[ 孫俊強 ]——(2011-6-15) / 已閱11721次
試論商標法之在先權的法律基礎
孫俊強
內容提要 我國商標法第九條第一款和第三十一條規定了在先權，而這既是申請商標注冊的必要條件之一，也是保護在先權人合法權利的法律依據之一。而在先權的法律基礎在那里，學界只是只言片語的進行了關注并沒有專門研究。我們在現有文獻資料的基礎上，以在先權的整體性認識和其外延為切入點，深入討論了在先權的法律基礎。
關鍵字 商標 在先權 商業標記 權利客體 法律基礎
商標構成要素包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色及其組合等，因此，商標上使用的上述元素或者其組合就有可能與他人的美術作品、商號、圖形標志、外觀設計等在先權利相沖突。而在2001年修改《商標法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商標與著作權沖突的糾紛案件以及一系列“搶注”事件引起了人們對商標法上在先權利（以下簡稱在先權）的關注，所以修改《商標法》時增加兩條有關在先權的規定，即第九條第一款和第三十一條。此后，關于在先權研究的論文越來越多，而且這些論文側重研究了在先權含義及外延、行使在先權的原則和在先權的的限制與保護等問題。然而，現有的文獻資料雖然有學者在其論文提及過在先權的法律基礎，但是很少有人對在先權的法律基礎進行專門研究。筆者主要以在先權的整體認識和外延為基礎，在現有文獻的基礎上對在先權的法律基礎進行深入探討。
一、在先權的整體認識
我們享有法律規定各種權利，但是在在行使權利獲取利益時必須遵守這樣的規則：只有不損害他人權益或者不與他人權益沖突的條件下，我們行使權利獲得利益的目的才有可能實現。因此，我國法律規定了誠實信用和不得濫用權利等權利行使原則。加入WTO之前，在借鑒國外立法經驗結合我國經濟發展趨勢的基礎上，我國修改《商標法》時增加了有關在先權的法律規定，主要體現在第九條第一款和第三十一條。但是在2001 年《商標法》修改前，并沒有對在先權進行明確規定，第二十七條僅規定“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標�！睂τ谠谙葯嗬谋Ｗo體現在《商標法實施細則》第二十五條中，即“侵犯他人合法的在先權利進行注冊的”屬于欺騙或不正當手段之一，而這條規定成為商標注冊的障礙和撤銷注冊商標的理由之一。修改后的《商標法》吸收了上述規定，并將其作為商標注冊條件之一，第三十一條規定“申請商標注冊不得損害他人在先權利，并不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響力的商標。”對于不符合該規定的商標, 在先權利人可以申請撤銷。
國際相關條約和國外立法實踐對于在先權的保護比較全面，而且規定了主張在先權的法律依據和識別辦法�！侗Ｗo工業產權巴黎公約》第6條之5第2款的規定,申請注冊的商標不得侵犯被請求保護的國家中第三人的既得權利,否則,不予核準注冊，已核準注冊的應予以撤銷�！杜c貿易有關的知識產權協議》第十六條第一款的規定,商標權不得損害任何已有的在先權�！队虡朔ā返谖鍡l第四項的規定，一個人因本法規定而有權利去阻止他人使用一種商標，這種人在本法中相對于商標權來說，被稱之為“早期權利人�！薄稓W洲共同體商標條例》第八條第二款的規定，申請注冊的商標，經非注冊商標所有人的異議，根據成員國有關該標志的法律規定,不應予以注冊：（A）如果該標志的權利是在申請注冊共同體商標前或在提出申請共同體商標優先權之日前取得的；（B）如果該標志賦予其所有人禁止在后商標使用的權利的�！度毡旧虡朔ā返诙艞l的規定，商標權人對指定商品以及服務的注冊商標的使用,由于其使用的方式而與該商標注冊申請之日以前提出的專利權已經在該商標注冊申請之日以前生效的他人的著作權抵觸時,對于指定商品以及服務中的指定部分,不得以該方式使用注冊商標�！兜聡虡朔ā返诹鶙l規定，（1）第一、五、十三條意義上的權利發生沖突時，并且依照本法應當以上述權利的時間順序為準來確定其優先地位,在先權的確定需要遵循第（2）款和第（3）款的規定；（2）對于已申請或已注冊的商標；應以申請日(第三十三條第一款)確定在先權，或者根據第三十四條和第三十五條主張了優先權的，應以優先權日為準；（3）對于第四條第二項（未注冊商標）和第三項（馳名商標）、第五條（商業標志）和第十三條意義上的權利(其他在先權利),應以確權日確定在先權；（4）根據第二款和第三款確定的時間順序為同一天,則權利的順序相同并且不形成互相對立的請求權。此外，美國聯邦商標法只列舉了在先商標權和商號權,而有一些國家對在先權沒有規定,但從反不正當競爭角度對相關權利進行調整,例如《發展中國家商標示范法》、《加拿大商標法》等。
通過比較國外有關在先權的法律規定，我們可以得出以下結論。第一，在先權是一種法律規定的權利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些國家直接在法律中明確規定在先權的具體形態，如日本商標法和美國商標法。第二，在先權是一種比較而存在的權利，僅僅針對商標權而言的。在先權的確認是以申請商標注冊日或者主張優先權日為時間點的，即在這個時間點之前已經存在的合法權利具備成為在先權的可能性，如德國商標法。第三，關于主張在先權的法律依據，這里存在不同的規定，有的國家主張依據商標法，而有的國家卻作出不同的規定，或商標法或其他法律或兩者皆為依據。第四，明確規定他人申請注冊商標不得損害他人在先的合法權利，也即申請注冊商標不得侵害他人在先的合法權利或者與他人在先的合法權利相沖突，否則商標管理機構將不給予注冊，如《保護工業產權巴黎公約》。況且如日本商標法，其明確規定了在先權的效力范圍，即哪些在先權排斥他人的商品商標或者服務商標。第五，規定了在先權的兩種保護方式。一種是商標管理機構主動審查，發現申請注冊商標損害他人在先合法權利時，拒絕給予注冊。一種是賦予了在先權人禁止權，即在先權人發現他人申請注冊商標侵害其權利時可以相商標管理機構提出撤銷的請求。通過對有關在先權的法律規定進行梳理和分析，我們可以對在先權有個感性的認識，但是這些認識是感性的和直觀的，還有待進一步深化。
在理性思維的指引下，我們在先權的認識不可能僅僅停留在感性和直觀的感觸下，而要對他們進行歸納和總結。所以，學者們運用各種方式描述在先權的含義。這些含義的表達方式存在差異但存在共性：在先權肯定是先于商標權而存在的。有人在這個基礎上解夠了在先權，提出了在先權的成立要件。一種觀點認為“在先使用權成立要具備如下條件：（1）先使用人在商標權人申請注冊之前即已開始使用該商標且該商標因其使用已經馳名；（2）自己使用的范圍僅限于別人申請時所使用的商標和商品（或服務）；（3）先使用權人一直未申請商標注冊或因申請在后被駁回；（4）在別人提出商標注冊申請后自己使用該商標并無不正當競爭之目的；（5）先使用權產生后，除可允許因正當理由暫中止使用外，必須不間斷地一直使用；（6）不得將該商標轉讓或許可他人使用；（7）不得改變該商標的圖形、文字、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊的商標相區別為目的而進行的改變除外�！绷硪环N觀點認為“在先權應當具備如下條件：（1）在他人注冊商標的申請日之前，就已經有使用的事實；（2）在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似；（3）在先使用人必須在其商品上連續使用該商標；（4）在先使用必須出于善意�！蔽覀冊谶@里必須的是：前一種觀點雖然是一種具體的在先權（在先使用權）的成立條件，但是對于我們理解一般意義上在先權的成立條件還是有借鑒價值的；后一種觀點是一般意義上在先權的成立條件。綜合前述，我們認為在先權成立應當具備這些條件。第一，在先權是一種合法權利，這個權利必須被商標法或者其他法律所確認。至于在先利益由于主觀性太強而不具有明顯的客觀性因而不能構成在先權。第二，在先權必須在申請商標注冊日之前或者所確認的優先權日之前成立，并且在先權應該持續使用，但是由于正當理由而暫停使用除外。換句話說，在先權產生于申請商標注冊日之前而且至少要在授予商標權日之前持續存在，這是在先權的時間要求。第三，在先權或者在先權的客體與申請注冊商標的構成要素之間存在關聯性，即在先權的客體或者其客體的構成要素，如文字、圖形和顏色等標記性符號能夠影響到申請商標注冊。簡單地說申請商標注冊與在先權相沖突或者損害了在先權進而阻礙在先權的行使。第四，在先權人善意地使用其權利。權利體系如此龐雜進而導致我們行使權利難免會觸及他人的權利，所以我們不得超出排除權利有效行使障礙之目的而阻止他人的權利行使。
通過對國外相關法律對在先權的規定，我們對在先權有了感性的認識；而我們在學界描述在先權含義的基礎了論述了在先權的成立條件。雖然我們不能對在先權作出一個完整的概念，但是在我們對在先權的認識進一步深化了。整體而言，我們可以這樣認為（1）在先權是相對權，相對商標權而言的；（2）在先權是申請商標注冊日之前產生的；（3）在先權是法定權，不包括合法利益在內。這就是我們對于在權的整體認識和把握。
二、在先權的外延
我們對在先權已經有了整體性認識，但是在先權的外延多大，或者在權利體系中哪些具體權利能夠成為在先權？這個問題在還沒有達成一致。綜觀我國有關商標權規定的商標法、商標法實施條例、國家工商行政管理局的法規、最高人民法院的司法解釋等,這些法律、法規或者司法解釋等均沒有明確規定商標在先權的具體范圍。正是我國商標法等相關法律法規中對于何種權利構成在先權沒有明確規定，所以在理論和實踐中對在先權的理解上就有了不同觀點的。一種觀點認為，鑒于其明確規定為在先權利，故此處在先權利的范圍應限于法定權利,包括外觀設計專利權及著作權；但亦有觀點認為，此處的在先權利應作廣義理解，既包括法定權利亦包括法律所保護的其他權益。比較而言，我們認為前一種觀點更具合理性。我們之所以要排除在先權益，原因在于依據《商標法》第九條第一款和第三十一條的立法目的來看，其旨在解決與其他法律所保護的權利的沖突和禁止損害在先權利等問題。而在廣義的在先權利包括法定權利和法律保護的利益，而法律保護的利益能否成為權利還有待研究，況且在先權益的外延法律沒有明確規定。我們若是將在先權利解釋為包括在先權益在內，則有可能給申請商標注冊帶來不必要的麻煩進而導致申請商標注冊愈加困難。所以基于方便實踐操作和保障商標權的政策考量，我們認為在先權利只能做狹義的理解，它是而且只能是法定權利。同時，在理解在先權的同時，還有一個問題困擾著我們，即在先權的法律根據是不是只能是商標法？在國外的立法實踐中在先權外延的法律根據是商標法，如美國商標法和德國商標法。而在我們國家，學者們普遍認為在先權法律依據是商標法及相關法律。法律依據不同的條件和程序將利益訴求確認為法定權利，所以認定某中利益訴求是不是法定權利的法律根據是不同的。對于在先權的外延而言，由于商標法只是籠統地規定了在先權，對于依據在先權而主張的利益訴求是不是法定權利還要根據不同的法律去確認。換句話說商標法第九條第一款和第三十一條僅僅規定了人們主張在先權的法律根據，而對于人們所主張的具體的在先權是不是權利或者與商標權構成沖突還是應當依據不同的法律規定。
正如前文所論述的，商標法只是籠統的規定了在先權而沒有明確羅列在先權的具體形態或者指明具體在先權的法律依據。對此，學者們提出了不同的觀點。有人認為在先權包括“先申請權、在先使用權、在先注冊權、在先馳名權�！庇腥苏J為在先權主要有“（1）在先著作權、外觀設計專利權構成商標法規定的在先權利；（2）在先商號權構成商標法規定的在先權利；（3）在先知名商品的特有名稱權、裝潢權構成在先權；（4）在先域名權構成商標法規定的在先權利：（5）在先知名的未注冊商標也構成在先權”。有人認為“商標權的在先權主要包括但不限于以下權利：（1）在先的注冊商標權；（2）有一定影響的未注冊商標的在先使用權；（3）馳名商標；（4）地理標志；（5）商號權；（6）著作權；（7）工業品外觀設計專利權；（8）反不正當競爭權；（9）域名；（10）肖像權；（11）姓名權。”同時，國外一些法律卻對在先權的范圍作出了相應規定。英國等國家和地區的商標法從側面規定在先權，即專利、已獲專利、注冊設計、版權等不得作為商標的構成要素。法國知識產權法典第L·711—4條規定:“侵犯在先權的標記不得作為商標,尤其是侵犯：（1）在先注冊的商標或保護工業產權巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標；（2）公司名稱或字號,如果在公眾意識中有混淆的危險；（3）全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾,如果在公眾意識中有混淆的危險；（4）受保護的原產地名稱；（5）著作權；（6）受保護的工業品外觀設計權；（7）第三人的人身權,尤其是姓氏、假名或肖像權；（9）地方行政單位的名稱、形象或聲譽�！钡聡渡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》也一一列舉了在先權的范圍：(1)名稱權；(2)肖像權；(3)著作權；(4)植物品種名稱；(5)地理來源標志；(6)其他工業產權。雖然，如前所述我國有關商標法的法律法規沒有明確規定在先權的外延而在我國，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第16條在解釋《專利法》第23條所稱的“在先取得的合法權利”時規定，包括“商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝演使用權等�！�
上述有關在先權外延的描述，對我們明確在先權的范圍很有借鑒意義。隨著經濟社會的發展變遷和法律的不斷完善，人們所享有的權利種類會更加的豐富。在社會主義市場經濟和商業活動的激勵下，人們對商標的認識可能會更加深入，這可能導致商標的構成要素越來越多進而導致權利沖突的情況更加頻繁。因此，明確在先權的外延對于我們有效行使權利和穩定已有社會關系意義重大。而在先權的外延或者具體內容是開放的、不斷變化發展的，因此我們認為當下在先權包括但不限于著作權、外觀專利設計權、馳名商標權、肖像權、名稱權、企業名稱權、域名、地理標志及《反不正當競爭法》所規定的商業標記權等。
三、在先權法律基礎
依據《商標法》第九條第一款和第三十一條的規定，學者們對在先權的含義進行了描述。有學者認為“在先權應該做廣義理解，在先權包括兩部分：A法定權利，通常為著作權、外觀設計專利權；B相關法律所保護的可能會與商標專用權構成沖突的權益，其中最主要的組成部分是《反不正當競爭法》中所保護的字號權益、知名商品的特有名稱及包裝裝璜的權益。”有學者認為“在先權是相對于在后權而言的一種普遍存在的權利”，而“商標法中在先權是指依《商標法》并因時間或者程序在先而獲得的、相對于依其他法律或者同樣依《商標法》而獲得的、根植于商標及其構成要素這一共同客體的其他權利而言,享受在先保護的權利。”有人認為“商標在先權,即在商標注冊申請通過核準,取得商標專用權之前，他人就該商標或該商標的相關客體,依法已經產生的各項法定權利的總稱。依法先于商標權所產生的民事權利,被稱為在先權,于后的商標權,稱為在后權。”有人認為“所謂商標權的在先權就是指相對于商標權或商標注冊申請行為，在前產生的可能與商標權發生利益抵觸現象的權利的總稱�！庇腥苏J為“商標法中的在先權是一個相對概念,是指相對于在后的“權利”而言,在后權利產生之前,他人已經合法取得的權利叫在先權�！�
在上述的有關在先權含義的描述中，我們發現學者們是根據自身的理解提出了不同的描述；雖然要對在先權作出統一的描述似乎是不可能的，但是我們還是可以從上述關于在先權含義的描述中窺測到在先權的法律基礎。商標是商業活動的標志，其基本作用是區別不同的經營者提供的商品或服務，以方便消費者選購商品和服務，而商標是文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，所以人們申請商標注冊時可能會影響到他人已經合法存在的權利。所以，我國《商標法》的第九條第一款和第三十一條規定，申請注冊商標時不得與他人在先的合法權利相沖突或者損害他人合法的在先權利。而商標法為什么又要做作出這樣的規定？換句話說，商標法保護在先權的法律基礎是什么？有人認為商標法之所以確立在先權制度是因為權利合法性和權利沖突，“在先權與在后權同為一個權利主體時，就產生對同一權利客體的雙重或多重法律保護；而在先權與在后權不同為一個權利主體時,就可能發生權利的沖突和矛盾�！庇腥苏J為在先權存在的基礎是權利交叉，即在先權和在后權根植于同一客體,它們取得的依據既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先權和在后權是因時間或者程序的先后而產生的。有人認為“它是從物權法中物權優先原則演化而來的，體現的是誰先取得知識產權就先保護誰的‘先來先得’精神；有人認為保護在先權原則是基于在后取得的權利缺乏實質合法性。有人基于在先權之對世權的屬性和誠實信用原則而認為應該保護在先權。我們不否認上述觀點解釋對在先權存在的法律基礎的合理性，但是在前述觀點中有的只是從宏觀上討論了在先權的法律基礎；有的是忽略了知識產權的特殊性而移植物權優先原則和對世權的原理來解釋在先權的法律基礎；有的是從權利行使的原則角度探討在先權法律基礎；這些論述并沒有考慮在先權的特殊性，也沒有從微觀角度分析在先權的法律基礎。
結合對在先權整體把握、對在先權外延的理解以及已有的文獻資料，筆者認為商標法之所以保護在先權的法律依據在于以下幾個方面：
第一，商標的構成因素及商標的標識作用。《商標法》第八條規定了商標的構成因素，即“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”而商標法所規定的文字、圖形、字母、數字三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合最有可能成為美術作品和外觀設計專利的構成因素。所以商標權極有可能與著作權和外觀設計專利權發生沖突。商標是商業活動的標志，其基本作用是區別不同的經營者提供的商品或服務，是企業重要的競爭資源，但是從《反不正當競爭法》第五條我們可以看出，商業活動的區別標志包括但不限于（1）知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；（2）他人的企業名稱或者姓名（3）商品上的認證標志、名優標志等質量標志。所以申請注冊商標有可能與商品名稱、包裝和裝潢及企業名稱等權利產生沖突。因此，為了營造公平競爭的經濟環境、保護消費者權益以及調整商標與具有構成商標因素之相關權利的沖突而確立了在先權制度。
第二，商標權等知識產權是一定時期段且有著巨額經濟利益的專用權利。我們知道權利與權利主體關系密切，權利因權利主體的變更而變化。但是商標權不同，它是商標法所確認的具有一定期限的專用權利，例如我國商標法規定商標權的保護期限為10年。而商標權的專用性在相當長的時間為排除他人在相同或者類似的商品或服務上使用相同或類似的商標進而獲得巨額的經濟利益。同時除了馳名商標外，商標權的專用性也限制或剝奪了其他人使用類似商業標記獲取經濟利益的機會。商標權的公共性和稀缺性導致商標法旨在鼓勵盡可能多的商業標記被申請注冊為商標，但是商標法所規定的商標的構成要素又將一部分商業標記排除在商標法的保護范圍之外。在市場經濟條件下，市場主體是以追尋利潤最大化為根本目標，所以我們不能排除有的市場主體借用將他人已經使用且有一定影響力的商業標記注冊為商標獲取不當利益的可能性。所以商標法在保護商標權人商標專用權的同時，也保護了在先權人的合法權利。
第三，權利的取得與行使應當具有正當性。我國憲法第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”�！睹穹ㄍ▌t》第5、6、7條規定，公民、法人合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；民事活動必須遵守法律；民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。我國《專利法》第5條規定“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。”其他法律，如《商標法》、《著作權法》等等也有相類似的規定。任何權利的取得與行使都應該以不損害國家利益、公共利益和他人的合權益為前提，這是現代法制社會應當遵循的一項基本原則—即權利的正當性。權利的正當性原則精神規定并貫穿于各項法律制度之中。所以，商標法第九條和第三十一條要對在先權進行保護，不允許以損害他人在先權為手段進行申請商標注冊而獲得商標專用權。
第四，穩定已有法律關系的需要�！盁o規矩不成方圓”，因此社會運行有序化離不開社會規則約束。在現有的規則體系中，法律通過分配社會主體的權利和義務并就違法行為設立法律責任來保障社會生活有序運行，所以法律規范社會秩序的效果比較明顯。人們所享有的利益訴求只有被法律確立為權利后才具備實現的可能性。人們主張利益訴求的時間有先后之別，而法律要將相關的利益訴求確認為權利必要依據相關法律程序，所以人們享有的相關權利有了時間上的區別。因此，人們根據權利進行行為所形成的法律關系也就有了時間上的先后。為了保障現有法律關系穩定，在后的法律關系必然要尊重在先的法律關系。而立法機關根據主觀認識和客觀情勢制定法律時必然要兼顧社會主體不同的利益訴求，所以法律要在公共利益與私人利益、短期利益和長遠利益、物質利益與精神利益、整體利益和局部利益之間進行調整。權利沖突影響法律關系穩定，而權利沖突是基于以下原因產生的，即權利的合法性、主體的相異性、客體的同一性、外延的交叉重疊性、權利的限制性、利益驅動性。正是因為如此，商標法上的在先權保障了法律秩序的穩定，方便了基于不同目的而產生的法律關系的和諧發展。
《商標法》第九條第一款規定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。商標法是承認他人在先取得的合法權利的。在先權一旦產生或者認定，便產生應當受到尊重和法律保護的效力。當其與其他后產生的權利產生沖突時，后產生的權利即應受到不同程序的限制，甚至阻礙。我們行使權利時要遵守誠實信用和權利不得濫用等原則；在后權利產生以前，特定主體的民事權利已依法形成，在先權利人有權依法制止或者阻礙沖突的后權利的產生，以維護自己的合法權益。
