《民商法學(xué)》


中國物權(quán)法的起草

梁慧星①

(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720)

關(guān)鍵詞：民法；物權(quán)法；民法典

摘 要：文章對我國改革開放以來調(diào)整民事關(guān)系的法律法規(guī)進(jìn)行了述評，指出了我國現(xiàn)行有關(guān)物權(quán)法律法規(guī)的缺陷，介紹了我國物權(quán)法的起草經(jīng)過和兩個(gè)學(xué)者建議稿(即社科院和人民大學(xué)的草案)<人大法工委民法室的草案以及人大法工委的征求意見稿的基本內(nèi)容，并詳細(xì)分析了各自的特點(diǎn)，指出我國物權(quán)法的起草在若干重要問題上還存在分歧。

中圖分類號：D923．2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000—5935(2002)02—0024—07

一、中國現(xiàn)行民事立法體系概要

我國從1978年開始實(shí)行對外開放，改革經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)。相繼制定了一批重要的民事法律，初步形成一個(gè)民事立法體系。這個(gè)民事立法體系，分為以下的層次：第一個(gè)層次，是作為民事基本法的民法通則；第二個(gè)層次，是各民事特別法，包括屬于債權(quán)法性質(zhì)的合同法，屬于家庭法性質(zhì)的婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法，屬于物權(quán)法性質(zhì)的擔(dān)保法，屬于商事法性質(zhì)的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法；第三個(gè)層次，是民事法規(guī)，如國內(nèi)航空旅客身體損害賠償暫行條例等；第四個(gè)層次，是各行政性法律、法規(guī)中的民法規(guī)則，例如土地管理法中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定。
二 中國現(xiàn)行民事立法體系中屬于物權(quán)法性質(zhì)的法律法規(guī)

(一)民法能則
中國尚未制定民法典，居于民事基本法地位的是《民法通則》(1986年4月12日通過，1987年1月 1日施行)。其第五章對民事權(quán)利作了列舉性規(guī)定，第一節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)”，屬于物權(quán)性的法律規(guī)則。包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的定義(第71條)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)(第72條)、關(guān)于財(cái)產(chǎn)共有的規(guī)定(第 78條)、關(guān)于埋藏物和遺失物的規(guī)定(第79條)、關(guān)于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的規(guī)定(第83條)。
(二)民事特別法
1．《擔(dān)保法》(1995年6月30日公布，同年1Q月1日施行)。主要是第三章關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定、第四章關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定和第五章關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定。另在第七章關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的定義性規(guī)定(第92條)o
2；<海商法》(1992年11月7日公布，1993年7月1日施行)。主要是第二章關(guān)于船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。
3．《民用航空法》(1995年10月30日公布， 1996年3月1日施行)。主要是其中第三章關(guān)于民用飛行器所有權(quán)、抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。
(三)財(cái)產(chǎn)管理法
現(xiàn)行的若干財(cái)產(chǎn)管理法，屬于行政法律性質(zhì)，但其中往往包含關(guān)于物權(quán)的規(guī)則。—主要有：(1)《土地管理法》(1986年6月25日通過，1987年1月1日施行，1998年8月20日修訂)，其第二章關(guān)于土地的所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定；(2)《城市房地產(chǎn)管理法》 (1994年7月5日公布，1995年1月1日施行)，其第二章關(guān)于土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)劃撥的規(guī)定，第四章關(guān)于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押的規(guī)定，第五章關(guān)于房地產(chǎn)權(quán)屬登記的規(guī)定。
(四)行政法規(guī)
按照中國的立法體制，國務(wù)院有行政立法權(quán)。由國務(wù)院制定的法律文件，不分民事法律性質(zhì)或者行政法律性質(zhì)，統(tǒng)稱行政法規(guī)。有關(guān)物權(quán)的行政法規(guī)主要有：(1)《城市私有房屋管理?xiàng)l例》(1983年12月17日國務(wù)院發(fā)布)，其第二章關(guān)于房屋所有權(quán)登記的規(guī)定；(2)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布)，包括8章：第一章總則，第二章土地使用權(quán)出讓，第三章土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，第四章土地使用權(quán)出租，第五章土地使用權(quán)抵押，第六章土地使用權(quán)終止，第七章劃撥土地使用權(quán)，第八章附則；(3)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》(1991年1月4日國務(wù)院發(fā)布)，其第二章關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定。

三 現(xiàn)行有關(guān)物權(quán)的法律法規(guī)的缺點(diǎn)

(一)上述法律法規(guī)制定于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，難免會受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的局限。例如，按照生產(chǎn)資料所有制對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行分類，并強(qiáng)調(diào)所謂社會主義公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，而對自然人和法人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)不力。此外，動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)，屬于基本的民事權(quán)利，由行政管理法加以規(guī)定，也未必合適。① (二)除民法通則、擔(dān)保法等由全國人大常委會的法制工作委員會組織起草外，多數(shù)法律法規(guī)均由國務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草。負(fù)責(zé)起草的部委往往不可能從全局考慮，而是較多地考慮本部門、本系統(tǒng)的利益。這就難免導(dǎo)致現(xiàn)行法律法規(guī)的互不協(xié)調(diào)、重復(fù)規(guī)定、相互抵觸和缺乏基本制度的規(guī)定。迄今未能建立一個(gè)統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度②，其原因也在此。
(三)中國原有民法理論是在20世紀(jì)50年代繼受蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上形成的，大體符合改革開放前單一的公有制形式和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，而不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。例如原有民法理論片面強(qiáng)調(diào)對公有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，1986年的民法通則仍規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，至少給人其他財(cái)產(chǎn)可以任意侵犯的印象。民法通則之未采用物權(quán)概念，未規(guī)定取得時(shí)效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理論。
(四)中國向來的立法指導(dǎo)思想強(qiáng)調(diào)所謂“立法宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個(gè)制定一個(gè)”，不著重法律的科學(xué)性和體系性，造成現(xiàn)行法律法規(guī)的分散零亂，缺乏關(guān)于物權(quán)的最基本的規(guī)則和基本制度。例如，缺乏物權(quán)、主物、從物、原物、孳息等概念，缺乏區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的準(zhǔn)則，缺乏不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生、變更與消滅的基本規(guī)則，缺乏關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的基本規(guī)則，缺乏善意取得制度、取得時(shí)效制度，缺乏關(guān)于物權(quán)保護(hù)的原則和制度等。

四 民法起草工作小組的成立及物權(quán)法的起草

按照中國政府確定的建設(shè)法治國家的目標(biāo)，要在2010年前建成一個(gè)與發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和建設(shè)法治國家相適應(yīng)的完善的法律體系。按照立法機(jī)關(guān)的構(gòu)想，這一法律體系中，憲法和民法、民訴、刑法、刑訴均應(yīng)制定成文的法典。現(xiàn)今憲法和刑法、刑訴法、民訴法均已制定較完善的法典，唯民法僅有一個(gè)民法通則，尚未制定民法典。因此，1998年3月，立法機(jī)關(guān)委托9位民法學(xué)者、專家，成立民法起草工作小組，③負(fù)責(zé)中國民法典編纂和草案準(zhǔn)備工作。民法起草工作小組議定的計(jì)劃是：1999年3月通過統(tǒng)一合同法；4—5年內(nèi)通過物權(quán)法；2010年前完成中國民法典編纂。
民法起草工作小組1998年3月25—26日會議，討論物權(quán)法的起草，討論了我提出的物權(quán)法立法方案(草案)。最后作出決議：委托我按照所提出的立法方案起草物權(quán)法草案。鑒于王利明教授對我提出的立法方案有不同意見，因此民法起草工作小組同時(shí)作出決議：委托王利明按照自己的意見起草物權(quán)法草案。我領(lǐng)導(dǎo)的中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)法起草小組，于1999年10月完成(中國物權(quán)法草案建議稿)(以下簡稱“社科院草案”)。王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，于 2000年12月完成(中國物權(quán)法草案建議稿)(以下簡稱“人民大學(xué)草案”)。

五 社科院草案介紹

(一)法律結(jié)構(gòu)
社科院草案，由十二章構(gòu)成，共435條。
第一章 總則(第1一60條)
第一節(jié) 一般規(guī)定(第1—9條)
第二節(jié) 物(第10—19條)
第三節(jié) 物權(quán)變動(第20—50條)
第一目 不動產(chǎn)登記(第20—40條)
第二目 動產(chǎn)的占有與交付(第41—44條)
第三目 不必公示的物權(quán)變動(第45—50條)
第四節(jié) 物權(quán)請求權(quán)(第51—60條)
第二章 所有權(quán)(第61—195條)
第一節(jié) 一般規(guī)定(第61—86條)．
第二節(jié) 土地所有權(quán)(第87—89條)
第三節(jié) 建筑物區(qū)分所有權(quán)(第90—113條)
第四節(jié) 不動產(chǎn)相鄰關(guān)系(第114—144條)
第五節(jié) 動產(chǎn)所有權(quán)(第145—176條)
第一目 善意取得(第145—147條)
第二目 先占(第148—151條)
第三目 拾得遺失物(第152—163條)
第四目 發(fā)現(xiàn)埋藏物(第164—167條)
第五目 添附(第168一174條)
第六目 貨幣與有價(jià)證券所有權(quán)(第175—176條)
第六節(jié) 共有(第177—195條)
第三章 基地使用權(quán)(第196—229條)
第四章 農(nóng)地使用權(quán)(第230—259條)
第五章 鄰地利用權(quán)(第260—287條)
第六章 典權(quán)(第，288—303條)
第七章 抵押權(quán)(第304—357條)
第一節(jié) 一般規(guī)定(第304—338條)
第二節(jié) 最高額抵押(第339—346條)
第三節(jié) 企業(yè)財(cái)產(chǎn)結(jié)合抵押(第347—350條)
第四節(jié) 企業(yè)擔(dān)保(第351—357條)
第八章 質(zhì)權(quán)(第358—390條)
第一節(jié) 一般規(guī)定(第358—370條)
第二節(jié) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)(第371—384條)
第三節(jié) 權(quán)利質(zhì)權(quán)(第385—390條)
第九章 留置權(quán)(第-391—407條)
第十章 讓與擔(dān)保(第408—416條)
第十一章 占有(第417—434條)
第十二章 附則(第435條)
(二)主要特點(diǎn)
1.貫徹合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)原則，放棄以生產(chǎn)資料所有制劃分所有權(quán)的做法，不規(guī)定國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，僅對土地所有權(quán)(第2章第 2節(jié))、礦藏所有權(quán)（第62條)及公有物和公用物(第 63條)作特別規(guī)定。
2．鑒于國有企業(yè)實(shí)行公司化改組后，國家與企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬于公司法調(diào)整的范圍，即國家享有股東權(quán)而企業(yè)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此物權(quán)法不規(guī)定國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)。
3．考慮到宗教寺廟財(cái)產(chǎn)出于信徒捐贈及用于特殊的宗教目的，規(guī)定宗教，財(cái)產(chǎn)，屬于宗教法人所有 (第64條)。
4．針對征收制度被廣泛應(yīng)用于商業(yè)目的，及征收農(nóng)村集體土地所有權(quán)及農(nóng)戶、城鎮(zhèn)居民的土地使用權(quán)，往往不能給予公正補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)實(shí)問題，規(guī)定征收自然人和法人財(cái)產(chǎn)應(yīng)限于真正的社會公益目的；并嚴(yán)格依照法定程序，給予公正的補(bǔ)償。并規(guī)定商業(yè)目的用地，不得適用征收(第48條)。
5．參考各國經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定取得時(shí)效制度(第65— 86條)。
6．關(guān)于物權(quán)變動，既不采德國法的物權(quán)形式主義，也不采法國法的債權(quán)合意主義，而采原因行為 (買賣合同)加登記(交付)的折衷主義；以登記的公信力原則(第26條)和動產(chǎn)善意取得制度(第145— 147條)保障交易安全。
7．建議在縣級人民法院設(shè)立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)(第20條)。
8．以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念；再依不同目的，分為基礎(chǔ)使用權(quán)(第3章)與農(nóng)地使用權(quán)(第4章)。基地使用權(quán)相當(dāng)于日本民法的地上權(quán)，農(nóng)地使用權(quán)類似于日本民法的永小作權(quán)。再以鄰地利用權(quán) (第5章)取代地役權(quán)。并規(guī)定中國傳統(tǒng)上的典權(quán) (第6章)，構(gòu)成用益物權(quán)體系。
9．在現(xiàn)行擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定基礎(chǔ)上，參考日本的財(cái)團(tuán)抵押和企業(yè)擔(dān)保法，規(guī)定企業(yè)財(cái)產(chǎn)集合抵押(第7章第3節(jié))和企業(yè)擔(dān)保權(quán)(第7章第 4節(jié))，借鑒香港地區(qū)的“按揭”、英美法上的mort- gage和德國、日本的讓渡擔(dān)保制度，規(guī)定讓與擔(dān)保 (第10章)，構(gòu)成擔(dān)保物權(quán)體系。

六 人民大學(xué)草案介紹

(一)法律結(jié)構(gòu)
人民大學(xué)草案，由六章構(gòu)成，共575條。
第一章 總則
第一節(jié) 一般規(guī)定(第1—7條)
第二節(jié) 物(第8—15條)
第三節(jié) 物權(quán)的公示(第16—44條)
一、不動產(chǎn)登記(第16—35條)
二、動產(chǎn)的占有與交付(第36—44條)
第四節(jié) 物權(quán)請求權(quán)(第45—56條)
第二章所有權(quán)
第一節(jié) 所有權(quán)通則(第57—102條)
一、所有權(quán)的范圍(第57—60條)
二、所有權(quán)的取得(第61．一102條)
第二節(jié) 國家所有權(quán)(第103—125條)
一、一般規(guī)定(第103—120條)
二、國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)(第121—125條)
第三節(jié) 集體所有權(quán)(第126—152條)
一、一般規(guī)定(第126—134條)
二、集體土地所有權(quán)(第135—140條)
三、合作社和集體企業(yè)所有權(quán)(第141—152條)
第四節(jié) 公民個(gè)人所有權(quán)(第153—158條)
第五節(jié) 社團(tuán)和宗教組織的所有權(quán)(第159—160條)
第六節(jié) 共有(第161—179條)
第七節(jié) 建筑物區(qū)分所有權(quán)(第180一19l條)
第八節(jié) 優(yōu)先購買權(quán)(第192—200條)
第九節(jié) 相鄰關(guān)系(第201—232條)
第三章用益物權(quán)
第一節(jié) 土地使用權(quán)(第233—270條)
第二節(jié) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)(第271—297條)
第三節(jié)，宅基地使用權(quán)(第298—309條)
第四節(jié)，地役權(quán)(第310—338條)
第五節(jié)典權(quán)(第339—360條)
第六節(jié) 空間利用權(quán)(第361—371條)
第七節(jié)特許物權(quán)(第372—383條)
一、養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)(第372—373條)
二、采礦權(quán)與探礦權(quán)(第374—377條)
三、林業(yè)權(quán)(第378—379條)
四、取水權(quán)(第380—381條)
五、狩獵權(quán)(第382—383條)
第四章?lián)�保物�?quán)
第一節(jié)抵押權(quán)(第384—454條)
一、一般規(guī)定(第384—425條)
二、共同抵押(第426—430條)
三、最高額抵押(第431—441條)
四、集合抵押(第442—446條)
五、浮動抵押(第447—454條)
第二節(jié)質(zhì)權(quán)(第455—510條)
一、一般規(guī)定(第455—468條)
二、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)(第469—492條)
三、權(quán)利質(zhì)權(quán)(第493—510條)
第三節(jié) 留置權(quán)(第511—525條)
第四節(jié)優(yōu)先權(quán)(第526—554條)
一、一般規(guī)定(第526—532條)
二、一般優(yōu)先權(quán)(第533—534條)
三、特別動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)(第535—541條)
四、特別不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)(第542—545條)
五、知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)(第546—550條)
六、優(yōu)先權(quán)與其他擔(dān)保權(quán)的關(guān)系(第55l一554條)
第五章 占的(第555—574條)第
六章 附則(第575條)
(二)主要特點(diǎn)
1．堅(jiān)持按照生產(chǎn)資料所有制劃分所有權(quán)。認(rèn)為中國是公有制占主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存的實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的國家，公有制占主導(dǎo)地位的制度特點(diǎn)決定了物權(quán)法必須對國家所有權(quán)和集體所有制度作出規(guī)定。[1](第255條)
2．堅(jiān)持國家財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)制度：其一，不能確定某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的歸屬時(shí)，推定該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)為國家所有(第 44條第2項(xiàng))；其二，所有權(quán)不明的財(cái)產(chǎn)，推定為國家所有(112條)；其三，未授權(quán)給自然人、法人或者其他組織經(jīng)營、管理的國家財(cái)產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時(shí)效期間的限制(第120條)。
3．規(guī)定國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)(第121—125條)。
4．規(guī)定集體所有權(quán)，包括合作社和集體企業(yè)所有權(quán)(第126—152條)
5．主張沿用農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)概念。認(rèn)為中國實(shí)行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，幾十年來已經(jīng)形成一整套政策法律制度，取消承包經(jīng)營權(quán)概念，就等于完全取消這一套制度，在實(shí)踐中不可行[1](第371條)
6．單獨(dú)規(guī)定宅基地使用權(quán)(第4章第3節(jié))。認(rèn)為宅基地使用權(quán)的取得方式不同，權(quán)利內(nèi)容不同，主體身份有限制，因此應(yīng)單獨(dú)規(guī)定，而不能并人建設(shè)用地使用權(quán)(基地使用權(quán))。[1](第381—382條)
7．規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)(第2章第8節(jié))。
8．規(guī)定空間利用權(quán)(第3章第6節(jié))。
9. 規(guī)定特許物權(quán)，包括養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)、采礦權(quán)與探礦權(quán)、林業(yè)權(quán)、取水權(quán)、狩獵權(quán)(第3章第7節(jié))。
10．規(guī)定優(yōu)先權(quán)(第4章第4節(jié))。

七 法制工作委員會民法室草案與2001年5月22—29日物權(quán)法專家討論會

法制工作委員會民法室在社科院草案和人民大學(xué)草案的基礎(chǔ)上，加以刪節(jié)、增補(bǔ)，形成了提交5月 22—29日物權(quán)法專家討論會討論的物權(quán)法草案，簡稱“法工委民法室草案”。專家討論會上，圍繞這一草案的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，進(jìn)行了熱烈的爭論。
(一)法工委民法室草案的結(jié)構(gòu)
草案包括10章，共191條。
第一章一般規(guī)定(第l一6條)
第二章 物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅(第7—30條)
第一節(jié) 不動產(chǎn)登記(第7—22條)
第二節(jié) 動產(chǎn)交付(第23—30條)
第三章 物權(quán)請求權(quán)(第’31—36條)
第四章 所有權(quán)(第37—97條)
第一節(jié) 一般規(guī)定(第37—40條)
第二節(jié) 國家所有權(quán)(第41—49條)
第三節(jié) 集體所有權(quán)(第50—53條)
第四節(jié) 私人所有權(quán)以及宗教財(cái)產(chǎn)所有權(quán)(第54—56條)
第五節(jié) 建筑物區(qū)分所有權(quán)(第57—63條)
第六節(jié) 相鄰關(guān)系(第64—70條)
第七節(jié) 共有(第71—84條)
第八節(jié) 所有權(quán)取得的特別規(guī)定(第85—97條)
第五章 土地承包經(jīng)營權(quán)(第98—117條)
第六章 建設(shè)用地使用權(quán)(第118—139條)
第七章 宅基地使用權(quán)(第140氣150條)
第八章 鄰地利用權(quán)(第151—170條)
第九章 占有(第171—189條)
第十章 附則(第190—191條)
(二)法工委民法室草案的特點(diǎn)
1．未規(guī)定擔(dān)保物權(quán)；
2．未規(guī)定典權(quán)；
3．未規(guī)定取得時(shí)效；
4．未規(guī)定什么是物；
5．未規(guī)定物權(quán)定義；
6．按照所有制劃分所有權(quán)，分別規(guī)定國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)；
7．按照現(xiàn)實(shí)情況規(guī)定用益物權(quán)，分別規(guī)定國有土地使用權(quán)、農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)；
8．未規(guī)定不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一問題。
(三)2001年5月22—29日物權(quán)法專家討論會針對法工委民法室草案所提出的修改意見
1．建議規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，待物權(quán)法通過、生效時(shí)，廢止現(xiàn)行擔(dān)保法的擔(dān)保物權(quán)部分，并將現(xiàn)行擔(dān)保法
關(guān)于保證和定金的規(guī)定并人統(tǒng)一合同法中。其主要理由：其一，基于物權(quán)法的體系完整的考慮；其二，現(xiàn)行擔(dān)保法存在嚴(yán)重的不足甚至錯(cuò)誤規(guī)定，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和司法實(shí)踐的要求；其三，雖說最高人民法
院通過司法解釋對擔(dān)保法的不足和錯(cuò)誤規(guī)定作了彌補(bǔ)和糾正，①但依據(jù)司法解釋裁判案件，不符合現(xiàn)
代法治及與國際接軌的要求。
2．建議規(guī)定物權(quán)定義。主要理由：其一，各國由于實(shí)行私有制，權(quán)利界限清楚，民法不規(guī)定物權(quán)定義并無妨礙。我國長期實(shí)行公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，缺乏私權(quán)觀念，法律明文規(guī)定物權(quán)定義，規(guī)定物權(quán)為
排他性的支配權(quán)，有利于普及物權(quán)觀念，限制公權(quán)力的濫用；其二，通過規(guī)定物權(quán)定義以明確物權(quán)法的調(diào)
整范圍，符合中國立法的傳統(tǒng)。
3．建議規(guī)定物的定義和分類。主要理由：其一，物權(quán)是以有體物為客體的支配權(quán)，物權(quán)法理應(yīng)規(guī)定物的定義，并規(guī)定，物的分類；其二，規(guī)定物的定義及主物與從物、物的成分、原物與孳息等，對于司法實(shí)務(wù)有重要意義。
4．建議規(guī)定典權(quán)。主要理由：其一，典權(quán)為中國傳統(tǒng)制度，有別的制度所難以取代的功能，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定；其二，如果物權(quán)法不作規(guī)定，而實(shí)際生活中發(fā)生的典權(quán)案件，將缺乏裁判規(guī)范。
5．建議規(guī)定取得時(shí)效。主要理由：像德國這樣的國家，由于私有制傳統(tǒng)和法律規(guī)則完善，適用取得
時(shí)效制度的情況可能很少，但中國因長期實(shí)行公有制，經(jīng)歷合作社、人民公社、大躍進(jìn)、文化大革命等，，造成財(cái)產(chǎn)關(guān)系界限不清，因此發(fā)生的糾紛難以解決。規(guī)定取得時(shí)效制度有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序。
6．建議規(guī)定統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)和登記制度。主要理由：不解決登記機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一和登記機(jī)構(gòu)與行政管理脫鉤的問題，物權(quán)法將難以發(fā)揮作用。
7．建議貫徹對不同所有制的財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的原則，不允許對某種所有制的財(cái)產(chǎn)予以特殊保護(hù)。國有企業(yè)，無論是國有獨(dú)資公司或者國家控股公司，已由公司法作了規(guī)定，不應(yīng)在物權(quán)法上規(guī)定。
8。鑒于建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)，具有同一本質(zhì)，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)，建議合并規(guī)定。至于權(quán)利名稱，最好稱為“基地使用權(quán)”
9．土地承包經(jīng)營權(quán)概念，存在以下問題：一是土地承包經(jīng)營權(quán)與合同聯(lián)系，無法體現(xiàn)物權(quán)性質(zhì)；二是物權(quán)性的承包經(jīng)營權(quán)與債權(quán)性的承包經(jīng)營權(quán)難以區(qū)分；三是通過拍賣、招標(biāo)等方式從國家取得荒山、荒地的使用權(quán)以經(jīng)營農(nóng)業(yè)、林業(yè)，與家庭聯(lián)產(chǎn)承包合同無關(guān)，不能說是“承包”經(jīng)營權(quán)。建議改稱“農(nóng)地使用權(quán)”。

八 法制工作委員會物權(quán)法征求意見稿

2001年5月22—29日的物權(quán)法專家討論會后，法制工作委員會用了半年的時(shí)間對民法室的草案進(jìn)行修改，至年底完成了新的草案：《中華人民共和國物權(quán)法(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)，將以法制工作委員會的名義分發(fā)給各大學(xué)法學(xué)院系、人民法院和國務(wù)院各部門，正式征求修改意見。
(一)征求意見稿的結(jié)構(gòu)
這一草案包括六部分，27章，共336條。
總則
第一章一般規(guī)定(第l一8條)
第二章 物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅(第9—39條)
第一節(jié) 不動產(chǎn)登記(第9—24條)
第二節(jié) 動產(chǎn)交付(第25—29條)
第三節(jié) 其他規(guī)定(第30—33條)
第三章 物權(quán)的保護(hù)(第34—39條)
所有權(quán)
第四章一般規(guī)定(第40—45條)
第五章 國家所有權(quán)(第46—52條)
第六章 集體所有權(quán)(第53—59條)
第七章 私人所有權(quán)(第60—65條)
第八章 建筑物區(qū)分所有權(quán)(第66—76條)
第九章 相鄰關(guān)系(第．77—87條)
第十章 共有(第88—100條)
第十二章 所有權(quán)取得的特別規(guī)定(第101—115條)
用益物權(quán)
第十二章 一般規(guī)定(第116—120條)
第十三章 土地承包經(jīng)營權(quán)(第121—144條)
第十四章 建設(shè)用土地使用權(quán)(第145—168
條)
第十五章 宅基地使用權(quán)(第169—179條)
第十六章 鄰地利用權(quán)(第180—196條)
第十七章 典權(quán)(第197—211條)
第十八章 居住權(quán)(第212—219條)
第十九章 探礦權(quán)、采礦權(quán)(第220—227條)
第二十章 取水權(quán)(第228—232條)
第二十一章漁業(yè)權(quán)(第233—240條)
第二十二章 馴養(yǎng)權(quán)、狩獵權(quán)(第241—247條)
擔(dān)保物權(quán)
第二十三章 一般規(guī)定(第248—252條)
第二十四章．抵押權(quán)(第253—282條)
第一節(jié) 一般抵押權(quán)(第253—276條)
第二節(jié) 最高額抵押權(quán)(第277—282條)
第二十五章 質(zhì)權(quán)(第283—305條)
第一節(jié) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)(第283—297條)
第二節(jié) 權(quán)利質(zhì)權(quán)(第298—305條)
第二十六章 留置權(quán)(第306—315條)
第二十七章 讓與擔(dān)保(第316—323條)
占有(第324—334條)
附則(第335—336條)
(二、)征求意見稿的特點(diǎn)
1．采納了2001年5月22—29日專家討論會的以下建議：規(guī)定擔(dān)保物權(quán)；規(guī)定物權(quán)定義；規(guī)定典權(quán)。
2．未采納2001年5月22—29日專家討論會的以下建議：規(guī)定取得時(shí)效；規(guī)定物的定義及分類；統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)；建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)合并規(guī)定；改變建設(shè)用地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)名稱o
3．在所有權(quán)部分，按照所有制分為：國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。未規(guī)定國家財(cái)產(chǎn)特殊保護(hù)。未規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)問題(宗教法人所有權(quán))。
4．在用益物權(quán)部分，增加了關(guān)于用益物權(quán)的一般規(guī)定(第，12章)；新創(chuàng)居住權(quán)(第18章)；增設(shè)探礦權(quán)、采礦權(quán)(第19章)、取水權(quán)(第20章)、漁業(yè)權(quán)(第 21章)、馴養(yǎng)權(quán)、狩獵權(quán)(第22章)。
5．在擔(dān)保物權(quán)部分，規(guī)定四種擔(dān)保物權(quán)：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和讓與擔(dān)保權(quán)。未規(guī)定優(yōu)先權(quán)。在抵押權(quán)中，未規(guī)定企業(yè)財(cái)產(chǎn)集合抵押和企業(yè)擔(dān)保。

九．結(jié)語

由于物權(quán)法關(guān)系到中國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)制度和行政體制，及如何對待改革開放以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，加上長期缺乏物權(quán)觀念和物權(quán)知識，以及物權(quán)法理論研究的不足，因此中國物權(quán)法的制定有相當(dāng)?shù)碾y度。
從以上幾個(gè)草案的情況看，中國民法學(xué)界內(nèi)部及民法學(xué)界與立法機(jī)關(guān)之間，在若干重要問題上還存在分歧，要達(dá)成一致意見還需若干時(shí)間。物權(quán)法征求意見稿將分發(fā)給各大學(xué)法學(xué)院系和研究機(jī)構(gòu)、最高人民法院和地方人民法院、國務(wù)院各部門，待各界的修改意見匯總后，法制工作委員會將再召開專家討論會，參考各界的修改意見，進(jìn)行討論修改，形成提交全國人大常委會審議的正式法律草案。
按照前面提到的民法起草工作小組的計(jì)劃，是先通過物權(quán)法，然后制定民法典(已通過的物權(quán)法將作為民法典的一編)。但從最近的情況看，全國人大常委會要求盡快制定民法典，要求在本屆人大產(chǎn)生．民法典草案并經(jīng)第一次審議。因此，有可能不單獨(dú)通過物權(quán)法，而將物權(quán)法草案納入民法典草案。①



收稿日期：2002—02—20
作者簡介：梁慧星(1944—)，男，四川青神人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究貢，(法學(xué)研究}主編，博士生導(dǎo)師，主要從事民法學(xué)研究。
① 本文是作者在日本早稻田大學(xué)2002年1月土5日召開的中國民法典和物權(quán)法制定研討會上的講演稿。
①《立法法》(2000年3月15日通過，7月1日起施行)第8條規(guī)定：民事基本制度只能由全國人大和全國人大常委會制定法律。
②中國現(xiàn)行法制，由國土管理機(jī)關(guān)、房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、礦產(chǎn)管理機(jī)關(guān)、水行政機(jī)關(guān)、漁政管理機(jī)關(guān)及林業(yè)管理機(jī)關(guān)等，分別負(fù)責(zé)不動產(chǎn)物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的登記。
③民法起草工作小組的9位成員是：中國政法大學(xué)民法教授江平，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究員王家福、梁慧星，北京大學(xué)民法教授魏振瀛，清華大學(xué)商法教授王保樹，中國人民大學(xué)民法教授王利明，最高人民法院原經(jīng)濟(jì)審判庭副庭長、退休法官費(fèi)宗彝，法制工作委員會原民法室副主任、退休干部肖峋，原經(jīng)濟(jì)法室主任、退休干部魏耀榮。
① 最高法院于2000年12月13日公布《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》(法釋2000第44號)，共134條。

參考文獻(xiàn)：
[1]王利明．中國物權(quán)法草案建議稿及說明[M]．北京：中國法制出版社，2001．

① 2002年1月11日全國人大常委會法制工作委員會在人民大會堂賓館召開民法典起草工作會議，討論民法典起草，應(yīng)邀出席會議的專家學(xué)者有王家福、粱慧星、鄭成思、王利明、巫昌楨、費(fèi)仲彝、魏耀榮、肖峋、唐德華、奚曉明、李凡、王學(xué)政。最后由法工委副主任胡康生決定分工：總則，由梁慧星負(fù)責(zé)，民法室的姚紅為聯(lián)絡(luò)人；物權(quán)已經(jīng)有了征求意見稿，由民法室負(fù)責(zé)；債務(wù)和合同，由梁慧星負(fù)責(zé)，賈．東明為聯(lián)絡(luò)人；知識產(chǎn)權(quán)，由鄭成思負(fù)責(zé)，姚紅為聯(lián)絡(luò)人；人身權(quán)的身份權(quán)部分，婚姻家庭、繼承，由巫昌楨負(fù)責(zé)，何山為聯(lián)絡(luò)人；人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任，由王利明負(fù)責(zé)；民事責(zé)任，由唐德華負(fù)責(zé)，孫理海為聯(lián)絡(luò)人；涉
外民事關(guān)系的法律適用，由費(fèi)宗彝負(fù)責(zé)，何山為聯(lián)絡(luò)人。民法室負(fù)責(zé)后勤保障，開會、資料、打印、會議安排等。3月底交稿(條文)。

原載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》：哲社版(太原)，2002．2. 24—30