[ 張金磊 ]——(2010-5-7) / 已閱17101次
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分
張金磊
筆者作為一個從事法律實務(wù)的工作者，在辦理勞動案件和人身損害案件過程中，經(jīng)常會為案件屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的定性而苦惱，苦惱的原因不單純在于法律規(guī)定的不健全，更在于法律規(guī)定的前后矛盾。如定性為勞動關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議的程序處理；如定義為勞務(wù)關(guān)系，則直接走訴訟的途徑即可。二者的法律適用就相差甚遠(yuǎn)了，前者依勞動法律規(guī)定處理，后者主要依民法通則和合同法等法律依據(jù)處理。
一、什么是勞動關(guān)系
什么是勞動關(guān)系？縱觀中國法律規(guī)定，法律條文并沒有給出一個明確的答案；《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》也只是分別在各自的第二條規(guī)定了勞動關(guān)系的主體。不過，我們可以從部門規(guī)章中去分析、界定勞動關(guān)系：《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》在第一條中這樣規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分�！辈⒔Y(jié)合《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條關(guān)于“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”的規(guī)定，我們可以得知，勞動關(guān)系大體具有以下幾個特征：
（一）主體的特定性
勞動關(guān)系主體由用人單位和勞動者組成，用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。
1、用人主體
用人單位按照《中華人民共和國勞動法》第二條的規(guī)定，主要指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體；《中華人民共和國勞動合同法》第二條則增加了“民辦非企業(yè)單位等組織”作為用人單位；《工傷保險條例》第二條把“有雇工的個體工商戶”也作為用人單位；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第三條明確規(guī)定了“依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會”屬于用人單位。
依照前述的規(guī)定，用工主體就相對確定了；但《工傷保險條例》第六十三條的規(guī)定，讓法律實務(wù)出現(xiàn)了混亂。該條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病，因賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理；即非法用人單位和勞動者發(fā)生的爭議也按照勞動關(guān)系處理。這種規(guī)定直接造成了雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的混淆，并且該條的操作性很差，根本不利于受害人的保護�！豆ｋU條例》第六十三條的詬病，以后有機會再詳細(xì)作文分析。我們暫且可以這樣理解，如果用工主體僅因為違反法律規(guī)定沒有辦理獲得合法主體資格的手續(xù)，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認(rèn)定為勞動中的“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。
2、勞動者
根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》、《中國人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》和《工傷保險條例》的規(guī)定，可以得知：一、形式要件上。作為勞動法調(diào)整的勞動者除與我國境內(nèi)法律規(guī)定的用人單位形成勞動關(guān)系外，還應(yīng)包括國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體中實行勞動合同制度及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。公務(wù)員及參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企事業(yè)職工、進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除在“勞動者”之外。二、實質(zhì)要件上。作為勞動者還要符合《民法通則》及勞動法關(guān)于年齡和民事行為能力的規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，作為勞動者應(yīng)是年滿18周歲的成年人。同時，具有民事行為能力，能享有民事權(quán)利和獨立承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，國家在特定情況下，允許使用未滿18周歲但已滿16周歲的未成年工，但必須符合勞動法規(guī)定的條件。勞動者還必須具有勞動能力，實務(wù)中，對于達到退休年齡且已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，不認(rèn)為是勞動者。
（二）主體的從屬性
《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理；《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定，勞動者應(yīng)成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動。
勞動關(guān)系形成后，勞動者應(yīng)該成為用人單位的成員，接受用人單位的管理。勞動關(guān)系的建立是建立在平等資源、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的，但勞動關(guān)系一旦建立，勞動者就需要接受用人單位的合法管理。
（三）勞動關(guān)系是勞動者的勞動力和用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系，勞動關(guān)系具有人身性和財產(chǎn)性
勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動關(guān)系的本質(zhì)就是，勞動者將其勞動力提供給用人單位，用人單位將其與自己的生產(chǎn)資料結(jié)合，作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)程序。勞動者實質(zhì)上是以其勞動力換取生活資料，即勞動報酬；勞動者輸出的是勞動力。因為勞動力的存在與勞動者本身須臾不可分，所以勞動關(guān)系具有很強的人身性；因為勞動者是以勞動力換取勞動報酬，以勞動力作為交易內(nèi)容，所以勞動關(guān)系具有很強的財產(chǎn)性。
二、什么是勞務(wù)關(guān)系
（一）勞務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定及與勞動關(guān)系的淵源
勞動關(guān)系的法律制度屬于社會法的范疇，由于國家法律對勞動關(guān)系有了較多的干預(yù)，所以通過法律規(guī)定明晰勞動關(guān)系相對容易。而對于勞務(wù)關(guān)系法律具體規(guī)定的并不多，我粗粗查閱了相關(guān)的法律，只在以下幾處發(fā)現(xiàn)了關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定：（一）《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。”（二）《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條在定義雇傭活動時提及，從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。（三）《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！�
由于勞務(wù)關(guān)系法律沒有直接作出定義，加上其與勞動關(guān)系甚至雇傭關(guān)系的特殊關(guān)系，為了明晰勞務(wù)關(guān)系，我們有必要先簡單梳理一下它們的關(guān)系。（一）勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系在學(xué)術(shù)上爭議較大，我不作評析；作為一個法律實務(wù)工作者，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于“從事雇傭活動”的定義中“生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動”，我們可以認(rèn)為雇傭關(guān)系實際上是勞務(wù)關(guān)系的一種，二者是包容的關(guān)系。（二）勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的關(guān)系。勞動關(guān)系其實是起源于雇傭關(guān)系的，也即意味著勞動關(guān)系起源于勞務(wù)關(guān)系。前面我們講到，勞動關(guān)系是以勞動力為交易內(nèi)容的。在資本主義社會以前，由于人身的隸屬性，現(xiàn)代意義的勞動者實際上是與奴隸主、封建主直接不是單純的勞動關(guān)系，而主要是財產(chǎn)所有關(guān)系；到了資本主義社會，才出現(xiàn)了勞動力作為交易內(nèi)容的勞動關(guān)系。現(xiàn)代社會勞動關(guān)系之所以如此明確，是國家治理的需要；市場經(jīng)濟下，自然人和公司等經(jīng)濟實體是社會上最活躍的主體，統(tǒng)治者為了社會的安定，不得不對原本屬于私法范疇的勞務(wù)關(guān)系運用更多公力進行干預(yù)，使其脫離傳統(tǒng)民法的私法自治領(lǐng)域，滲入社會因素，進行社會法的管理。
了解了勞動關(guān)系的起源，我們基本可以明晰，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系實際上都屬于勞務(wù)關(guān)系的范疇，出于社會管理的需要，勞動關(guān)系被人為分離出，而公力不予過多干預(yù)的勞動力或勞動成果的交換關(guān)系，仍屬于勞務(wù)關(guān)系。
（二）勞動關(guān)系的特征
王全興教授認(rèn)為“勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等”；而狹義的勞務(wù)合同只包括雇傭合同。學(xué)理上通常認(rèn)為，勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其強調(diào)的是勞動成果的交換。特征如下：（一）主體上。勞務(wù)關(guān)系的主體廣泛，可以是自然人之間、自然人與單位之間，也可以是單位與單位之間。（二）從屬性上。勞務(wù)關(guān)系的主體中，提供勞務(wù)成果一方與接受勞務(wù)成果一方?jīng)]有隸屬關(guān)系，更不需要成為接受勞務(wù)成果方的成員。（三）勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供方提供的是勞動成果，強調(diào)的是結(jié)果，而不是過程；甚至勞務(wù)關(guān)系中可以沒有報酬作為對價。
三、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別
史尚寬在區(qū)分二者時指出：“勞動法（亦稱勞工法）上之勞動契約謂當(dāng)事人之一方對于他方存在從屬的關(guān)系，提供職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約（勞動契約法一條）乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”，并結(jié)合前面闡述，我們可以知道二者的區(qū)別如下：
（一）主體不同
勞動關(guān)系的主體是特定的，必須是符合法律規(guī)定的用人單位和勞動者。
勞務(wù)關(guān)系的主體相對廣泛，自然人之間、自然人與單位之間甚至單位與單位之間均可成立勞務(wù)關(guān)系。
（二）從屬性不同
勞動關(guān)系的從屬性很強，勞動者必須成為用人單位的一員，將其勞動力與單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。
勞務(wù)關(guān)系的從屬性很弱，雙方是平等的權(quán)利義務(wù)主體，按照合同約定形式權(quán)利，履行衣物，勞務(wù)提供方提供的是勞務(wù)成果。
（三）國家法律的干預(yù)程度不同
勞動關(guān)系國家干預(yù)得程度很大，有專門的勞動法律制度進行規(guī)制；并且為了社會的穩(wěn)定，對最低工資、工作時間和社會保險等社會責(zé)任作了滲入細(xì)致的管理。
勞務(wù)關(guān)系國家遵循私法自治原則，強調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要當(dāng)事人雙方的約定不違反法律的強行性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要依據(jù)《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)范。
（四）糾紛解決機制及法律依據(jù)不同
勞動關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，必須經(jīng)過勞動仲裁等勞動爭議解決途徑；依據(jù)的是勞動法律規(guī)范。
勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，可以直接向人民法院起訴；依據(jù)的是民法通則和合同法等法律規(guī)范。
我國勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系間的復(fù)雜關(guān)系，是國家運用統(tǒng)治力量管理社會的過程中造成的；更與我國建國后三十年激進的經(jīng)濟發(fā)展思路有密切的關(guān)系。長期以來，勞資合流、政企不分，勞動者與企業(yè)間基本形成了行政關(guān)系，社會上不容許有閑雜人等，造成了勞務(wù)關(guān)系的遠(yuǎn)離；而勞動關(guān)系因為其所謂的資本主義色彩，法律也對其諱莫如深。
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的關(guān)系明晰，不單是民法學(xué)家梁慧星認(rèn)為的應(yīng)將雇傭合同納入到合同法進行規(guī)制那么簡單的事情，它有其深層次的原因。比如，人事關(guān)系從本質(zhì)上屬于什么性質(zhì)？人事關(guān)系中員工的權(quán)利僅僅依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》的程序規(guī)定能否真正得到實質(zhì)救濟？這都是需要解決的問題。這個問題的深層次原因與勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的界限模糊原因基本同源。
