法學研究文集：

土地使用權和用益物權——我國不動產物權體系研究


經營機規范問題：兼論我國是否設立人役權


我國的土地使用權是不動產物權的基礎，發揮著“自物權”
的作用。土地使用權還可以再設定用益物權（在現行立法中稱
為“他項權”）；第六、七章論述了地役權和典權，認為我國應當設
定而且基本上傾向于接受這兩類用益物權。關于用益物權還存
在兩個方面問題，一個是我國《民法通則》規定的國有企業經營
權和土地承包經營權如何規范問題，另一個是我國是否要設立
人役權（主要表現為用益權、居住權）問題。本章分三節對這兩
個方面涉及到的三個問題加以論述。
第1節 企業經營權的規范問題
1，企業經營權的意義
《民法通則》第82條規定：“全民所有制企業對國家授予它
經營管理的財產依法享有經營權。”許多學者以此為基礎，將經
營權的概念表述為：全民所有制企業在國家授權的范圍內，對特
定的全民財產享有占有、使用、收益和處分的一種民事權利。
還有的學者認為，經營權是指全民所有制企業對國家授予其經營
管理的財產依法享有的，在國家授權范圍內進行經營性占有、使
用、收益和處分的權利。除此之外，也有學者提出了這樣的表
述：經營權是由法律加以確認的，為使特定財產拿生收益，依據
所有權人意志，對該財產所有權的一定權能具體運作的權利。
有的學者根據經營權產生的基礎區分了兩種經營權，法定
經營權與約定經營權。經營權是經營權人（非所有人）經營管理
他人財產的權利。其產生方式或者是法律規定或者由合同約
定。《民法通則》和《全民所在制工業企業法》規定全民所有制企
業對國家授予其經營管理的財產享有經營權，這種由法律直接
規定其內容的經營權是法定經營權。同時，在改革的實踐中，承
包經營各同、租賃經營合同等形成了承包經營權、承租經營權，
這種由合同產生并確定其內容的經營權，是約定經營權。
作者認為，不管是一人投資，還是多人投資，不管是公司制
企業還是非公司制企業，在企業規模達到一定程度時必然出現
授權或委托他人經營的情形。在一定程度上公司董事會就是一
個受托經營機構；甚至也可以將一個企業承包給另外一個企業
或個人或機構，也能夠產生這種意義上的經營權。這種經營權
旨在決定經營者個人或機構擁有多少自主權限。但是，我們這
里所講的經營權卻有特定的含義，它專指國有企業對企業財產
的全面支配權或經營管理權；即使是國有企業采取承包等方式，
它這里的承包只是選擇經營者并界定經營者的權限、利益和責
任的方式，其本身并不產生經營權。總之，經營權是為解決非企
業主經營企業的自主權問題而產生的概念，特別是解決國有企
業經營自主權而產生的制度。
因此，我們這里所講的經營權與其他國家商法上所講的經
理權或其他方式產生的經營權利存在根本不同。我國的經營權
指國有企業對企業的資產的權利。甚至可以認為它是社會主義
國家在解決國有企業經營自主權時創制的概念。這一概念，在
改制后的《俄羅斯民法典》仍予以保留，也充分說明了這一點。
2．企業經營權的性質
將國有企業塑造成自主經營、自負盈虧的法人組織是我國
改革開放以來所確立的國企改革目標，而實現這一目標的手段
被認為是《民法通則》創制的經營權概念。但是對于經營權是什
么性質的權利，如何納入傳統大陸法的財產或物權體系框架，在
我國一直存在著爭論。
少數學者認為經營權不是一種財產權或物權，如有學者認
為，企業與國家是一種授權關系，企業在授權范圍內進行經營活
動并對所有權人負責，因此企業經營權具有代理權性質。還
有學者認為經營權是一種由國家機關授予企業的行政管理權，
行政性是企業經營權的本質。
但是，大多學者認為經營權應為一種物權。其中有些學者
只是籠統地講經營權是一種物權或新型物權；也有人沒有使
用物權概念，而用《民法通則》財產權概念，將經營權定位在獨立
財產支配權或新型財產權。其含義與物權說無異。但大多數
學者是從他物權或用益物權的角度尋找經營權的定位，其中可
以列舉以下觀點：1）法人他主物權說，認為經營權特指資產（資
本）所有權衍生的、具有商品經營職能的法人他主物權；2）新
型他物權說，認為經營權是一種不同于傳統民法他物權的他物
權；3）用益物權說，認為經營權是一種用益物權；4）新用益權
說，國有企業經營權類似于德國民法第1035條所規定的聚合物
上用益權，因此可以將國有企業經營權和國有資源使用權加以
改造重新構造成新型的用益權。所有這些觀點都在運用大陸
法的用益物權理論尋找經營權在物權體系中的地位。
作者認為，經營權確是國家資本所有權衍生出的賦予企業
幾乎完全依據市場利用所有者的投資從事營利事業的權利，所
有權人的目的是為了資本的增值或營利（非盈利企業除外），因
此除了不動產或整個企業的處分受到限制外，對于企業資產
（物）的處分不受任何限制。這種經營目的、權利不受限制、經營
權的客體為綜合性的財產是傳統物權法所沒有的；而且，經營權
通常是沒有期限的，也不存在返還原物、保持原物條件等限制。
因此，用物權或用益物權定位經營權注定是要失敗的。這就導
致后來在公司法通過之后用法人財產權或法人所有權來取代經
營權概念。
3．經營權去向：法人財產權替代
經營權提出的直接社會背景是改革開放為國有企業尋找一
條自主經營的途徑，而又不能否定國家對企業資產的所有權。
因此，國家所有權與企業經營權“兩權分離’理論即被提出來構
筑企業的權利基礎。由于傳統的用益物權也是所有權派生或分
離的結果，因此，一開始人們便非常推崇兩極分離理論，認為既
然兩權分離并不是我國所獨有且在其他國家能夠運行的非常
好，自然可以用于我國企業資產經營。但是，后來的改革實踐證
明了這種理論難以達到預期效果。
學者們對于兩權分離理論的缺陷和失靈原因作了分析。有
學者認為，兩權分離的理論面臨以下困境：其一，所有權發展的
歷史表明，所有權不能復制出一個與己身完全一致的經營權，并
以此作為對抗己身的力量。在現代股份公司中，也從未發生具
有法律意義的所有權與經營權的分離。其二，國家所有權與企
業經營權理論實際運行的結果，要么以經營權人事實上享有所
有權而進行；要么以國家仍牢牢掌握著經營權而告終。這兩者
反映了所有權與經營權分離的內在矛盾和兩者在利益目標、法
律上統一起來的內在要求。也有人認為兩權分離未收到預期
效果的原因，主要是政府雙重身份問題未能很好解決。另有
學者分析到，兩權分離真正的困境在于該理論并未理清國家與
企業之間的權利、義務關系，使國有企業成為獨立自主的法人。
經營權并不是法人所有權，不是要賦予企業財產所有權主體的
法律地位；而是保障國家所有權的前提下書企業塑造成為市場
主體。
作者認為，兩權分離理論本身是以所有權是對物的絕對支
配權的傳統物權理論為基礎的，這樣，經營權再如何獨立或與所
有權類似，只要承認國家對企業資產擁有所有權，那么在傳統所
有權觀念下，所有權人仍然享有對物的支配權。因此，后來許多
人即指出兩權分離根本分不開，加上政府的雙重角色，行政管理
權與所有權交織在一起，因此，難以達到使企業自主經營、自負
盈虧的目標。
因此，有學者即提出了“兩權宜合不宜分”的觀點，認為應當
通過立法確認“雙重所有權”制度，即移植西方國家的“法人所有
權”制度，在肯定國家對企業資產享有所有權的前提下，承認企
業對現有財產行使所有權。前者是法律上的所有權，后者是經
濟上的所有權。建立法人所有權制度，使企業財產所有權和經
營管理權集于企業一身，是實現兩權合一的途徑。實際上，國
家對企業的所有權應理解為資本所有權，在股份公司制度下，即
表現為股權；而企業作為有獨立法人資格的主體，對企業資產應
當享有完全良主（處分、決策）的權利，這種權利被稱為法人財產
權或法人所有權。資本所有權是一種價值形態的所有權，法人
所有權是對實物或企業資產的所有權。兩者是一種相互獨立，
但又相互制約的對立統一關系。
4．法人財產權與經營權：替代中的問題
4．1．法人財產權概念的提出及其爭論
中共十四屆三中全會《關于建立社會主義市場經濟體制若
干問題的決定》（《決定》）正式提出法人財產權概念。該決定在
論述現代企業制度的基本特征時指出：“企業中的國有資產所有
權屬于國家，企業擁有包括國家在內的出資者投資形成的全部
法人財產權。”之后出臺的《公司法》第4條也明確規定：“公司享
有由股東投資形成的全部法人財產權……公司中的國有資產所
有權屬于國家。”但是對于什么是法人財產權，法人財產權與經
營權關系，法人財產權是否作為一種物權形式等存在不同看
法。
法人財產權也是中國特色的概念。據介紹，《決定》起草過
程中對于如何表述企業財產權問題，歷經各種爭論和反復討論，
其間主要出現過企業法人財產支配權、企業法人所有權和企業
法人財產權三種典型提法。對企業法人財產支配權，許多人認
為其表述不清；對于企業法人所有權，贊成者認為，以法人所有
權和股權這一權利結構處理企業與其出資人的法律關系是現代
各國民商法的通例，要使企業成為真正的商品經營者就必須使
其擁有獨立的所有權。主張法人財產權的人認為。法人財產權
是經營權與法人制度的結合，即經營權一旦與法人制度相結合，
就構成法人財產權。企業經營權是相對于國家所有權而言的，
重點規定的是企業和國家之間的權利義務關系般人財產權是
相對于企業的其他民事權利而言的，重點規定的是企業作為獨
立的法人與企業財產之間的權利義務關系。企業法人財產權既
與《全民所有制工業企業法》、《全民所有制工業企業轉換經營機
制條例》（下稱《轉機條例》）等相銜接、又充實了經營權的內容，
其與經營權的區別在于：一是《轉機條例》規定的經營權不包括
收益權，企業法人財產權則包含了收益權的有關內容；二是《轉
機條例》只規定”企業以國家授予其經營管理的財產承擔民事責
任”，而沒有明確規定國家對企業是否承擔連帶責任；明確使用
法人財產權概念后。國家對企業債務就不承擔連帶責任。《決
定》最后選擇了企業法人財產權。
目前其他學者關于法人財產權的定位，至少有以下幾種說
法：一是認為法人財產權即是法人所有權；二是認為，法人財
產權既不同于經營權，又不同于法人所有權，法人財產權只是一
種法定的廣義的財產權利，包括與所有權有關的財產權、債權和
知識產權；三是主張企業法人財產權與經營權并無不同，只是
充實了企業經營權的內涵。1994年國務院發布的《國有企業財
產監督管理條例》（下稱《監管條例》）即持這樣的觀點。該條例
第8條規定了經營權：“企業對國家授予其經營管理的財產依法
自主經營，享有占有、使用和依法處分的權利”；第72條規定了
法人財產權：“企業享有法人財產權，依法獨立支配國家授予其
經營管理的財產。政府和監督機構不得直接支配企業法人財
產。”據起草說明解釋，“企業法人財產權不是歸屬意義上的財產
權，這樣規定，從法律上否定了‘企業法人所有權”。企業法人財
產權充實了企業經營權的內涵。”據國家體改委政策法規司解
釋，“本條例所稱的財產權，不是歸屬意義上的財產權，而是一種
獨立的支配權，主要指占有、使用和依法處分的權利……但這種
權利畢竟不是所有權，因為它只是所有權的其中幾項權能，是一
種不完全的物權。
許多學者均指出法人財產權概念是對經營權的一個突破和
進步，但是又不及法人所有權概念。所以關于法人所有權的爭
議主要發生在應當將法人財產權視為改良的經營權，還是將之
提升為一種所有權。
4．2．法人財產權對經營權的超越
法人財產權是企業經營權與法人所有權之間折衷調和的產
物。經營權只是管理權的下放或授予。只是不觸動產權關系的
企業活動權，因而不能使企業擁有獨立的財產。法人所有權固
然能夠賦予企業完全獨立的財產權，但承認法人所有權難免使
一些人產生淡化、削弱甚至否定國家對企業財產所有權的憂慮，
在當時乃至現在的條件下顯然難以為政策制訂者所接受。于
是，一種實質上賦予所有權的內涵而又不拋棄經營權的外殼的
折衷方案——企業法人財產權應運而生。法人財產權與經營
權有什么本質區別呢？
經營權概念提出背景是國有企業改革，目的是使國有企業
成為獨立的法人，其理論基礎是所有權與經營權分離理論。可
以說，經營權只是一個針對國有企業的概念，旨在決定企業經營
者享有什么權利。類似于大陸法的用益物權理論要界定所有權
人與用益物權人各自的權利義務，經營權旨在界定企業經營者
享有占有、使用和依法處分企業資產的權利，因而自然地取得自
主經營權的法律地位。也就是企業的獨立得益于法律授權。因
此，盡管國有企業具有法人資格，也稱企業經營權，但經營權不
等于企業對企業財產享有法人財產權。
法人財產權是現代公司產權結構理論的移植，它的理論基
礎是公司財產和股東財產分離和公司獨立人格理論，也就公司
制度構造使公司成為獨立的所有權主體（表現為具有人格），因
而，凡是公司法人即當然地對公司財產享有所有權。法人財產
權本質上是針對所有法人企業而后的一種制度性概念，它存在
的基礎不再是一種所有權的分離，而是財產分立和人格獨立。
根據能繼寧的論述，法人財產權對企業經營權的突破主要表現
在以下六方面：
（l）二者規定的角度不同。企業經營權規定的是國家和企
業之間對國有資產的占有、使用、收益和處分之間的關系；而企
業法人財產權則規定的是企業法人區別于其他民事主體所享有
的獨立的財產權利。
（2）兩權客體對企業設立的影響不同。企業經營權的客體
往往不是國有企業成立的前提。國有企業往往先由國家通過各
種方式（撥款、貸款等）建立起國有企業，再通過“授權”等方式使
企業成為獨立法人，實踐中往往存在著無資本金的國有企業；而
法人財產權的客體（注冊資本）則是公司類等企業法人成立的必
要條件。
（3）兩權產生依據不同。企業經營權是根據《全民所有制工
業企業法》，由國家授權產生；而企業法人財產權，對于國有企業
是根據《監管條例》，同樣由國家授權產生；但是對于公司，則是
根據《公司法》的規定，由股東投資，經公司登記后形成。
（4）兩權主體不同。企業經營權的主體主要是國有企業，企
業法人財產的主體則不僅包括國有企業。而且包括公司及各類
企業法人。
（5）兩權客體不同。企業經營權的客體主要是國家授予其
經營管理的財產；企業法人財產權則不僅包括膠東投資及其收
益所形成的財產，而且包括企業負債形成的財產。
（6）兩權的權利義務存在區別。企業經營權在物權方面是
不完整的，只包括占有、使用和依法處分的權利；企業法人財產
權在物權方面則是完整的，包括占有、使用、收益和處分全部權
能。另外，還包括債權知識產權等方面的權利。
上述概述無疑是對法人財產權和經營機一個很好的總結，
由此可以看出法人財產權許多方面均超越或區別于經營權。在
作者看來，二者的根本區別是：經營權本質上是一個他物權概
念，而法人財產權則是一個自物權概念。
4．3．法人財產權還是法人所有權
一些學者指出，“法人財產權就是指法人擁有的財產權利，
它本身是一個邊界可伸縮、屬性不確定的概念”；“法人財產權
不具有確切的法律內涵”，這主要是因為財產權本身是一個不
確定的概念。財產權包括所有權、用益物權、債權、知識產權等
無形財產權。因此．法人財產權并不是一種物權或財產權，而是
一組或一類財產權利。這也就是說，法人財產權只是歸屬于法
人的財產權利的一種泛稱。
那么，法人財產權是否是一個合理、科學的概念呢？
從單一權利的角度，法人財產權的確是沒有確切的法律內
涵，因為本身就是一個類概念。但是，法人財產權似乎也沒有什
么錯誤或不合理之處。因為對于任何一個人（不管是自然人，還
是法人）而言，他（它）所擁有的財產權肯定不只一種，不只對物
的所有權，還擁有土地使用權、知識產權等，顯然，在法律上無法
用個人所有權或法人所有權來概括某個人對其擁有的財產的權
利。在法律用語或所有權分類中也存在個人所有權、法人所有
權等，但一般而言，這些用語要么是在抽象歸屬意義上使用，要
么是在分析有形物所有權意義上使用，很少用所有權概述一個
主體所擁有的全部財產（權）。而且需指出的是，公司或企業并
不是因為具有法人財產權才具有法人資格，而是因為有法人資
格才具有擁有法人財產權或所有權。因此，毋需以法人所有權
作為人格獨立或擁有其他財產權的基礎。在嚴格意義上，用法
人財產權來概述法人所擁有的各種財產權利，要比法人所有權
來得更精確，它可以概述包括所有權在內的各類財產權利，而法
人所有權則僅指法人對有形物全面支配權；即使對無形財產的
支配權可以稱為所有權，統一地稱為所有權也沒有多大意
義。
柳經緯教授業已指出：財產權一詞在法學上是一個基本確
定的概念，財產權具有多元性，而非單一性。法人財產權或者說
公司（企業）法人財產權，不外是指法人享有的財產權，并非法律
創設的新的法律術語。與法人財產權相對應的是公民（自然人）
財產權和國家財產權。在這里，公民、法人、國家都是作為獨立
的民事主體而享有財產權的。公民。法人、國家擁有的財產權都
可能是多元的。而不是單一性的。法人財產權既可以包括法人
對其有形財產的所有權及土地使用權，對他人提供的擔保財產
的抵押權或質權，又可以包括對其專利、商標、作品等智力成果
和商號的專有權、對其他民事主體享有的債權等民事權利。法
人享有的各種財產權利既可總稱為法人財產權，理論上也就沒
有必要也不可能將法人享有的眾多財產權利界定為某種物
權。
因此，法人財產權在法律概念上并沒有什么不妥之處，沒有
必要改稱為法人所有權。現在關鍵的問題是，法人財產權是否
是萬能靈藥，成功地構筑國有企業（含公司制企業和非公司制
企業）的產權結構，將能最終解決國有資產的有效經營問題。
正如吳宣恭教授指出的，在不同的產權結構下，法人財產權各
有不同的內涵，不但實行經營責任制的國有企業的法人財產權
有別于公司制，各類公司中也存在差異。因此，“不能只認為
哪一種結構的產權，才算是法人財產權，更不能靠籠統的法人
財產權概念達到明晰產權的目標。”“落實公司財產權主要是確
定企業在市場上的獨立自主地位，毫不意味企業經營機制能自
動轉換，內部管理能自動優化”。這些擔憂和見解并不是沒有
道理。

第2節 土地資源的使用權（經營權）物權規范問題

1．土地使用權與土地承包經營權的現行法律規定
《民法通則》第80條和第81條規定了兩種土地權利，一種
是使用權，另一種是承包經營權。第80條第1款和第81條第
1款規定的是使用權。這兩條規定分別是：“國家所有的土地
可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有
制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利；使用單位有管理、
保護、合理利用的義務。”“國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘
涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以
依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權
利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。”
第80條第2款和第81條第3款規定的土地利用權利稱為
承包經營權。其內容分別為：“公民、集體依法對集體所有的或
者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承
包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”“公民、集體
依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草
原、荒地、灘涂、水面的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權
利和義務，依照法律由承包合同規定。”
從上述規定來看、兩種土地權利分別涉及的是具有特殊用
途的土地或含有某種資源的土地（本書稱資源性土地）；從歸屬
的角度，按照法條字面解釋，土地使用權只針對國家所有的土
地，而承包經營權涉及集體所有的土地和國家所有集體使用的
土地。這也就是只有集體才能夠成為承包的發包主體——或者
以所有者身份，或者以使用者身份；《民法通則》還沒有確立國家
直接發包成立承包經營權的作法。
對于這兩類土地權利，理論上也予以確認，比如鄭立、王作
堂主編的《民法學》即分別稱兩類權利為財產使用權和承包經營
權。但也有學者直接將土地的承包經營權稱為承包使用權，
這一方面區別于企業經營意義上的經營權，另一方面也合乎物
權法用益物權習慣。用此，作者同意將承包經營權改稱為土地
承包使用權。
2．國有資源性土地使用權規范問題
應當看到，《民法通則》對土地利用權利的規定已經大大落
伍于經濟體制改革的發展。1990年《城鎮國有土地使用權出讓
和轉讓暫行條例》的頒布，確立了國有土地“有償、有期限使用”
制度，因而形成了戈撥土地使用權和出讓土地使用權。不過這
兩種土地使用權主要針對建設用地，而對于國有農業用地、資源
性土地仍然遵循《民法通則》第80條第1款和第81條第1款的
規定；而這些規定只是劃撥、無償、無期限的一種方式。由于土
地有償、有期限使用已經成為國有土地使用的改革方向，加上國
有資源性土地也可以實行這種方式，因此有學者建議，目前全國
普遍推廣的“四荒”（荒山、荒坡、荒溝、荒灘）使用權的出讓制，以
及少數地區對政府投資開墾的耕地實行的租賃制，都可以作為
改革方向。
這也就是說，除建筑用地明確有償和劃撥方式外，其他國有
土地也應當采取有償使用的方式，這種方式可能采取出讓方式、
租賃方式、承包方式。作者認為，這些方式最終結果均是一樣，
即取得一定期限的土地使用權，區別在于土地（資源）使用費支
付方式等不完全一樣。這也就是說，有償、有期限土地使用方式
也應推廣到資源性土地上。作者將在第五編中論述資源性土地
使用權。”
3、集體所有土地及國家所有集體使用土地分散利用問題
《民法通則》規定了集體所有的土地和集體使用的國有土地
可以承包經營，形成土地承包經營權。實際上，承包只是有一種
有償取得方式，其權利內容主要表現為土地使用權。關于目前
土地承包經營權的性質，大多數學者認為，土地承包經營權屬債
權性質，因而要物權化并提出以農地使用權取代承包經營權。
但也有少數學者認為，農村土地承包經營權本身即是一種物權
性質的權利。作者認為目前的承包經營權只有經過物權化改
造之后，才能成為一種物權權利。這里既有一個觀念的轉變問
題甚至政策問題，也有一個從法律制度上加以完善的問題。不
過，即使將承包經營權物權化，它是否當然地適用于農村土地的
分散利用，也是值得探討的。至少有一部分農村土地是不能直
接適用的，比如按照人口分配的口糧田，含有“生活保障”的性
質，它不是基于承包合同，而是基于“社員權”或“村民權”而取得
的。因此，農村土地是比較復雜的，農村土地利用問題養分在于
落實農民集體所有權，至于這種分散利用形成的物權形式，應給
予農民一定的自決權。法律可以為農民設計一些可供選擇的方
式。其中，《民法通則》規定的承包使用權當然可以繼續作為一
種方式（只是要加以物權化改造）。鑒于農村土地的復雜性，作
者將在第四編專門論述。

第3節 我國是否設立人役權

1．我國是否要確立人投權制度
人沒權是為特定個人設定的一種用益物權，它授予用益權
人在一定期間內對特定不動產進行使用、收益的權利。在大陸
法歷史上，人沒權主要表現為三種形式：用益權、使用權、居住
權。三者的主要區別在于用益權包括收益，而使用權是對物的
使用，而居住權只是使用的一種方式，即對房屋的使用權。
在大陸法歷史上人沒權的產生主要是解決一些人養老和生
存問題，一般是授予那些有某種關系的人對一定的財產使用和
收益權，在一定期限結束后，將其財產收回或交由其真正的繼承
人繼承或享有。由于土地和房屋是人類生存（特別是在農業社
會）必須依賴的手段，但有些人因為各種原因不能依法享有，而
有些人愿意將不動產讓與某人使用一定期限，但又不愿意喪失
所有權或使自己的繼承人喪失繼承權，于是創設了人役權制度，
以滿足這一社會需求。關于人沒權，特別是用益權，第一章已經
作了詳細的介紹，在此不贅述。
那么，我國是否應當確立人役權制度呢？
這一問題的答案關鍵取決于現實中有沒有這樣的需要。在
現實生活中，法律已經為房地產主商業化或資本化利用自己的
房地產提供了法律途徑，這便是租賃。租賃一方面使自己的房
地產價值得到實現；另一方面使缺少房地產的人獲得可利用的
房地產。根據現行法律，土地使用權人可以出租土地（使用權），
房屋所有權人可以出租房屋。另外，房地產所有權人還可以通
過出借或借用方式使自己土地瓦房屋為他人有償或無償使用。
但是，在現行法律框架中，這兩種使用權均為債權，即使按照作
者的想法將租賃使用權物權化，以成為用益物權，因租賃是有一
種有償使用，不能夠滿足將不動產無償贈與他人或讓與他人使
用一段時期的需求。例如，農民外出打工或從事工商業經營，長
期不回家務農，它可以通過設定用益權的方式，將自己的土地交
與愿意耕種的人或其親戚耕種，在其告老還鄉時或一定時期后
收回土地使用權。這種讓與以使土地得到利用為原則，而不是
為了謀取利益，因此這種方式一般應定位在無償使用上。再如，
在城鄉均存在離開原住所，將自己的房屋委托保管之方式，實際
上即是給予保管人—定期限的居住權。另外，在社會中還存在其
他只愿意將房產讓與他人一定期限或終生而將最終所有權收歸
所有權人或所有權人的繼承人的情況。特別是在離婚、非婚同居
及其他需要盡贍養或扶助義務的情形下，設立用益權制度也是很
有必要的。總之，法律應當為人們提供一些可供選擇的途徑。
2．我國人投權制度的設立
作者建議我國應當設立兩種人役權，一種是用益權，一種是
居住權。
2．1．用益權
用益權主要適用于依法取得的農地，農地使用權人可以在
農地上設定用益權，將土地使用權轉讓于同村居民或親朋好友，
使用人享有使用收益的權利。至于國有農地和資源性土地承包
（或租賃等有償使用方式）使用權是否可以設定用益權，作者認
為一般不宜確定，因為承包使用權本身具有對人性質，承包使用
人設定用益權，相當于“轉用益”，次用益人是否有能力利用這些
資源不宜確定；因此，一般不宜允許承包使用權設定用益權。至
于建設用地使用權是否可以設定用益權，一般說來，個人對于取
得的用于建筑的土地使用權和宅基地使用權均不得單獨處分，
也就失去了設定用益權的基礎。因此，作者認為，在農村，法律
應允許農地使用權人設定用益權，以解決農村土地使用權閑置
和適當流轉問題。
房屋所有權人當然可以設定用益權，在這一點上，用益權的
設定及規范應當遵循其他國家用益權設定的一般規則。
2．2．居住權
居住權適用于城鄉房屋，在房屋所有權人需要將房屋托管
于某人或者需要讓與某人無償使用一定期間而將所有權授予另
外一人時，即可以設定居住權。居住權是無償使用他人房屋的
一種物權，它最長期限為居住權人終生，其具體期限由當事人自
由約定。居住權設定后，居住權人只享有使用房屋后任的權利，
一般僅限于享有此項權利的人及其家庭居住所需；而且不得將
房屋出租、轉讓或進行其他處分①。在居住權結束后，將房屋原
樣返還給所有權人或所有權人指定的其他人。居住權的設定應
當遵循用益物權設定原理，進行登記，登記取得物權效力。否則
僅產生債法上的借用或使用效力。
居住權也可以直接依法律規定設定。這主要是保護與房屋
所有權人同住或具有撫養和被撫養關系的人員的居住權利。比
如離婚暫無房屋者、需要撫養的老人或未成年子女等。在這一
點我們可以借鑒俄羅斯民法典第292條的規定，該條規定了住
房所有權家庭成員的權利：“1）住房所有權人的家庭成員，如在
屬于所有權人的住房居住，則有權依照住房立法規定的條件使
用該住房；2）住房或住宅所有權人向他人的移轉不是終止前所
有權人家庭成員住宅權的根據；3）住房所有人的家庭成員有權
要求排除包括房屋所有權在內的任何人對其住房權的侵犯；
4）如果在住房中居住有住房所有權人的未成年家庭成員，則須
經監護和保護機關的同意，才允許轉讓住房。”
總之，居住權可依房屋所有權人的意愿設定，也可因法律直接
規定發生，法律直接規定主要是保護社會中的弱者的一種制度。
2．3．土地使用權上設定的用益權：實例分析
為了說明允許土地使用權人設定用益權的必要性。我們以
一個實例加以分析。
案情
石甲子1989年9月在某團基建科統建的商品街購買了一
間商品房并劃定13．5米長的宅基地，并允許自建住房。1990
年9月23日領取了房產證。房產證載明該房屋系磚混結構，面
積24平方米，房后宅基地長13．5米。石乙（被告）系石甲的同
胞兄弟，他將該空宅基地填平，經石甲同意在13．5米長的宅基
地上自建兩間住房，并進行個體營業。石甲將所購房屋租給原
告某丙使用。后因遷居外地，石甲將所購房屋賣給丙（原告），并
辦理了過戶手續。出賣合同約定：“原房地產機關劃給的宅基地
（含院場內）13．5米的合法使用權，隨房屋所有權的轉移轉給買
方使用”。丙買房后，石乙拒絕遷出。
一審法院認定石乙未經房屋管理部門批準，擅自在原房主
的宅基地上建房，其行為違法。因原房主與石乙間未形成按份
共有關系，因此石甲和石乙之間未形成共有關系，石乙不享有優
先購買權。因此，原告與石甲之間的買賣合同依法成立，原告已
取得該商品房的所有權及其宅基地的使用權，要求被告遷出歸
其所有的宅基地，理由正當，應予支持。
二審法院認為，原房主石甲對房產證上劃定的13．5米的宅
基地擁有使用權，在不違背他人和公共利益的情況下，也有讓他
人使用的權利。石已建房經石甲的同意，在土地管理機關規劃
要求之內，并非違法建筑，其行為并不違法。丙在購買該商品房
時，石乙使用該宅基地的行為早已成為事實，亦即形成與石甲共
同使用宅基地的使用。石甲轉讓其商品房并不能將石乙權益轉
讓。因此，丙取得該商品房的所有權和宅基地使用權，并不能排
除石乙的使用權。
分析
現假定石甲有權同意他人在其擁有使用權的土地上建造房
屋，并假定石乙建筑房屋的行為合法，我們現在要弄清楚的是，
石已從石甲（同意）獲得的是一種什么權利？這種權利是否能夠
對抗丙？
作者認為，石甲同意石乙在13．5米的宅基地上建房行為是
一種設定使用權（用益權）的一種行為。這種行為與其他國家土
地所有者為特定人的利益設定用益權的行為一樣，只不過我們
的用益權設定是土地使用權基礎上設定的。如果我們將土地使
用權（宅基地使用權）視為一種用益物權，那么土地使用權人設
定的用益權即是次用益物權或他項權。但是，其原理或適用的
規則應當與其他國家在土地所有權基礎上設定的用益權一樣。
本案中，石己的對土地的用益權是無償的未設期限的，按照用益
權的一般原理未設期限的用益權最長為用益權人終生。
石甲在設定用益權后，他是否可以將土地使用權轉讓給他
人呢？根據用益物權的一般理論，是可以的。因為石甲并沒有
將土地使用權轉讓給石乙，土地使用權還是屬于石甲，石乙所享
有用益權是土地使用權派生的權利。這樣，石甲可以不經石己
的同意將土地使用權轉讓給丙。
但是，丙取得的土地使用權是有用益權負擔的使用權，如果
石乙的用益權有效成立，特別是經過登記（在本案中沒有，這主
要是因為我國目前沒有關于這方面的制度）。使石己的用益權具
有對世性效力，那么丙必須承擔石乙用益負擔。如果用益權是
有期限的則按在剩余期限屆至時，負擔即解除；如果未設期限，
那么在石乙死亡后，才可解除其負擔。到這個時候，丙搬出其所
建房屋；如果該房屋還有價值，則丙還需給予一定的補償。
因此，一旦確立土地使用權人可以再設定用益權，那么此類
問題的解決將會顯得非常容易。而且一旦確立這樣的制度，也
可以使此類行為更加規范和嚴格，以使用益權人的利益得到保
護。
上述案例說明，我國不動產是以使用權而不是以所有權為
核心的，由于社會生活的復雜性，一些不動產要滿足許多人的需
要，因此允許土地使用權人設定用益權（亦可以有其他稱謂）在
所難免。因此，作者呼吁制定中的物權法確立這樣的制度。
3．小結
如果作者上述分析被立法者采納，我國就有兩種用益物權，
一種是基于使用權而設定的用益物權，一種是基于所有權而設
立的用益物權。
基于使用權設定的用益物權，主要指建設用地使用權人設
定的地上權或出租形成的租賃使用權（如果被認為是物權的
話）、農地使用權人設定的用益權。
基于房屋所有權人設定的用益物權主要有用益權、居住權
和典權。
另外土地使用權人和房屋所有權人都可設定地役權或承擔
地役義務。
這樣，便形成以土地使用權為基礎的木動產物權體系。