學(xué)生打工引發(fā)的爭議——《十大熱點事件透視勞動合同法》

董保華


洋快餐違法用工風(fēng)波使很多人聯(lián)想起不久前發(fā)生的另一事
件。報紙記者策劃的一場非常極端的獨特體驗，其動機正是為求
證一種說法：即醫(yī)生們不負(fù)責(zé)任的工作態(tài)度已經(jīng)到了令人驚詫的
程度。《中國新聞社》派記者假扮病人到幾家公立醫(yī)院看病，在驗
尿的過程中，用龍井茶水佯裝尿液到杭州十家醫(yī)院受檢，結(jié)果居然
多數(shù)得到“發(fā)炎”的結(jié)論。在我國醫(yī)生、病患間已經(jīng)沒剩下多少信
任關(guān)系的情況下，這則新聞引起極大反響，事件一公布，輿情洶涌，
普遍認(rèn)為當(dāng)今的醫(yī)院太過黑暗，太不負(fù)責(zé)。然而，幾天之后，事情
卻急轉(zhuǎn)直下。很快就有醫(yī)生群起抗議，指檢測儀器本身的設(shè)計并
不包含辨視是否尿液，因此“茶水發(fā)炎”是一種當(dāng)然的結(jié)果。專家
以及政府部門站出來表態(tài)，證明“茶水發(fā)炎’’是這種試驗的必然結(jié)
果，檢測出“發(fā)炎”根本不能說明這些醫(yī)院有任何錯誤存在。醫(yī)生
認(rèn)為，這不是醫(yī)生的醫(yī)德出了問題，而是媒體的專業(yè)道德出了問
題。網(wǎng)友普遍認(rèn)為媒體發(fā)動這種試驗的動機不夠純良，在所謂求
證事實的名義背后還夾雜了復(fù)雜的不夠光明的心態(tài)，結(jié)果是挑撥
了醫(yī)患關(guān)系。
正如一些媒體所說，這種求證試驗一開始就帶有主觀預(yù)判和
目的。涉及自然科學(xué)的澄清相對來說還比較容易。若是換成社會
問題，想要一個清晰的結(jié)果，一個確定的是非對錯，就復(fù)雜多了。
鬧了一個多月的“洋快餐違法用工風(fēng)波”正是這樣。同樣是出于
體驗式報道的策劃，卻在廣東、上海等多個大城市里造成了政府步
調(diào)的不一致，更在民眾中造成了是非觀念的混亂。(U在這場混亂
中有三個人的評論值得注意。他們都是中國勞動法學(xué)研究會的副
會長，也都較深地參與了勞動合同法的論證工作。
[賈俊玲]：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建
立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。大家要注意，這個規(guī)定是勞動
部1995年309號文件提出來的。1995年時，勞動法剛剛頒布，大
家知道1995年時我們的市場經(jīng)濟的發(fā)展還不像現(xiàn)在這樣快，在當(dāng)
時的歷史條件下，還沒有像今天這樣大量的大學(xué)生到麥當(dāng)勞或者
肯德基打工。所以請大家注意，1995年大學(xué)生如果到麥當(dāng)勞去
時，大學(xué)生可能說我是勤工儉學(xué)，你現(xiàn)在問他，他不是說勤工儉學(xué)，
他說是打工，所以他們到麥當(dāng)勞打工，已經(jīng)和1995年勞動部309
號文件中的勤工儉學(xué)不同，現(xiàn)在大學(xué)生勤工儉學(xué)已經(jīng)不是原來意
義上的勤工儉學(xué)工作了。它是在市場經(jīng)濟體制下，大學(xué)生不僅僅
是去參加實踐活動，更主要的是通過打工能夠增加自己的收入，所
以勤工儉學(xué)和今天的市場經(jīng)濟體制下的大學(xué)生打工已經(jīng)完全不是
一個領(lǐng)域的事了。
正是因為這樣，隨著我們市場經(jīng)濟的發(fā)展，在2003年的時候，
勞動部又給各個省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若
干問題的意見》，到2003年時，隨著我們市場經(jīng)濟的發(fā)展，用工的
種類越來越復(fù)雜，越來越多，非全日制、非正規(guī)就業(yè)的情況也越來
越多，在這種情況下，這個文件就提出：“非全日制用工是指以小
時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時不超過5小時，累
計每周工作時間不超過30小時的用工形式。”所以，到了2003年
時，勞動部這個規(guī)定只是提“勞動者”，并沒有提出這個勞動者是
學(xué)生打工，還是指在職人員兼職，還是下崗工人，它并沒有進行區(qū)
分，就是說凡是在這個單位平均每曰工作累計不超過5小時的，都
算作《非全日制用工若干問題》的適用范圍，在這個問題上是隨著
市場經(jīng)濟的發(fā)展在不斷變化，不能只看一個法規(guī)，要把它們聯(lián)系起
來理解。
[常凱]：我覺得這個問題應(yīng)該說是比較明確的，這些企業(yè)在
相當(dāng)長時間里沒有嚴(yán)格地執(zhí)行中國的勞動法律，其中非常重要的
一個問題，就是打工的大學(xué)生算不算勞動者?尤其像麥當(dāng)勞這個
企業(yè)，它幾乎在相當(dāng)多的程度上用的是大學(xué)生打工。但現(xiàn)在他們
說因為勞動部在1995年曾經(jīng)頒布了一個規(guī)定說勞動兼職的大學(xué)
生不適用勞動法，現(xiàn)在有些地方的勞動部門，甚至洋企業(yè)，都以此
認(rèn)為行為沒有違法。但是恐怕他們忽略了一點，2003年的時候勞
動部頒布了一個《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》。這個規(guī)
定并沒有把打工的大學(xué)生刨除在外，打工的大學(xué)生是適用于非全
日制用工的概念的，舊法服從新法，你應(yīng)該執(zhí)行這樣一個法律，如
果沒把大學(xué)生當(dāng)作勞動者對待，給他相應(yīng)的待遇就是違法，在這個
問題上我覺得應(yīng)該是很明確的。
[郭軍]：從目前來看，洋快餐強調(diào)他們的用工行為并不違法，
中國并沒有相關(guān)的法律規(guī)定。這完全是推辭!這方面的規(guī)定中國
早就有了，但他們不了解。翻一翻1993年的非全日制用工小時
工標(biāo)準(zhǔn)，就知道他們明顯違法。現(xiàn)在，包括上海在內(nèi)的有些地方政
府部門說洋快餐用工沒有問題，只能說明他們給外資企業(yè)背書背
得非常不好。
按照這三位專家的理解，上海勞動局、廣東勞動廳、國家勞動
部“給外資企業(yè)背書背得非常不好”，對于學(xué)生打工做出了錯誤的
理解。非全日制用工的規(guī)定起源于《上海市勞動合同條例》，據(jù)筆
者所知參與這次洋快餐調(diào)查的官員也是《上海市勞動合同條例》
的主要起草者。《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》是勞動部
制定的，該部門經(jīng)過慎重研究，才由發(fā)言人來表態(tài)的。洋快餐違法
用工風(fēng)波顯然在勞動法專業(yè)領(lǐng)域也引發(fā)了一場專業(yè)精神的討論，
是迎合媒體，還是尊重法律，值得思考。
1．在校學(xué)生是不是1995年公布的勞動法意義上的勞動者
肯德基、麥當(dāng)勞等低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)向兼職在校大學(xué)生支付
報酬的行為，到底是否違法?其實，認(rèn)定是否違法的前提在于要認(rèn)
定其雇傭的兼職在校學(xué)生是不是勞動者，受不受勞動法調(diào)整。
對此，有觀點稱：只要年滿16周歲的公民，在中華人民共和國
境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織提供勞動，接受用人單位的管理，獲得
勞動報酬，就應(yīng)視作勞動者，即使沒有勞動合同，也形成了事實勞
動關(guān)系。那么，像小陳這樣在肯德基打工的在校生就應(yīng)該是勞動
者，享受勞動者的待遇，獲得最低工資保障。如果是全日制工就應(yīng)
該簽訂勞動合同，執(zhí)行勞動法的相關(guān)規(guī)定。而肯德基、麥當(dāng)勞的上
述行為則已違法。相反觀點則認(rèn)為，學(xué)生在外打工不過是勤工儉
學(xué)，并不具備勞動法意義上的勞動者主體資格。
勞動者是一個涵義非常廣泛的概念，凡是具有勞動能力，以從
事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。
不同的學(xué)科對于勞動者這一概念具有不同的界定，而且在不同的
社會制度和社會體制下，關(guān)于勞動者概念的理解也各不相同．
社會學(xué)意義上的勞動者，是指在勞動生產(chǎn)領(lǐng)域或勞動服務(wù)領(lǐng)
域從事勞動、獲得一定職業(yè)角色的社會人。按照這一定義，凡是參
與實際的社會生產(chǎn)過程的人，都可以稱之為勞動者。這里不分勞
動內(nèi)容、勞動對象、勞動方式、勞動性質(zhì)及其在經(jīng)濟關(guān)系和勞動關(guān)
系中的地位和身份。按照這種理解，不僅工人、農(nóng)民、各類知識分
子是勞動者，而且從事國家和社會管理的各級官員、企業(yè)的經(jīng)營
者、管理者也可以說都是勞動者。因為他們所從事的工作，均是社
會生產(chǎn)勞動過程的一個具體構(gòu)成部分。
勞動法意義上的勞動者，不同于社會學(xué)，是從勞動法調(diào)整對象
的角度來講勞動者的。各國勞動法對勞動者有不同的稱謂，我國
在翻譯時也用了不同的概念，例如受雇人、工人、雇員、雇工、職工
等。這里所說的勞動者是員工的含義。我國勞動法可以說采取了
一種雙適格的調(diào)整方式，即用人單位與勞動者均符合法律要求方
司納入勞動法的調(diào)整對象。就用人單位的要求來說，企業(yè)、個體經(jīng)
濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體可以作為用人單位；對于勞
動者，國家也有一系列的規(guī)定。1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞
動法若干問題的意見》(309號文)明確，在校生利用業(yè)余時間勤工
險學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同，因此。
學(xué)生肯定也就不受勞動法調(diào)整和保護。
有人提出，309號文公布已經(jīng)10多年了，情況發(fā)生了很大的
變化。309號文是一個對勞動法進行全面解釋的文件，勞動法至
今是一個有效的法律文件，對其進行解釋的文件，只要不與新的文
牛相抵觸，依然是有效的。對于法律文件而言，主要不是看新舊，
而是看是否有效力。
有人認(rèn)為，大學(xué)生如果到麥當(dāng)勞去，1995年是為了勤工儉學(xué)，
現(xiàn)在則是為了打工，“主要是通過打工能夠增加自己的收入，所以
勤工儉學(xué)和市場經(jīng)濟的體制下的大學(xué)生的打工已經(jīng)不是完全一個
領(lǐng)域的事了。”這種說法也是不妥的。是否是勞動法的調(diào)整對象，
并不是由學(xué)生自己的感受來決定的。而是由法律來作出規(guī)定，當(dāng)
法律沒有做出調(diào)整時，學(xué)生的感受是不能作為依據(jù)的。
2．在校學(xué)生不是2003年非全日制意義上的勞動者
三位專家都提到了勞動部2003年頒布的《關(guān)于非全日制用工
若干意見的規(guī)定》。這一規(guī)定是否將大學(xué)生納入調(diào)整范圍了呢?
“到了2003年時，勞動部這個規(guī)定只是提‘勞動者’，并沒有
提出這個勞動者是學(xué)生打工，還是指在職人員兼職，還是下崗工
人，它并沒有進行區(qū)分，就是說凡是在這個單位平均每日工作累計
不超過5小時的，都算作《非全日制用工若干問題》的適用范圍。”
其實，在勞動法中也是提“勞動者”，這一點并沒有什么變化。
“2003年的時候勞動部頒布了一個《關(guān)于非全日制用工若干
意見的規(guī)定》。這個規(guī)定并沒有把打工的大學(xué)生刨除在外，打工
的大學(xué)生是適用于非全日制用工的概念的”，按我國勞動法的調(diào)
整范圍，并不是沒有刨除的就是適用范圍，作為適用范圍必須事先
列入。
事實上，三位專家只要稍微花時間瀏覽一下該規(guī)定(不必背
書)，就會明白，這一規(guī)定中并未包含大學(xué)生打工。
第一，該規(guī)定開宗明義地指出制定這一規(guī)定的目的是保障
“勞動者自主擇業(yè)的需要”，在第十五條中又強調(diào)了“非全日制用
工是勞動用工制度的一種重要形式，是靈活就業(yè)的主要方式”。
在校大學(xué)生打工根本不是擇業(yè)行為，更不是就業(yè)行為。
第二，該規(guī)定第一部分對非全日制用工的勞動關(guān)系進行規(guī)定，
第五條明確規(guī)定：“用人單位招用勞動者從事非全日制工作，應(yīng)當(dāng)
到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓�部門辦理錄用備案手續(xù)。”在校大學(xué)生不是
就業(yè)，當(dāng)然也不可能去辦理錄用手續(xù)，就是去了，行政部門也不可
能受理。
第三，該規(guī)定第二部分關(guān)于非全日制用工的工資支付，確定和
調(diào)整非全日制小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)綜合參考。因素是：當(dāng)?shù)卣?br>府頒布的全日制月最低工資標(biāo)準(zhǔn)、單位應(yīng)繳納的基本養(yǎng)老保險費
和基本醫(yī)療保險費、非全日制勞動者在工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞
動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。這顯然是按
照勞動者養(yǎng)家糊口的標(biāo)準(zhǔn)來進行設(shè)計的，而學(xué)生本無這種生存
壓力。
第四，該規(guī)定第三部分詳細(xì)規(guī)定了非全日制用工的社會保險。
按現(xiàn)行制度在校大學(xué)生根本不能參加這種社會保險。
第五，該規(guī)定第四部分規(guī)定了非全日制用工勞動爭議的處理
方式。按現(xiàn)行制度在校大學(xué)生打工發(fā)生的糾紛，勞動爭議處理機
構(gòu)也是不予受理的。
第六，該規(guī)定第五部分規(guī)定了非全日制用工的管理與服務(wù)，其
中包括檔案保管、保險代理、公共職介，這些也都是在校大學(xué)生根
本不能也不必享受的待遇。
如果將在校大學(xué)生納入這一規(guī)定規(guī)范，就會和現(xiàn)行制度發(fā)生
全面的沖撞。
3．在校學(xué)生也不是我國2007年公布的勞動合同法意義上
的勞動者
有人認(rèn)為，大學(xué)生也有靠勞動謀取生存的權(quán)利，每個人都有靠
勞動謀生的權(quán)利。任何一個人，不管是大學(xué)生還是非大學(xué)生，只要
付出了自己的勞動力，參加了勞動，就應(yīng)該受到勞動法的調(diào)整，如
果以前沒有調(diào)整，現(xiàn)在正在制訂的勞動合同法應(yīng)當(dāng)將其納入調(diào)整
范圍。為此全國總工會也進行了不懈地努力。
我國現(xiàn)階段的勞動法只調(diào)整因就業(yè)而形成的勞動關(guān)系。目前
所謂的學(xué)生打工其實分為兩類，一類是實習(xí)，一類是勤工儉學(xué)。前
一類作為教育的組成部分；后一類也只是學(xué)習(xí)之余的一種補充，其
目的一是接觸社會，二是補貼家用，絕不可能將其視為就業(yè)。這就
從根本上排除了適用勞動法的可能性。盡管目前確實有很多大學(xué)
生家境比較貧困，但是學(xué)生的主業(yè)肯定只能是學(xué)習(xí)，而不可能在學(xué)
業(yè)之外去謀生。如果一個學(xué)生的衣食飽暖都沒有，又如何讓他去
專心學(xué)習(xí)呢?謀生的問題需要國家通過其他的途徑來解決，比如
助學(xué)金、貸學(xué)金、貸款等方式來提供，而不是鼓勵學(xué)生去打工，去掙
錢來支持自己的學(xué)業(yè)。
事實上，我國尚存在諸多就業(yè)形式，特別是一些靈活就業(yè)的形
式未納入勞動法保護的狀況。作為一種學(xué)術(shù)觀點，筆者主張“低
標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法”，積極主張擴大勞動法的適用范圍，并在
上海進行了一些實踐，非全日制用工也是筆者倡導(dǎo)的內(nèi)容之一，除
此之外，還有特殊勞動關(guān)系等諸多形式。上述學(xué)者多對筆者的
觀點不予贊同，這也是有些形式如特殊勞動關(guān)系等無法在全國推
廣的原因，非全日制用工是否納入勞動合同法規(guī)范也充滿爭論，一
度刪除。在承包關(guān)系的討論中，我們已經(jīng)可以看到，在這些學(xué)者的
眼中，要么是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，要么是排除出勞動法調(diào)整，很多非標(biāo)
準(zhǔn)勞動關(guān)系都沒有容身之地。不事先擴大，怎么可能事后納入呢?
當(dāng)我國勞動法實行高標(biāo)準(zhǔn)、窄覆蓋時，相當(dāng)一部分原本應(yīng)納入勞動
關(guān)系調(diào)整范圍的社會關(guān)系，也成為雇用關(guān)系，而受民法調(diào)整。學(xué)生
打工更沒有可能納入勞動法的調(diào)整范圍。
雇用關(guān)系和勞動關(guān)系都源于一種勞動與報酬的交換關(guān)系，兩
者只是從不同的視角進行觀察。雇用關(guān)系或勞動關(guān)系的成立，首
先依賴于雙方當(dāng)事人在勞動力市場上的自由意志選擇，即它發(fā)端
于流通領(lǐng)域。而雇用關(guān)系或勞動關(guān)系的實現(xiàn)則要依靠勞動的付
出，即它實現(xiàn)在勞動的過程中，實現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。因此，兩種關(guān)系
在原生狀態(tài)下實質(zhì)上是相同的關(guān)系。
當(dāng)我們的目光局限在交換領(lǐng)域時，學(xué)者們以及各國法典關(guān)于
雇用關(guān)系的概念都指向同一個內(nèi)涵，即雇用關(guān)系體現(xiàn)的是一種提
供勞動與報酬的交換。從這一最根本的交換內(nèi)涵，可以衍生出雇
用關(guān)系的各種特征，如雙務(wù)有償，如雇員只要付出了勞動，不需要
追求結(jié)果，雇主就應(yīng)該給付相應(yīng)的報酬等雇用關(guān)系具有財產(chǎn)性與
平等性。一般來說，研究雇用關(guān)系的學(xué)者比較注重其平等性及當(dāng)
事人意思主導(dǎo)性，因為市場經(jīng)濟決定流通領(lǐng)域中的交換應(yīng)該是平
等，由當(dāng)事人意思自治主導(dǎo)的。
當(dāng)我們的目光從交換領(lǐng)域進入生產(chǎn)領(lǐng)域時，形成勞動關(guān)系的
特征。關(guān)于勞動關(guān)系，學(xué)者比較注重的是勞動者勞動力與生產(chǎn)資
料相結(jié)合的生產(chǎn)過程，是勞動者利用勞動者使用者提供的工具以
及生產(chǎn)資料向勞動力使用者提供勞動，在生產(chǎn)過程領(lǐng)域中，勞動力
對于雇員或者說勞動者的專屬性以及雇員對于雇主指揮管理的服
從性必然導(dǎo)致雇用關(guān)系帶有不平等性的觀點。勞動關(guān)系除了乎等
性與財產(chǎn)性外，還有隸屬性與人身性。
雇用關(guān)系和勞動關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系。然而
在社會化的進程中，在法律的不同調(diào)整機制下，兩者開始出現(xiàn)了區(qū)
別。社會化是在勞動力使用者以及勞動者雙方力量強弱對比失衡
的社會背景下出現(xiàn)的。由于雙方力量強弱對比出現(xiàn)分離，在一方
強勢一方弱勢的情況下，僅僅依靠雙方當(dāng)事人自己的力量無法回
復(fù)到一種相對平衡的狀態(tài)，因此，對于勞動者個人來說，需要外部
力量的幫助對抗強勢的勞動力使用者。而對于社會中的整體勞動
者來說，需要的是內(nèi)外兩方面力量的結(jié)合，內(nèi)部需要勞動者團結(jié)起
來，組成社團或者發(fā)起集體的社會運動，以增強對抗勞動力使用者
或其團體的實力；外部需要國家干預(yù)，國家從法律制度構(gòu)建的角
度，在某些方面給予勞動者以事先的特殊保護，以盡量使勞動力使
用者與勞動者盡可能地在實質(zhì)上向雙方地位平等靠攏。雇用關(guān)系
和勞動關(guān)系在社會化的法律調(diào)整后兩個概念有了很大的區(qū)別。最
低工資的規(guī)定，以及伴隨著這一勞動基準(zhǔn)而形成的行政監(jiān)察，正是
國家以外部力量干預(yù)勞動關(guān)系的一種體現(xiàn)。
隨著社會化進程的發(fā)展，國家干預(yù)擴大，勞動法調(diào)整范圍放
大，民法調(diào)整的雇用關(guān)系的范圍就會縮小。社會化是一個漸進的
過程，也是一個彈性的過程，各國范圍不一。社會化也是一種高成
本的機制，一般來說，總是先保障就業(yè)關(guān)系，這是整個社會穩(wěn)定的
基礎(chǔ)，也是符合公平原則的。當(dāng)我國選擇“高標(biāo)準(zhǔn)、窄覆蓋”的模
式時，勞動法的適用范圍相對較小，留給雇用關(guān)系的空間就會加
大。我國這種模式的選擇是在全國總工會參與之下進行的，甚至
可以說是工會促成了這種體制的形成。這種體制一經(jīng)選擇，就必
然承受后果。全國總工會要求各地行政執(zhí)法時，陷入現(xiàn)在的困境
其實是必然的，這種困境以后還會發(fā)生。勞動監(jiān)察作為一種行政
執(zhí)法，只能依法行政，當(dāng)法律沒有規(guī)定時，勞動監(jiān)察是無能為力的。
這時我們要求勞動監(jiān)察法外施恩，只會擾亂法律秩序。
4．在校學(xué)生打工在我國只是雇用關(guān)系意義上的勞動者
目前學(xué)生勤工儉學(xué)產(chǎn)生的社會關(guān)系，充其量也只能是一種雇
用關(guān)系。雇用關(guān)系體現(xiàn)的是一種提供勞動與報酬的交換。無論這
種關(guān)系在現(xiàn)實生活中是如何表現(xiàn)的，法律對其的認(rèn)識強調(diào)其財產(chǎn)
性與平等性的特征，因為市場經(jīng)濟決定流通領(lǐng)域中的交換應(yīng)該是
平等，由當(dāng)事人意思自治主導(dǎo)的。我國最高人民法院只對其人身
損害的賠償進行了規(guī)定，其余主要是履行雙方的合約。在肯德基、
麥當(dāng)勞等企業(yè)與學(xué)生的關(guān)系中，雙方訂有合約，而且并未反映出這
些企業(yè)有違約行為，這也是勞動部門最終認(rèn)定沒有違法的原因。
在雇用關(guān)系的框架內(nèi)我們是否就完全無法維護在校大學(xué)生利益
呢?答案應(yīng)當(dāng)是否定的。在勞動法調(diào)整范圍以外，至少應(yīng)當(dāng)從以
下一些方面去維護在校大學(xué)生的利益。
首先，對于這些在校大學(xué)生，除民法的保護外，在校大學(xué)生的特
殊身份決定了也應(yīng)當(dāng)受到教育法的調(diào)整，洋快餐企業(yè)的問題暴露出
來的問題就是整個勤工儉學(xué)領(lǐng)域缺乏規(guī)范。應(yīng)該是由勞動部和教
育部，以教育部為主來聯(lián)合出臺一個方案，通過這樣一個方案來保
護學(xué)生的勤工儉學(xué)，但是不是通過勞動法來保護。在制定這一規(guī)范
時是否應(yīng)當(dāng)引入最低工資的規(guī)定呢?筆者認(rèn)為也是不妥的。
筆者認(rèn)為，首先考慮的應(yīng)該是時間，而不是工資，并且這是世界
各國的慣例。有些國家規(guī)定，學(xué)生在平常不能打工，只能在寒暑假
打工；有的國家規(guī)定學(xué)生在平常可以打工，但是有時間的限制。因
此，我認(rèn)為第一位要考慮的應(yīng)該是時間問題，只有先考慮丫時間，第
二位要考慮的才是報酬問題。報酬上，我認(rèn)為也不應(yīng)該適用最低工
資。學(xué)生打工的待遇應(yīng)當(dāng)比正常就業(yè)稍低，這種差別可能反而是一
種保護。因為如果適用最低工資，對于學(xué)生來說，無疑是堵塞了學(xué)
生的打工渠道。因為對于用人單位來說，聘用學(xué)生打工需要支付最
低工資，還不如直接招用正式勞動關(guān)系的員工，這等于變相剝奪了
學(xué)生的打工機會。當(dāng)然，從另一個方面來說，并不是說給學(xué)生的待
遇應(yīng)該相差很大，越低越好。學(xué)生的待遇應(yīng)該有一個合理的限度，
它應(yīng)該另外有一個自己的標(biāo)準(zhǔn)，但不能直接靠到最低工資上。
其次，我們應(yīng)當(dāng)從社會責(zé)任的角度，要求企業(yè)善待在校學(xué)生。
在校學(xué)生也是這些企業(yè)主要的客戶。企業(yè)社會責(zé)任是法律責(zé)任和
道德責(zé)任的統(tǒng)一體，而且更側(cè)重后者。社會應(yīng)當(dāng)營造一種較高的道
德要求，法律責(zé)任只是社會責(zé)任的底線要求，每個企業(yè)都必須遵守。
“在社會責(zé)任的核心問題上，公司之社會責(zé)任的問題與個人之社會
責(zé)任的問題，原則上并無兩樣。這是因為在我們的社會里，個人有
權(quán)追求幸福快樂，而公司也是以追求利益為目標(biāo)。然而，個人雖有
權(quán)追求幸福快樂，但其行為仍必須符合社會行為規(guī)范的要求。同樣
的，雖然公司以營利為目的，但公司之行為也必須不能逾越‘社會性
負(fù)責(zé)任的行為’(socially responsible conduct)的標(biāo)準(zhǔn)。”
社會責(zé)任存在于一定社會的道德意識之中，通過人們的言行
和道德評價表現(xiàn)出來。由于這種責(zé)任不以國家強制力為其履行的
保障，因而它實際上是對義務(wù)人的“軟約束”，是在法律義務(wù)之外
對人們提出的更高的道德要求。例如，主動捐款，資助社區(qū)活動和
紅十字會事業(yè)，幫助當(dāng)?shù)卣�府完善義務(wù)教育和公共健康制度，這些
并不是法律上規(guī)定的應(yīng)盡義務(wù)。我國一些學(xué)者批評這是“形象工
程”，其實這正是道德責(zé)任的一種約束方式。由此，我們也可以
理解勞動部的表態(tài)：“我們認(rèn)為，從企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任看，
不論哪一種務(wù)工形式，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的狀況，不斷改進
人力資源管理，改善勞動者的勞動報酬和勞動條件。”勞動部希望
一些跨國企業(yè)從改善形象的角度，在人力資源管理方面進行改進。
如同我們希望每一個人除了守法之外，他是有道德的，形象會更好
一些，我們希望這些大公司可以從自身的合理性，從完善自我的角
度來說，能夠給社會一個表率，能夠給職工一個比較好的待遇。
最后，工會可以社會團體的方式進行介入。這個案子是工會
介入以后才引起社會關(guān)注的。筆者認(rèn)為，雖然勞動監(jiān)察無權(quán)要求
一個企業(yè)去承擔(dān)道德上的責(zé)任，但社會團體可以。工會可以從合
理的角度、從社會責(zé)任的角度要求一個企業(yè)來承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)
任，對工資進行相應(yīng)的抬高。當(dāng)然這個抬高是要有個限度的，因為
本身快餐業(yè)的利潤就不是很高，還要綜合整個快餐行業(yè)的水平。
工會完全可以在合理性的空間中與企業(yè)進行協(xié)商談判。
現(xiàn)在各地的做法卻是工會要求勞動部門去執(zhí)法，這是有問題
的，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，何來執(zhí)法?一般說來，道德責(zé)任并沒有
法律責(zé)任的強制性，是未經(jīng)法定化的、由義務(wù)人自愿履行相應(yīng)義務(wù)
且以非國家強制力的手段作為其履行保障的責(zé)任。當(dāng)全國總工會
將道德責(zé)任與法律責(zé)任相混淆時，本身容易產(chǎn)生出混亂與對立。
盡管全國總工會民管部部長郭軍一再強調(diào)，…全總’不是專門針
對外企”，但《2l世紀(jì)經(jīng)濟導(dǎo)報》在對其采訪時依然提到：“有
外電認(rèn)為，是‘全總’挑起了中國全社會對外資企業(yè)的誤解與矛
盾。你怎么看?”原因可能也正如郭軍所說的“外企對工會有誤
解”，這種“誤解”可能與維權(quán)方式的選擇有關(guān)。

編號：30610
書名：十大熱點事件透視勞動合同法
作者：董保華