中高級法院有三十幾個，中級法院有三百多個，基層法院三千多個，這些法院分布在幅員遼闊、經濟發展極不平衡的地區，由于眾所周知的原因，法官素質參差不齊。中文譯本翻譯是否準確，我國的法院難以判斷，對條文的理解、適用難以達到統一。因此，難以確保在全國統一準確適用。第二是法院沒有解釋權，其判決權威受到挑戰。首先，WTO法實際上屬于公法領域的國際條約。按照其規定，條約的解釋權由其成員共同行使或由其總理事會行使，也可由WTO爭端解決機構通過其判例解釋，其成員無權個別行使。中國屬于其成員，無權單獨解釋，或者說解釋沒有效力。我國法院作為我國的審判機關自然無權解釋。其次，WTO法是成員之間斗爭與妥協的結果，在其條文設立上必然、故意也現實地存在模糊不清、摸棱兩可的情況，要透過很強的政治、外交因素去尋找其統一，絕不是法院的法官用法律思維就可以的到答案的；再次，法律適用是一項復雜的系統工程。法官往往不僅需要從法律條文的文義上去理解，還要從其立法精神、立法歷史、司法慣例甚至學理解釋等多方面考證具體法條在具體案件中的適用。要從GATT/WTO的立法目的和談判歷史及國外司法判例中漫無邊際去尋找答案，恐怕早以超出了法官的職權范圍。
（8）、我國現行憲法、法律沒有要求直接適用WTO法。有的學者認為：憲法、法律僅僅規定締約的程序而未規定條約的法律地位及適用，是因為立法者的意圖是通過規定條約的締結程序來確定條約在國內法上的地位及適用，比如條約的締結機關與法律的制定機關相同即可以認為條約的地位與法律的地位相同。這種觀點有失偏頗，因為條約具有各種不同的層次或情況，憲法的規定僅僅涉及應當由全國人大常委會決定和批準的條約和重要協定，其他的條約并不都由最高立法機關批準。1990年《締結條約程序法》就規定，全國人大常務委員會和國務院都可以批準加入條約；我國可以國家、政府及政府部門三種名義對外締結條約，但因條約的不同種類，不同的條約又實行不同的審批程序，分別由全國人大常委會和國務院批準或核準。在其第七條中具體規定：必須由全國人大常委會批準、加入的為“條約和重要協定”，包括：A、友好合作條約和平條約等政治條約；B、有關領土和劃定邊界的條約；C、有關司法協作、引渡的條約；D、同中華人民共和國法律有不同規定的條約、協定；E、締約各方議定必須經批準的條約、協定；F、其他需經批準的條約、協定。在其第八條中又具體規定：屬于全國人大常委會決定批準的范圍之外的、國務院規定須經核準或者各方議定須經批準的“協定和其他具有條約性質的文件”由國務院核準。從上述規定中，我們可以明顯看出條約的締結程序與立法的程序并不相同，批準條約的并不一定是最高立法機關。因此，不能說由國務院各部委對外簽定的、不由全國人大常委會批準締結的條約或協定，其效力上高于或等于國家最高權力機關制定的基本法律及法律。我們只能判斷，憲法既沒有排除直接適用，也沒有排除間接適用。
(9)、間接適用WTO法已具有現實性。從上一個世紀末我國開始申請加入GATT/WTO到去年正式WTO成員國，我國WTO 法的原則和要求頒布和修改了一大批法律、法規，取得了舉世矚目的成就。這些新頒布和修改的法律、法規在內容、范圍和操作性上體現甚至超過WTO法的要求，WTO法已經能有效的在我國國內層面上發揮作用。我國法院也完全可以通過執行國內法律來履行WTO法所規定的義務。從某種角度說，間接適用WTO法較之直接適用更值得信賴、效果更為明顯。
（10）、直接適用WTO法的理論存在矛盾，實踐中缺乏操作性。，“國內法沒有的可直接適用WTO法”的意見，實際是將WTO法作為國內法的補充，這同其主張的WTO法效力高于或等同于國內法的觀點相矛盾；“以直接適用為主，以間接適用為輔”的意見，事實上在審判實踐中無法操作，法院在何種情況下以直接適用為主，何種情況下以間接適用為輔呢？
因此，可以肯定的說，間接適用（非直接適用）WTO法，是我國法院唯一切實可行的實施辦法。
四川瀘州納溪法院 蘭平 劉波
