二、視為意思表示的沉默
案例20：
X從“流行音樂(lè)寄送有限責(zé)任公司”S那里獲得一張郵寄過(guò)來(lái)的、限私人使用的“流行音樂(lè)1971 - 73”的CD，盡管X并沒(méi)有訂購(gòu)這張CD或者與S有過(guò)其他接觸。在同時(shí)寄來(lái)的信件中，S寫(xiě)道：“如果您在一個(gè)星期之內(nèi)并沒(méi)有將CD寄回，那么我們將認(rèn)為，您接受了這個(gè)一次性的要約。這種情況下請(qǐng)您將價(jià)款轉(zhuǎn)賬到我們下列賬戶(hù)。”X從一開(kāi)始就對(duì)這張CD不感興趣，所以先把它扔在了一邊，幾個(gè)星期之后在進(jìn)行新年大掃除時(shí)，X將CD扔到了廢紙簍里并當(dāng)作垃圾“清理掉”。在S知道此事后，他可以向X主張請(qǐng)求權(quán)嗎？
（一）基本原則
“沉默”一詞的意義在法律上要比日常用語(yǔ)中更加廣泛。沉默不僅意味著“沒(méi)有說(shuō)話(huà)”(至于非語(yǔ)言的、取得一致的方式，而且也意味著根本“有意地不表達(dá)”。這個(gè)意義上的沉默，原則上沒(méi)有( nicht)意思表示的意義。這同樣適用于，即使就像案例20中一個(gè)潛在的合同當(dāng)事人通知稱(chēng)，沉默將被視為意思表示的情形，因?yàn)闆](méi)有人可以單方給其他人的沉默賦予一種所期望的、法律上的意義并且由此將不做出表示“強(qiáng)加給”其他人。因此即使當(dāng)要約人表示沉默將被視為承諾時(shí)，對(duì)于合同要約的沉默既不意味著承諾，也不意味著要約的拒絕。
只有在個(gè)別情況下，從沉默中才可以推斷出做出了意思表示。所以在一些法定( gesetzlich geregelten)情況下，可以假設(shè)(fingiert)存在一個(gè)（實(shí)際上沒(méi)有做出的）意思表示（見(jiàn)邊碼29），即盡管當(dāng)事人并非有意識(shí)地表明態(tài)度，但基于法律規(guī)定，其仍被視為做出了某個(gè)特定的表示。除此之外，潛在的合同當(dāng)事人可以相互約定（vereinbaren，不是單方?jīng)Q定），在他們之間的法律關(guān)系中，沉默將具有特定意義（約定的沉默，見(jiàn)邊碼27）。
寄送沒(méi)有訂購(gòu)的物( Lieferung unbestellter Sachen)并配上一封信件的情形，正如案例20中的典型適用案例，其中受領(lǐng)人的沉默通常不作為意思表示。自《遠(yuǎn)程交易指令》（2000年6月）的轉(zhuǎn)化，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者（第14條）向一個(gè)消費(fèi)者（第13條）郵寄沒(méi)有訂購(gòu)的物品的情況，在第241a條中被法律明確規(guī)定。第1款規(guī)定了通過(guò)消費(fèi)者的沉默( Schweigen des Verbrauchers)合同不能成立的原則，其同樣適用于言語(yǔ)上歧義的情形。就此而言，該條文只起到了澄清的作用。然而之前并未明確，受領(lǐng)人是否必須以及多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)必須保管未訂購(gòu)而被寄送的物品的問(wèn)題。無(wú)論如何，“作為垃圾清理”將損害他人的所有權(quán)（第823條第1款）。為了禁止這樣的營(yíng)銷(xiāo)模式，基于指令的規(guī)定，德國(guó)立法者給出了一個(gè)非常嚴(yán)格的答案。經(jīng)營(yíng)者喪失了所有法定的（verliert alle gesetzlichen Anspriiche，合同上的反正并不存在）、涉及該物的、要求返還(第985條——盡管仍存續(xù)的所有權(quán)或者要求損害賠償（案例20）的請(qǐng)求權(quán)（例外情況只有根據(jù)第241a條第2款和第3款）。因此，不想保留該物品的受領(lǐng)人可以將其——無(wú)須承擔(dān)損害賠償義務(wù)地——扔掉。之前被不同回答的、有關(guān)保管義務(wù)的存續(xù)以及時(shí)間的問(wèn)題，基于第241a條的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在。盡管有第241a條的規(guī)定，消費(fèi)者仍然可以通過(guò)給出相應(yīng)的、明確的意思表示而接受經(jīng)營(yíng)者通過(guò)郵寄未訂購(gòu)的物品而做出的要約。
但是有爭(zhēng)議的是，消費(fèi)者這個(gè)承諾表示是否可根據(jù)一般原則，以推定的方式做出（比如價(jià)款的轉(zhuǎn)賬、“開(kāi)始使用”CD）。第241a條只是明確了沉默不能被作為推定的承諾，該條沒(méi)有涉及通過(guò)其余（可推斷的）行為而取得一致的其他手段。如果上述案例中v使用了該張CD(一次試聽(tīng)并不滿(mǎn)足條件，因?yàn)檫@僅僅是為了決定接受而進(jìn)行的準(zhǔn)備)，那么由此他做出了一個(gè)可推斷的表示，即他接受了S的合同要約。這種情況下，他可能也有支付買(mǎi)賣(mài)價(jià)款的義務(wù)。根據(jù)當(dāng)下主流觀點(diǎn)，使用行為（因?yàn)榱⒎ㄕ呷缃裨跊](méi)有合同的情況下也允許該行為）或者由消費(fèi)者所為的、對(duì)該物的轉(zhuǎn)讓?zhuān)c一般適用的規(guī)定相反，卻不是一個(gè)推定的、對(duì)合同要約的承諾。排除推定的、合同的承諾雖然可以避免區(qū)分問(wèn)題，然而卻超越了立法者的目的。第241a條希望使消費(fèi)者免受基于保管或回寄而產(chǎn)生的干擾和不確定性。受領(lǐng)人因此從現(xiàn)在起可以免受處罰地拋棄該物，但是如果他保留并使用了該物，那么他相對(duì)于要求支付價(jià)款的經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)并非應(yīng)受保護(hù)。
（二）約定的沉默
例外情況下，沉默也可以具有意思表示的意義，如果“表示受領(lǐng)人”在特定情況下，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則兼顧交易習(xí)慣（第157條）可被推斷為做出了一個(gè)表示。這存在于如下情形中，即如果當(dāng)事人之間已經(jīng)約定賦予沉默一個(gè)特定的意義。
舉例：
古董商H與收藏家S約定，給后者寄送每個(gè)新到的鼻煙壺供其試看，如果s沒(méi)有在14天之內(nèi)將鼻煙壺送回，那么將其記在s的賬上。因?yàn)檫@里H和s已明確約定，將賦予s的默示以接受H的合同要約的
意義，故即使s沒(méi)有表示，每經(jīng)過(guò)14天，一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同將成立。
但是此處需注意的是，這類(lèi)的約定也可以默示（stillschschweigend)的方式進(jìn)行。這通常只有在當(dāng)事人之前已經(jīng)保持了法律行為上的關(guān)系時(shí)才被認(rèn)可。
舉例：
冷飲店持有人E與水果商O(píng)約定，下兩個(gè)星期每天早晨在供貨商到達(dá)之前，后者將給他送5公斤的草莓。在沒(méi)有進(jìn)一步約定的情況下．O在第3個(gè)和第4個(gè)星期的每天早晨，也給E派送了5公斤草莓，這些草莓被E加工并支付了價(jià)款。在第5周的星期二，E--在沒(méi)有通知。的情況下——停止了收貨。第二天這些草莓在。那里爛掉了。這種情況下，第3周和第4周的繼續(xù)供貨以及接受，意味著O和E之間默示的約定，E的沒(méi)有表示和訂購(gòu)第二天的5公斤草莓是同一個(gè)意思。由此E須對(duì)將自己的沉默視為訂購(gòu)草莓負(fù)責(zé)，并為那些腐爛的草莓付款。這里第241a條不適用于第3及以后幾個(gè)星期的送貨，因?yàn)镋不是消費(fèi)者( kein Verbraucher)。但如果他是消費(fèi)者，可做如下?tīng)?zhēng)辯。從第3個(gè)星期開(kāi)始的送貨雖然首先是“未訂貨的”，但是根據(jù)對(duì)此的主流觀點(diǎn)（見(jiàn)邊碼26），受領(lǐng)人當(dāng)時(shí)可推斷地接受該要約。對(duì)于最后（不再接受的）供貨，可以適用第241a條第1款，除非人們將E之前的行為解釋為直到撤回前的、推定的訂貨。但后者與第241a條的保護(hù)目的相悖，以至于對(duì)因?yàn)榻邮芰艘粋�(gè)可推斷的約定的消費(fèi)者，如果物品的訂購(gòu)并非清晰地存在，應(yīng)不適用“沉默應(yīng)視為合同承諾”。
（三）法律規(guī)定的情形
1．意思表示的假定
《民法典》中規(guī)定了一些這樣的情形，其中實(shí)際上沒(méi)有做出意思表示，但被立法者虛構(gòu)( fingiert)出一個(gè)相應(yīng)的意思表示。其法律依據(jù)如第416條第1款第2句、第516條第2款第2句和第455條第2句。
同樣在第108條第2款第2句（以及第177條第2款）中，沉默也被賦予了意思表示的意義：如果在催促之后的兩個(gè)星期之內(nèi)，法定代理人沒(méi)有做出相應(yīng)的追認(rèn)，將視為其拒絕了一個(gè)由未成年人簽訂的合同。然而此處與第416條、第516條、第455條相反，沒(méi)有做出( nicht dieAbgabe)法律行為上的表示被假定為拒絕(Verweigerung)。
如果人們將明確拒絕允許法律行為，視作意思表示（由此導(dǎo)致的法律后果是懸而未決狀態(tài)的終止；懸而未決無(wú)效的行為變成最終無(wú)效，那么在法律上，沉默與意思表示將處于同等地位。這對(duì)于意思表示而被量身打造的規(guī)定是否適用于該假定的問(wèn)題，具有實(shí)際意義。最重要的適用情況可能是根據(jù)第119條及以下的撤銷(xiāo)規(guī)定。因?yàn)樵摷俣〞?huì)結(jié)束了一個(gè)懸而未決的狀態(tài)并實(shí)現(xiàn)明確性，故基于有關(guān)沉默意義的錯(cuò)誤而撤銷(xiāo)被假定的意思表示的可能性，總歸被排除在外即一個(gè)對(duì)拒絕的意思表示的撤銷(xiāo)不能導(dǎo)致合同仍然成立。這里只有該行為的重新實(shí)施才具有意義。因此第108條第2款第2句、第177條第2款中被假設(shè)的是一個(gè)（消極的）意思表示還是這種表示的拒絕，在結(jié)果上并不起實(shí)際作用。
對(duì)于商法，《商法典》第362條明確規(guī)定，一個(gè)商人對(duì)要約的沉默（Schweigen eines Kaufmanns）可視為自身的承諾。但是這絕非一般規(guī)范，而是只有在《商法典》第362條規(guī)定的、特殊的前提條件下，才適用（處理業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為、與要約人之間有交易聯(lián)系）。
2．第151條的意義
這里不是一個(gè)有關(guān)（實(shí)際上沒(méi)有做出的）意思表示的假定情形（讀第151條）。乍看起來(lái)，雖然這里好像例外地規(guī)定，單純的沉默——沒(méi)有其中所包含的、可推斷的表示——對(duì)于合同訂立是充分條件。但是第151條要求一個(gè)外部可識(shí)別的承諾行為（比如自己使用被郵寄過(guò)來(lái)的物品）。只是這個(gè)表示的到達(dá)（Zugang，“向要約人的”），在合同當(dāng)事人那里，根據(jù)第151條是無(wú)關(guān)緊要的( entbehrlich)，以至于根據(jù)第151條的合同接受是一個(gè)非需受領(lǐng)的意思表示。第151條典型的適用案例是郵寄業(yè)務(wù)中被訂購(gòu)產(chǎn)品的寄送，或者有關(guān)短期賓館房間預(yù)定的內(nèi)部標(biāo)記，后一種情況下客人（因?yàn)樗赡芤呀?jīng)在路上）并不期待著承諾表示的到達(dá)。
（四）商人的確認(rèn)函
參考文獻(xiàn)：Deckert，Das kaufmannische und beruliche Bestatigungsschreiben,JuS 1998,121 ff ;K .Schmidt Schmidt,Die Praxis zem kaufmannischenBestatigungsschreiben,FS Honsell 2002,S.99 ff;Thamm/Detzer,DasSchweigen auf ein kaufmannisches Bestatigungsschreiben,DB 1997,213 ff
“訂貨確認(rèn)”的概念在法律和經(jīng)濟(jì)交往中很常見(jiàn)。借此可以表明兩個(gè)方面的意圖：要約的接受，或者甚至僅僅是單純地證實(shí)要約已經(jīng)到達(dá)且正在進(jìn)行內(nèi)部審查。在后一種情況下還沒(méi)有承諾。《民法典》在第3121條第1款第3項(xiàng)中，對(duì)于電子商務(wù)明確規(guī)定，通過(guò)電子途徑訂購(gòu)的到達(dá)需要進(jìn)行確認(rèn)。該條同樣適用于商人。但是在商事交往中，一個(gè)有關(guān)簡(jiǎn)單的合同要約的承諾的訂貨確認(rèn)可被賦予更多的意義。這里合同時(shí)常是首先以口頭的（電話(huà)的）方式協(xié)商（特定情況下也可能已經(jīng)被訂立），其后再以書(shū)面的形式予以確認(rèn)（比如出于證明的目的）。這樣的商人間的確認(rèn)函（其不必須如此稱(chēng)呼）只是向另一方當(dāng)事人，重復(fù)了一個(gè)（實(shí)際上或者至少是從確認(rèn)人的角度）已經(jīng)（非要式地）成立的合同。根據(jù)普遍承認(rèn)的商事習(xí)慣（《商法典》第346條），這類(lèi)函件的受領(lǐng)人必須立刻（超過(guò)一個(gè)星期通常已經(jīng)是太遲了）提出異議，如果他根據(jù)自己的觀點(diǎn)認(rèn)為合同訂立是不合理的或者其內(nèi)容沒(méi)有正確地被重復(fù)。如果他沒(méi)有反應(yīng)，即他保持沉默，那么他的沉默將被視為對(duì)在確認(rèn)函中所謂的合同內(nèi)容的同意。但是這些原則僅僅是按照習(xí)慣法得以適用（商事習(xí)慣），當(dāng)至少受領(lǐng)人是商人或者像商人一樣參與法律交往時(shí)。寄送人同樣必須如此地參與法律交往，以至于他可以期待對(duì)自己將適用商人的那些原則。如果存在這些前提條件，合同將以確認(rèn)函的內(nèi)容生效。也就是說(shuō)，人們?cè)谏淌陆煌锌梢杂欣碛傻卣J(rèn)為，恰恰是在對(duì)先前協(xié)商后到達(dá)的郵件以特別審慎的方式處理后，可知的異議將被迅速地做出反應(yīng)。
然而寄送人必須正當(dāng)?shù)匦袨椋也辉试S在確認(rèn)函中，與更可靠的認(rèn)識(shí)相反，把合同說(shuō)成是已經(jīng)成立的或者將合同的內(nèi)容有意地錯(cuò)誤地（bewusst unrichetlg)重復(fù)。這類(lèi)惡意的確認(rèn)函沒(méi)有法律的效力。在這些情況下，寄送人不受保護(hù)，而且絕不允許將另一方的無(wú)反應(yīng)理解為同意。如果確認(rèn)函中的分歧是如此重大，以至于寄送人合理地——客觀地——估計(jì)不會(huì)得到受領(lǐng)人的同意，那么這個(gè)函件也沒(méi)有效力。因?yàn)榫痛硕詫⒁砸粋�(gè)客觀地觀察方式為基礎(chǔ)，所以實(shí)踐中，這種情況有時(shí)比寄送人的惡意更容易得以證明。如果協(xié)商當(dāng)事人雙方的確認(rèn)函以不同的內(nèi)容相互交錯(cuò)寄送，二者通常都沒(méi)有效力（無(wú)須提出反對(duì)），因?yàn)閷?duì)于每個(gè)寄送人均非常容易發(fā)現(xiàn)另一方對(duì)合同持有不同的意見(jiàn)。
注意可能的法律后果（Rechtsfolgen）：如果先前合同沒(méi)有成立，那么這時(shí)合同按照從確認(rèn)函中可知的內(nèi)容成立。如果確認(rèn)函的內(nèi)容補(bǔ)充或修改了一個(gè)口頭上已經(jīng)訂立的合同，那么合同以新的內(nèi)容適用。
舉例：
商人A和B達(dá)成了有關(guān)配送某個(gè)特定類(lèi)型的50臺(tái)冰箱口頭約定，每臺(tái)400歐元。兩天后，A的函件被送達(dá)給買(mǎi)方B，其中A“確認(rèn)配送約定類(lèi)型的冰箱100臺(tái)；A對(duì)此明知，口頭上只約定了50臺(tái)，但他希望，B也可能可以接受更大的數(shù)量。B沒(méi)有回復(fù)這封函件。因?yàn)锳的函件是一個(gè)商人確認(rèn)函，B應(yīng)該立即提出異議，如果他不想接受確認(rèn)函形式上的合同；對(duì)這類(lèi)函件的沉默原則上視為同意。在本案中，A卻將合同訂立有意地、錯(cuò)誤地重復(fù)，以至于確認(rèn)函沒(méi)有法律效力，且由此也沒(méi)有成立一個(gè)有關(guān)100臺(tái)冰箱的合同。更準(zhǔn)確地說(shuō)，B只需要接受和口頭約定一樣的50臺(tái)冰箱并支付價(jià)款。
案例20（邊碼23）解答概要：
第一，S—X根據(jù)第433條第2款的有關(guān)支付買(mǎi)賣(mài)價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)。
請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生：?jiǎn)栴}是X和S之間的合意。
1．通過(guò)寄送CD的S的要約：(+)；
2.X對(duì)上述要約的承諾：有效的意思表示？
客觀的表示構(gòu)成要件：（一），沉默原則上沒(méi)有意思表示的含義，這在第241a條第1款中有明確規(guī)定。
結(jié)論：S對(duì)X沒(méi)有要求支付價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)。
第二，S—X根據(jù)第990條第1款、第989條的要求損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。
1．前提條件：惡意人X返還CD的、有過(guò)失的不可能性
(1)返還請(qǐng)求權(quán)的情況，即根據(jù)第985條S對(duì)X的請(qǐng)求權(quán)：
①s= CD的所有權(quán)人：(+)，因?yàn)槿狈的意思表示（如上第一部分2的論述），不存在根據(jù)第929條第1句的合意；
②X在CD扔掉時(shí)是占有人：(+)；
③有權(quán)占有，第986條：（一），沒(méi)有買(mǎi)賣(mài)合同（見(jiàn)第一部分）。
(2)X在占有取得時(shí)的惡意：(+)，因?yàn)閄知道或著說(shuō)應(yīng)該知道，他在沒(méi)有買(mǎi)賣(mài)合同的情況下，不允許保留CD（根據(jù)案情，“絲毫沒(méi)有興趣”）。
2．根據(jù)第241a條第1款的、請(qǐng)求權(quán)排除？
(1)S=經(jīng)營(yíng)者（第14條）；
(2)X=消費(fèi)者（第13條），對(duì)法律行為成立（“為了自用”）的情況的假設(shè)性思考：
(3)某物未訂購(gòu)的發(fā)送：(+)。
因此，S沒(méi)有對(duì)X的、基于CD滅失的請(qǐng)求權(quán)；第241a條第2款規(guī)定的情況不存在。
結(jié)論：S不能根據(jù)第990條第1款、第989條要求X損害賠償。
第三，S—X根據(jù)第823條第1款的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
（一），第823條不能脫離第990條而被適用（閱讀第992條）．另外通過(guò)第241a條其亦被排除。
第四，S-X根據(jù)第819條、第818條第4款、第292條、第989條的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
（一），比較上文第二部分2。
結(jié)論：S根本沒(méi)有針對(duì)X的請(qǐng)求權(quán)。
擴(kuò)展閱讀以及對(duì)國(guó)家考試考生的進(jìn)一步提示：
Ko/be,Schweigen auf einseitige Preiserhohungen,BB 2010,2322;zursog．，，Erlass-Falle“BGH NJW 2001,2324;Scho'nfelder,Die Erlassfalle-einunmoralisches Angebot?, NJW 2001, 492; zur Anfechtbarkeit desSchweigens beim kaufmannischen Bestatigungsschreiben Fezer,Klausu-renkurs BGB,Allgemeiner Teil,S.42 fmit Nachw; Lettl,Das kauf-mannische Bestatigungsschreiben,JuS 2008,849.
摘自：《德國(guó)民法總論(第18版)》，法律出版社2017年10月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《德國(guó)民法典》以體系嚴(yán)謹(jǐn)著稱(chēng)于世，對(duì)世界上許多國(guó)家和地區(qū)的民事法律的理論和實(shí)踐產(chǎn)生了廣泛和深遠(yuǎn)的影響。但與此同時(shí)這也顯著提高了入門(mén)的難度，尤其對(duì)于總則部分的學(xué)習(xí)，其抽象的概念、提取公因式的立法方式等均給初學(xué)者造成了很大障礙。本書(shū)是德國(guó)學(xué)生修讀法律專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)教科書(shū)之一，在德國(guó)廣受歡迎。其所針對(duì)的是剛剛開(kāi)始學(xué)習(xí)法律的大學(xué)生，因此書(shū)中包含大量的基礎(chǔ)案例、案例解析概述以幫助初學(xué)者掌握案例分析的方法。除此之外，書(shū)中亦包含許多基本概念的概括性、生動(dòng)的介紹和闡述等內(nèi)容，以減輕初學(xué)者學(xué)習(xí)法律的難度。本書(shū)是希望初步了解德國(guó)民法的讀者或者準(zhǔn)備去德國(guó)進(jìn)一步學(xué)習(xí)法律和立志從事比較法研究的學(xué)生不可多得的入門(mén)讀物。
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